臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1182號109年12月17日辯論終結原 告 卓明標被 告 國防部海軍司令部代 表 人 劉志斌（司令）訴訟代理人 曾汀枝（兼送達代收人）
陳俊廷陳敬宏上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國108年4月2日108年退決字第19849號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為黃曙光，於訴訟進行中變更為劉志斌，茲由新任代表人劉志斌具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、爭訟概要：原告原係海軍軍法上校，前經被告以92年9月22日海理字第0920005359號函及所附退伍給與名冊（下稱前審定）核定自92年11月1日零時退伍生效，舊制核定年資27年，新制核定年資7年6月，支領退休俸等退除給與在案。嗣被告依107年6月21日修正公布、同年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國海人管字第1070004994號函及所附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000）（以下合稱原處分），自107年7月1日重新計算，並分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與。原告不服，提起訴願，經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
⒈原告於56年10月22日至92年11月1日服役期間，前後就讀
兩所軍校，以及於58年自空軍機械學校（下稱空軍機校）常備士官班（下稱常士班）結訓服役之事實，被告並無爭議，乃核發原告退除役官兵俸金支領憑證（下稱支領憑證），其上載明俸率為新制16%（服役年資8年×2%）、舊制87%（服役年資27年，前15年×5%＋12年×1%）、年慰問金俸率95%（服役年資滿35年），與原告退伍當時施行有效之服役條例規定：「85年以前舊制年前，月退休俸計算參數及計算公式分別為：㈠所得替代率部分：服役年資20年，年慰問金俸率80%，服役每多1年，加1%，最高上限35年，年慰問金俸率95%。服役逾35年者，35年計。㈡年資給付率部分：舊制，前15年，每年5%；第16年起每多1年，加1%。新制，1年以2%計。」相符，即可印證原告服役年資逾35年無訛，被告僅計年資34年6月，顯然有誤。
⒉依國防部所頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退
除年資統計表」（下稱軍校退除年資統計表）規定，常士班受訓時間2年，應併計退除年資10月。原告就讀空軍機校常士班受訓時間2年，依前開規定，自可併計退除年資10月（下稱系爭年資）。況原告並無服役條例第24、25條所定不發給退除給與或得剝奪、減少退除給與之情事，被告未經法律授權，亦無法律依據，僅以原告曾於申請書蓋章，即減少原告軍校併計年資10月，於法顯有未合。又被告於審定原告服役年資及退除給與時，依職權應主動告知當事人有利及不利之情形，一律注意，並依舉輕明重原則，對漏未核定者，亦得更正年資，被告逕作成原處分，亦違反行政程序法第8、9、10條規定。
⒊被告雖稱系爭年資係原告退伍當時基於個人因素選擇放棄
云云，惟有關原告選擇較有利之退除給與計算情形乙節，係當年政府為照顧屆退軍公教人員，得選擇較有利的給與制度，於辦理新舊制年資併計時，同意將舊制年資最後1年轉換為新制年資1年，以利當事人退除給與計算，為免日後衍生爭議，要求填寫申請書以明責任，但此與放棄併計軍校年資10月無關。易言之，新舊年資1年的轉換，並不影響年資併計之計算，此可由原告支領憑證上俸率的記載即足明之。被告稱原告放棄併計系爭年資，不足採信。
㈡聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成審定原告退除與年資35年4月，並按該年資核
定退除給與之行政處分，另補發誤計年資不足之退除給與，並加計年息5%之遲延利息。
四、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈依原告退伍時陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第3條
第1款、第11條第1項規定，未正式初任士官及領有士官任官令，即於軍校接受基礎教育者，因其受訓期間並未任官起役，顯無於軍中服役之事實即非現役，且相關規定亦無軍校基礎教育時間得併計退除年資之規定，是軍校基礎教育時間原無法列計為退除年資。惟國防部鑑於國軍軍事學校退學、開除學生學籍，其在校受訓之時間，得依「軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法」折算義務役年資，而已完成軍事學校基礎教育後畢業任官者卻無法適用，有欠公允，經參酌87年6月5日司法院釋字第455號解釋意旨，協調行政院、銓敘部將受軍事學校基礎教育後畢業人員之受訓期間，自上開解釋87年6月5日公布之日起，納入義務役範圍，比照退學、開除學籍學生之折算標準併計退休年資，從寬認定，並於88年11月26日令頒軍校退除年資統計表，作為軍事學校基礎教育時間併計退除給與年資計算基準，並於該表備考欄第9項規定，本表適用於87年6月5日以後退伍、退休之軍公教人員。
⒉107年6月21日修正公布之服役條例第23條第2項將之納入
規定：「軍官、士官就讀軍事院校期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。但以中華民國87年6月5日後退除者為限。」國防部107年8月3日國資人力字第1070002173號令說明三：「對於個人已知悉軍校年資得予併計，考量個人因素（辦理月補償金、考量個人給與計算搭配較有利……等情形）作出放棄併計選擇，並依規定切結放棄併計軍校年資者，因係該員於其個人利益權衡下之選擇，其權益業經當時有效法令規定予以保障，且依107年6月28日修正前之服役條例施行細則第31條及現行服役條例第36條均規定經審定生效後，不得請求變更，則不再予變更。」均本前揭要旨修正及令釋，並無歧異。
⒊原告就讀軍事院校期間之年資，依上開規定固得予以併計
，惟前審定未列計系爭年資，非屬作業疏失造成錯誤或漏列情事，而係原告退伍當時基於個人因素（考量個人給與計算搭配較有利情形）作出放棄併計選擇，並於92年7月17日支領退伍除役給與申請書「放棄併計」欄位蓋章。該選擇係原告基於個人利益權衡下之考量，並經當時有效法令規定予以保障，依規定於經審定生效後，不得請求變更，且前審定處分已清楚敘明原告放棄併計系爭年資，原告當時並未提出核定年資錯誤更正申請，亦未表示不服，是前審定未列計系爭年資，於法並無違誤。被告嗣依服役條例規定及前審定年資，重新計算原告退除給與並作成原處分，自無違誤。
㈡聲明：駁回原告之訴。
五、本件原告是以被告前審定僅核定原告年資34年6月，未併計原告因就讀空軍機校常士班2年期間而得折算退除給與10月之系爭年資，於法有誤為由，指摘被告未予更正年資，逕自作成原處分，於法顯有違誤；被告則以前詞置辯。是本件爭點即為：前審定未併計系爭年資，是否因原告選擇放棄併計？被告依服役條例規定，按前審定之原告年資，重新計算原告退除給與並作成原處分，於法有無違誤？
六、本院之判斷：㈠前審定未併計系爭年資，是因為原告選擇放棄併計：
⒈查前揭爭訟概要所載各節，為兩造所不爭執，並有前審定
之被告函文及所附退伍給與名冊（本院卷第141、142頁）、原處分之被告函文及所附已退軍職人員退除給與重新計算表（本院卷第33、35頁）及訴願決定（本院卷第75至81頁）等件各在卷可稽，其事實堪予認定。
⒉又依卷附原告退伍前於92年7月17日填具之支領退伍除役
給與申請書所示，該申請書「退除年資及志願選擇」欄內「軍校基礎教育時間及受訓班隊」項下，有原告於空軍機校接受基礎教育之時間及其受訓班隊之記載，其下並有「志願併計（擇一蓋章）」及「放棄併計（擇一蓋章）」2欄位可供選擇，其中「放棄併計（擇一蓋章）」欄內蓋有「卓明標」即原告姓名之印文（本院卷第139頁），且經本院於言詞辯論時當庭提示，原告亦自陳「上面是蓋我的印章，對此不爭執」（本院卷第227頁），準此，自堪認被告於原告退伍時，以前審定核定原告年資時，未併計原告就讀空軍機校常士班2年期間而得折算退除給與10月之系爭年資，乃是基於原告選擇放棄併計之結果。
⒊原告雖主張其是因當時政府為照顧屆退軍公教人員，得選
擇較有利的給與制度，於辦理新舊制年資併計時，同意將舊制年資最後1年轉換為新制年資1年，以利當事人退除給與計算，為免日後衍生爭議，要求填寫申請書以明責任，始在其上蓋印，並無放棄系爭年資之意云云。惟查，原告原係海軍軍法上校，離營前職務為上校檢察長，且原告除在空軍機校接受基礎教育外，亦曾就讀政治作戰學校，此觀前揭原告所具前支領退伍除役給與申請書之記載即明，衡諸原告學識、經歷，當無不能明瞭申請書各項欄位記載意義之情，亦無不知其在申請書「放棄併計」欄內蓋章即是明示放棄系爭年資之理，何況原告於該申請書內也一併選擇退除給與支領的種類（即選擇究竟領取退伍金、退休俸或贍養金），而依當時有效施行之服役條例施行細則第31條規定，依其選擇審定並領取後，即不得以任何理由請求變更，因關涉己身權益重大，衡情原告當是經過謹慎思考後而為決定，斷無急迫、輕率作成決定的可能，原告主張其是因新、舊年資轉換的原因，始在申請書「放棄併計」欄內蓋章，無放棄系爭年資之意云云，顯與事理有違，難認可採。
⒋至於原告支領憑證上所載俸別（率）「新制：16%，舊制
：87%」（本院卷第31頁），其計算標準是依據前審定即原告92年退伍時核定之年資，原告舊制核定年資27年，新制核定年資7年6個月，因上開新制年資月數超過6個月視同8年，故新制俸率為16%等情，已據被告辯明在卷（本院卷第186頁）。原告以其支領憑證上載明新制俸率為16%，是以服役年資8年、每年2%計算而得，據以主張其新制年資8年、舊制年資27年，服役年資逾35年云云，顯有誤會，所提支領憑證尚不足採據為本案有利於原告之認定。
㈡被告依服役條例規定及按前審定之原告年資，重新計算原告退除給與並作成原處分，於法並無違誤：
⒈服役條例第26條第3、4項規定：「依本條例修正施行前給
與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。」「本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。」第46條第1、5項規定：「退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。」「依第26條第3項規定分10年調降差額者，其優惠存款本金於第11年發還本人，並依第26條第2項標準發給退休俸。」⒉查原告是在107年7月1日服役條例修正施行前，依原規定
給與基準計算而每月支領退休俸之人員，其新、舊制年資及核發基數與金額，均經被告以前審定處分核定在案，且被告亦於前審定所附退伍給與名冊備考欄內載明「㈤放棄併計軍校年資」，有前審定所附退伍給與名冊在卷可考（本院卷第142頁）。而原告並未對前審定處分不服提起爭訟，業據被告於109年12月1日本院準備期日陳明在卷（本院卷第187頁），原告在場復未就此爭執，則前審定處分已具有存續力，不僅不能再以通常之救濟程序（訴願及行政訴訟）加以變更或撤銷，就其內容對受處分人即原告、原處分機關之被告亦發生拘束之效力，因此被告依服役條例第26條及第46條等相關規定，按前審定之原告年資，自107年7月1日重新計算原告退除給與並作成原處分，於法核無違誤。
⒊又關於原告軍校基礎教育時間可否列計為退除年資乙節，
被告業已陳明：依原告退伍時陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第3條第1款、第11條第1項規定，未正式初任士官及領有士官任官令，即於軍校接受基礎教育者，因其受訓期間並未任官起役，無於軍中服役之事實即非現役，且相關規定亦無軍校基礎教育時間得併計退除年資之規定，軍校基礎教育時間尚無法列計為退除年資。嗣因國防部參酌87年6月5日司法院釋字第455號解釋意旨，乃協調行政院、銓敘部將受軍事學校基礎教育後畢業人員之受訓期間，自87年6月5日起納入義務役範圍，從寬認定，且訂頒軍校退除年資統計表，作為軍事學校基礎教育時間併計退除給與年資計算基準，其備考欄第9項即明定該表適用於87年6月5日以後退伍、退休之軍公教人員，原告就讀空軍機校期間之年資，方得依其規定得予併計退除年資10月。惟依原告退伍時服役條例第37條規定：「軍官、士官在本條例施行前後，均有現役年資者，應前後合併計算。但本條例施行前之現役年資，最高採計30年，連同本條例施行後之現役年資，合計超過35年者，仍以35年計。本條例施行前，年資累計不滿1年之畸零數，併入本條例施行後年資計算。有關本條例施行前後年資之取捨，應採利於當事人方式行之。」原告92年退伍時選擇空軍機校年資放棄併計，應為原告計算後對其最有利之搭配方式等語，且與原告退伍時相關法律規定核屬相符。是以，原告既於支領退伍除役給與申請書內蓋章選擇放棄併計系爭年資，顯然已知悉軍校年資得予併計，此部分權益業經當時有效法令予以保障，原告猶選擇放棄併計，當係基於其個人利益權衡之結果，原告再以被告未依職權主動告知，且未就有利、不利原告情形一律注意，致漏未核定系爭年資，亦未加以更正為由，指摘被告逕自作成原處分，違反行政程序法第8、9、10條規定云云，殊不足採。
㈢本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資
料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、結論：原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，並求為判決如其聲明⒉所示，為無理由，應予駁回，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 程怡怡
法 官 鍾啟煒法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
書記官 方偉皓