臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1189號
109年5月21日辯論終結原 告 劉勇麟被 告 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬（主任委員）訴訟代理人 徐麗如
楊震宇曾懋銓上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院民國108年5月9日院臺訴字第1080168383號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認原處分（即被告民國107年9月27日輔給字第1070080173號書函及民國107年10月12日輔給字第1070084955號函）為違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠被告代表人於民國108年8月5日變更為馮世寬，業據其具狀
聲明承受訴訟（本院卷第299-305頁），應予准許。㈡行政訴訟法第6條第1項、第2項規定：「（第1項）確認行政
處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」第111條第3項第2款、第3款規定：「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。……」原告提起本件訴訟原訴請撤銷原處分〔即被告107年9月27日輔給字第1070080173號書函（下稱原處分一）及同年10月12日輔給字第1070084955號函（下稱原處分二，並與原處分一合稱為原處分）〕及訴願決定（即行政院108年5月9日院臺訴字第1080168383號訴願決定），惟原處分業經被告以108年5月31日輔給字第1080043237號函（下稱108年5月31日函）廢止而向後失效，被告並已恢復原告基於原處分所停發之退除給與及停辦之優惠存款，復經原告於同年9月24日向被告請求確認原處分無效未被允許（本院卷第451-452、453頁），是原告嗣變更本件訴訟類型為確認訴訟，並先位聲明確認原處分為違法，備位聲明確認原處分無效（本院卷第519頁），被告雖不同意，惟因與上開規定相合，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：原告原為軍人，於89年3月1日經核定退伍，前經核定支領退休俸及優惠存款利息，後於101年11月15日就任欣欣客運股份有限公司（下稱欣欣客運公司）擔任駕駛員。嗣陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）於107年6月21日修正公布，依同條例第61條規定，其施行日期，由行政院定之；行政院依此授權，以同年月22日行政院院臺綜字第1070023073號令，就其中第26條、第37條、第45條、第46條等規定，定自同年7月1日起施行，其餘條文定自同年6月23日施行。被告於服役條例公布施行後，以原告任職欣欣客運公司每月支領薪酬之總額，已超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額〔即新臺幣（下同）3萬3,140元〕，欣欣客運公司又為政府及其所屬營業基金、非營業基金轉投資之事業，轉投資金額累計占該事業資本額20％以上，符合修正後服役條例第34條第1項第2款第3目規定之情形為由，依同條第2項規定，作成原處分一通知原告自服役條例修正施行之日起算屆滿3個月之次日即107年9月27日起，停止領受退除給與，至原因消滅時恢復；又依同條例第46條第3項規定，作成原處分二通知原告自107年9月23日起停止辦理優惠存款，俟停止原因消滅時恢復，並命原告於30日內赴臺灣銀行原開戶分行辦理相關手續，並繳還自應暫停、停止或喪失優惠存款權利之日起溢領或誤領之金額，復註記屆期不繳還者，依行政執行法相關規定移送強制執行。原告不服原處分，提起訴願，經行政院以訴願決定駁回。復因原告檢具申請書及薪資明細表，以其每月自欣欣客運公司所支領薪資總額低於3萬3,140元為由，向被告申請恢復停發之退休俸及停辦之優惠存款。被告則依國防部資源規劃司108年2月18日國資人力字第1080000412號函（下稱108年2月18日函）意旨，以同年月27日輔給字第1080014109號函（下稱108年2月27日函）請欣欣客運公司依服役條例第34條、立法意旨、前行政院勞工委員會85年2月10日（85）台勞動2字第103252號函之工資認定原則，審認原告每月所領「逾時工資」、「工作獎金」、「公休出勤費」等，係屬每月職務固定或經常領取之薪酬，或為浮動性報酬，經欣欣客運公司以同年3月5日108欣管人字第273號函（下稱108年3月5日函）復，審認前揭薪資均屬加班性質之浮動性報酬。被告因認原告每月所領「逾時工資」、「工作獎金」、「公休出勤費」等符合服役條例施行細則第38條不列入每月支領薪資總額計算，經扣除該等浮動性報酬後，未符服役條例第34條第1項第2款第3目規定之情形，乃恢復基於原處分所停發之退除給與及停辦之優惠存款，並以108年5月31日函廢止原處分，原告仍不服原處分，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
原告退伍後，於101年11月15日就任欣欣客運公司駕駛員，薪資由欣欣客運公司之營收支付，本不屬修正前服役條例第32條所規定停發退休俸之對象，服役條例修正後，原告始成為其所增定第34條第1項第2款第3目之適用對象，原處分所適用之服役條例第34條第1項第2款第3目、第2項、第46條第1項、第3項等規定（下合稱系爭規定），顯違信賴保護原則、平等原則、比例原則及司法院釋字第781號解釋，侵害憲法所保障之財產權。又原處分係將原告自欣欣客運公司支領之「逾時工資」、「工作獎金」、「公休出勤費」等浮動性報酬計入每月薪資總額計算，而認原告每月所支領薪資總額超過3萬3,140元，亦於法有違。
㈡聲明：⒈先位聲明：確認原處分為違法。⒉備位聲明：確認原處分無效。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈依銓敘部退撫司網站公布之「政府捐助（贈）之財團法人及
轉投資事業彙整表」所示，欣欣客運公司列於表四「政府暨其所屬營業基金、非營業基金轉投資金額累計占該事業資本額20％以上之轉投資或再轉投資事業一覽表（資料統計截止日107/8/16）」（下稱政府轉投資事業一覽表）編號119，又據欣欣客運公司107年9月20日107欣管人字第1372號函（下稱107年9月20日函）所載，原告於退伍後再任欣欣客運公司職務，於服役條例修正公布施行後，每月支領薪酬總額超過3萬3,140元，被告遂依系爭規定及國防部107年9月10日國人勤務字第1070019810號函（下稱107年9月10日函）釋示意旨，以原處分停止原告支領退除給與及辦理優惠存款事宜，於法並無不合，此不因國防部資源規劃司108年2月18日函另闡述服役條例第34條規定「每月支領薪酬總額」之審認方式而有異。嗣被告依國防部資源規劃司108年2月18日函意旨，再函請欣欣客運公司審認原告每月領取之「逾時工資」、「工作獎金」及「公休出勤費」等，係屬每月職務固定或經常領取之報酬，或為浮動性報酬，經欣欣客運公司以108年3月5日函復係屬加班性質之浮動性報酬後，被告遂以108年5月31日函廢止原處分，於法並無違誤。
⒉服役條例係經立法院修正通過、總統公布之法律，其中關於
退除役官兵退除給與等相關事項之規範，屬現行有效之法律，被告自應依修正後服役條例之規定及主管機關所為之法令函釋，於權責範疇內辦理退除給與相關事宜。況原處分適用之系爭規定，並未經司法院釋字第781號解釋宣告違憲，是原告主張原處分違反信賴保護原則、平等原則、比例原則及司法院釋字第781號解釋，侵害憲法所保障之財產權，容有誤解。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、經與兩造確認本件之爭點：㈠原告提起本件確認訴訟，是否具有即受確認判決之法律上利
益？㈡原處分所適用之系爭規定，是否違反平等原則、信賴保護原
則、比例原則及司法院釋字第781號解釋？㈢原處分是否係基於錯誤之事實而作成？
五、本院之判斷：㈠前提事實：
前開爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有國防部107年9月10日函（乙證2）、政府轉投資事業一覽表（乙證24）、欣欣客運公司107年9月20日函（乙證1）、原處分（乙證3、4）、訴願決定（乙證5）、原告之恢復停止領受退除給與及辦理優惠存款申請書及所檢附之薪資明細表（乙證6、8）、被告恢復停發退除給與及停辦優惠存款之函文（乙證7、本院卷第209、223-224、225頁、乙證13）、國防部資源規劃司108年2月18日函（乙證9）、被告108年2月27日函（乙證10）、欣欣客運公司108年3月5日函（乙證11）、被告108年5月31日函（乙證14）可查，堪信為真。
㈡原告提起本件確認訴訟，具有即受確認判決之法律上利益：
原處分固經被告以108年5月31日函廢止而向後失效，被告並已恢復基於原處分所停發之退除給與及停辦之優惠存款。惟原告仍可經由法院判決確認原處分為違法，作為請求被告賠償其因原處分所受損害（包括廢止前停發退除給與及停辦優惠存款之遲延利息等）之構成要件基礎事實（行政訴訟法第12條第1項規定參照），以及排除原處分經被告以108年5月31日函向後廢止，因廢止前仍有規制效力，而可能遭被告請求返還廢止前所發給退除給與及優惠存款利息之不當得利的危險，而具有即受確認判決之法律上利益。是被告抗辯原告提起本件確認訴訟，不具即受確認判決之法律上利益，並不可採。
㈢原處分所適用之系爭規定，並未違反平等原則、信賴保護原則、比例原則及司法院釋字第781號解釋：
⒈107年6月21日修正公布，並自同年月23日起施行之服役條例
第34條第1項第2款第3目及第2項前段規定：「（第1項）支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：……二、就任或再任下列職務且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者：……㈢由政府及其所屬營業基金、非營業基金轉投資，且其轉投資金額累計占該事業資本額20％以上事業之職務。……（第2項）本條例修正施行前已有前項第1款或第2款情形者，自修正施行之日起算屆滿3個月之次日起，停止領受退休俸或贍養金之權利，至原因消滅時恢復。……」同條例自107年7月1日起施行之第46條第1項、第2項及第3項則規定：「（第1項）退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。（第2項）前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之。（第3項）依第1項規定辦理優惠存款者，如有第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。」⒉服役條例第34條第1項、第2項修正之立法理由為：「……二
、為規範支領退休俸或贍養金之軍官、士官就任或再任有給職務須停止領受退休俸或贍養金，爰修正本條規定。三、鑒於立法院審議99年度中央政府總預算案時決議，要求解決退伍軍人就任或再任政府捐助成立之財團法人職務支領雙薪問題；立法院預算中心及部分立法委員亦針對退休公務人員就任或再任與政府經費補助有關之法人或政府轉投資公司職務同時領取月退休金及薪資情形，要求應訂定相關規範予以限制，爰考量軍人服役特性，重新明定停支退休俸或贍養金之就任或再任職務範圍。……五、為保障業於本條例修正施行前，已就任或再任第1項第1款或第2款之職務人員權益，爰增訂第2項，明定給與符合上開條件者之3個月過渡期間，俾供審酌是否繼續任職，……。」顯見：
⑴服役條例第34條第1項第2款第3目規定，係為避免支領退休
俸或贍養金之軍、士官（下稱退養軍士官），如就任或再任「由政府及其所屬營業基金、非營業基金轉投資，且其轉投資金額累計占該事業資本額20％以上事業（下稱政府轉投資事業）之職務」所發生從政府實際領受雙薪之現象而設。且此目的之追求，核屬重要公共利益，業經司法院釋字第781號解釋所肯認（其解釋理由第122段參照）。另就為達成該目所採取之停止退休俸或贍養金條件之分類手段，與目的達成間是否具實質關聯性而言，因投資事業直接或間接持有被投資事業20％以上資本額者，依國際會計準則規定，得以推定投資事業具有參與被投資者財務及營運政策之決策權力，屬對被投資者有重大影響之關聯事業（國際會計準則第28號「投資關聯企業及合資」A6頁第3段、A7頁第5段參照）。立法者本此考量，因認政府直接或間接轉投資金額累計占被投資事業資本額20％以上者，政府既對該轉投資事業之財務與營運政策有重大影響，則退養軍士官由該等轉投資事業支領薪酬，確因政府參與該轉投資事業財務、營運決策而生，且退役軍士官所支領之退休俸或贍養金，雖是本於國家對軍士官長年捍衛社稷之奉獻所予的照顧，俾其退役後生活有所保障（司法院釋字第464號解釋理由第1段參照），就此而言，因軍人屬廣義公務員（司法院釋字第430號解釋意旨參照），國家對軍人所負給予退休金維持其生活之義務，固屬憲法對人民服公職權利保障的一環（司法院釋字第575號、第605號解釋參照）。但軍士官在退伍後，既已於政府對其財務營運有重大影響之轉投資事業就任或再任職務，且月支領薪酬總額猶超過「公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額」（即公務人員法定每月退休所得最低保障金額，公務人員退休資遣撫卹法第4條第6款規定參照），顯然國家已藉由政府轉投資並參與實際營運與財務支配之事業，對在該事業任職之退養軍士官支給月薪酬，而使其退役後之生活實際上並無難以維持之虞，自無再另續以退休給與維護其生活之必要。尤其，退養軍士官退役後任職於政府轉投資事業，由政府對其財務、經營有重大影響之事業取得超過公務員法定月退休所得最低保障金額之薪酬外，如尚能另外繼續支領月退休俸或贍養金，無異一人支領國家雙份薪俸，亦加重國家財政負擔（司法院釋字第464號解釋理由有類同意旨可資參照）。是故，服役條例第34條第1項第2款第3目規定，就此等情形，規定該等退養軍士官停止領受退休俸或贍養金，使其暫停支領雙份薪俸之不公平現象，而保留在政府轉投資事業任職賺取薪酬之利益，或選擇不從事該等在政府轉投資事業擔任月支領薪酬超過公務員法定月退休所得最低保障金額之職務，而得保留其退休俸或贍養金之退休給與權利，縱使該規定適用結果，對該等退養軍士官選擇職業自由之工作權，造成一定程度主觀條件之限制（司法院釋字第781號解釋理由第121段參照），但就其設定之分類條件與目的之達成間，仍有實質關聯，並未違反憲法第7條保障平等權之意旨。就此而言，因政府轉投資事業係由政府出資，直接或間接挹注於該轉投資事業為其營運資本，退養軍士官由事業所領月薪酬之多寡，不僅影響該轉投資事業之財務支出狀況，亦足以影響政府轉投資之股東權益，此與私立大學未必受領教育部對其經費之獎補助，且縱受領獎補助，亦尚有其他私校而非僅私立大學才受有此等經費獎補助，依法私立大學更不得使用獎補助經費支付領有退養軍士官就任、再任薪資等情形，明顯有所不同。因此，司法院釋字第781號解釋理由第119段至第128段本於上述考量，於解釋文第7段認定服役條例第34條第1項第3款規定，有違憲法保障平等權意旨之部分，並不適用於服役條例第34條第1項第2款第3目之規定。
⑵同理，服役條例107年6月23日修正施行前，已在政府轉投資
事業任職，且月支領薪酬超過公務員法定月退休所得最低保障金額者，現實上仍有前述該退養軍士官已經由政府對其財務、營運有重大影響之轉投資事業支取維持生活所需之經濟利益，該月薪酬更足以影響國家轉投資之財政利益，並有一人支領國家雙份薪俸，加重國家財政負擔之問題，為貫徹服役條例第34條第1項第2款第3目規定之立法目的，亦有停止該等退養軍士官月退休俸或贍養金之必要。且退養軍士官支領月退休俸或贍養金係繼續性法律關係，在完全給付前，因該法律關係尚未終結，在繼續給與期間，退除給與法律關係之構成要件事實，在現實生活中尚未完全具體實現，服役條例上開規定即使變動退除給與內容，使之停止，亦僅將新法規適用於施行後仍繼續存在之事實或法律關係，而未追繳已領受之退除給與，並非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則（司法院釋字第781號解釋理由第70-71段參照）。
惟立法者考量此等情形，退養軍士官係在服役條例第34條第1項第2款第3目修正增訂前，就已同時在政府轉投資事業任職領取該薪酬，並支領退休俸或贍養金；此與服役條例修正施行後，在預見服役條例上開規定停止退休俸、贍養金法律效果之前提下，始自行選擇就任或再任政府轉投資事業之情形，仍有不同。為免服役條例第34條第1項第2款第3目規定之立即施行，使服役條例施行前就任或再任政府轉投資事業之退養軍士官，無從選擇對其較有利之經濟利益安排，即驟然停止繼續支領退休俸或贍養金之權利，故特以同條第2項之3個月過渡期間規定，使其能審酌是否繼續在轉投資事業繼續任職。依此而言，其與服役條例施行後才就任或再任政府轉投資事業之退養軍士官相較，雖享有過渡期間仍得續領雙份薪俸之禮遇，但有差別待遇之正當理由，因此，不論係就避免一人支領國家雙份薪俸之重要公共利益的達成而言，或給予服役條例施行前已在政府轉投資事業任職之退養軍士官適當調整的過渡期間之立法目的而言，服役條例第34條第2項規定所採取之手段，與其目的間均有實質關聯，亦未違反憲法第7條保障之平等權及比例原則。
⑶此外，退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發
之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，依服役條例第46條第1項規定，固然仍得由臺灣銀行繼續辦理優惠存款。但優惠存款制度係因退撫制度實施之始，軍職人員俸給所得偏低，以此本俸為計算基準之退休所得，無以維持其退伍除役後基本生活所需而設立（司法院釋字第781號解釋理由第79段參照）。亦即優惠存款利息實際上具有退養軍士官之退除給與賦予實質補貼之意涵，以輔助國家履行其對退養軍士官退役生活的照顧義務。然而，既然退養軍士官有服役條例第34條第1項第2款第3目之情形，已由政府轉投資事業支領超過公務員法定月退休所得最低保障金額，而無藉退除給與照護其生活之必要，則作為退除給與實質補貼性質之優惠存款利息的支付，亦應一併停止。立法者基於此等考量，以服役條例第46條第3項規定，就有服役條例第34條規定應停止領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復，所追求立法目的與前述服役條例第34條第1項第2款第3目、第2項相同，達成手段所採取規範條件之分類方法，與該重要公共利益之立法目的達成間，亦具有實質關聯，且是針對繼續性法律關係，自服役條例施行時起始適用，亦與法律不溯及既往原則及信賴保護原則無涉。
⑷綜上，系爭規定並未違反平等原則、信賴保護原則、比例原
則及司法院釋字第781號解釋，是原告主張系爭規定違反上開原則及解釋，侵害憲法保障之財產權等語，並不可採。而本院基於對系爭規定並未違憲之確信，自應適用該等法律規定，審查判斷原處分是否合法。
㈣原處分係基於錯誤之事實而作成：
⒈承前所述，系爭條例規定並未違反平等原則、信賴保護原則
、比例原則及司法院釋字第781號解釋。又國防部基於服役條例第60條之授權所訂定並修正之同條例施行細則第38條第1項規定：「本條例第34條所稱每月支領薪酬總額，指每月因職務所固定或經常領取之薪金、俸給、工資、歲費或其他名義給與等各種薪酬收入之合計數。」第40條規定：「本條例第34條第1項第2款第3目所稱政府及其所屬營業、非營業基金轉投資事業用詞，定義如下：一、政府及其所屬營業、非營業基金轉投資金額累計占該事業資本額20％以上事業：
指公務預算、營業基金、非營業基金合計投資數額，占該事業資本額20％以上者。二、資本額：指各該事業向主管機關登記之資本總額或實收資本額。」另國防部會商財政部，依合憲性並無疑慮之服役條例第46條第2項授權所擬訂，並報行政院核定之陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法（下稱優存辦法）第16條規定：「（第1項）軍官、士官有本條例應剝奪、減少、喪失、停止或暫停領受退除給與情事者，軍官、士官或其遺族應主動通知審定機關、輔導會、再任機關及受理優存機構，停止辦理優存。但停止或暫停原因消滅後，得檢附證明文件，申請回復請領權利或繼續發給。（第2項）前項人員未依規定停止辦理優存者，由支給機關以書面行政處分，命當事人於30日內繳還自應暫停、停止或喪失優存權利之日起溢領或誤領之金額；屆期不繳還者，支給機關應依行政執行法相關規定移送強制執行，同時副知受理優存機構。」核均屬本於服役條例之明確授權所訂定的法規命令，其內容未逾越授權範圍，亦未違背母法規定，與法律保留與法律優位原則均相符合，得為執法機關所援用。
⒉系爭規定係鑑於退養軍士官在無藉退除給與照護其生活必要
之前提下，為避免一人支領國家雙份薪俸之不公平現象，藉由停止退休俸、贍養金與停辦優惠存款等措施，直接達成其立法目的。其措施重在能直接達成避免一人支領雙份薪俸的效果，而非對退養軍士官施以經濟上不利益，使其因此心生警惕而收制裁效果，故非具裁罰性之行政罰。因此，只要客觀上退養軍士官在政府轉投資事業任職，且每月支領薪酬總額逾公務員法定月退休所得最低保障金額，即應依系爭規定停發其退休俸、贍養金或優惠存款，不論該情事是否可歸責於任職轉投資事業之退養軍士官，或可歸責於政府轉投資行為所致；反之，若客觀上退養軍士官雖在政府轉投資事業任職，但每月支領薪酬總額未逾公務員法定月退休所得最低保障金額，即不應適用系爭規定停止其退休俸、贍養金或優惠存款。
⒊欣欣客運公司係政府及其所屬營業基金、非營業基金轉投資
之事業，轉投資金額累計占該事業資本額20％以上，有國防部107年9月20日函（乙證2）、政府轉投資事業一覽表（乙證24）足憑。又原告於服役條例修正施行後，每月自欣欣客運公司支領「逾時工資」、「工作獎金」及「公休出勤費」等係屬加班性質之浮動性報酬，亦有欣欣客運公司108年3月5日函（乙證11）可稽，且依服役條例施行細則第38條第1項規定，此不屬服役條例第34條所稱每月支領薪酬總額，故原告於扣除上開浮動性報酬後，每月自欣欣客運公司所固定或經常領取之薪金、俸給、工資、歲費或其他名義給與等各種薪酬收入之合計數，並未逾公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額即3萬3,140元等情，復有原告之107年10至12月份及108年1月份薪資明細（本院卷第343、349、355頁）可參。是被告未予查明原告每月自欣欣客運公司所支領各薪酬項目之性質，遽將「逾時工資」、「工作獎金」、「公休出勤費」等浮動性報酬計入原告每月支領薪酬之總額，致誤認其每月薪資總額已超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額3萬3,140元，而依服役條例第34條第1項第2款第3目、第2項規定，以原處分一通知原告，自該條規定於107年6月23日施行日起算屆滿3個月之次日（即同年9月23日）起，停止領受退除給與（退休俸）之權利，至原因消滅時恢復；並依服役條例第34條、第46條第1項、第3項，及優存辦法第16條規定，以原處分二通知原告，自原處分一停止其領受退除給與之同時，即自107年9月23日起，停止辦理優惠存款，俟停止原因消滅時恢復，並命原告於30日內赴臺灣銀行原開戶分行辦理相關手續，及繳還自應暫停、停止或喪失優惠存款權利之日起溢領或誤領之金額，顯均為基於錯誤事實所涵攝之結果。是被告在原告於客觀事實未合致服役條例第34條第1項第2款第3目之情況下，所作成之原處分，自屬違誤，且該違誤不因被告是否係因欣欣客運公司107年9月20日函所致，或有無可歸責於被告之事由而受影響。
㈤綜上所述，系爭規定性質上並非行政罰，停止支領退休俸與
辦理優惠存款，如前所述，旨在直接導正退養軍士官在無藉退除給與照護其生活必要之前提下，一人支領國家雙份薪俸之不公平現象，使國家在無違背照護退役軍士官退役生活義務之前提下，得以適度減輕其財政負擔，而為達成該立法目的之重要公共利益，固屬合憲。但原告於服役條例修正施行後，於客觀事實上，並未合致服役條例第34條第1項第2款第3目規定之情形，被告卻基於錯誤之事實而作成原處分，自屬違法。是原告以先位聲明訴請原處分為違法，為有理由，應予准許。又原告先位聲明之請求既已獲勝訴判決，其備位聲明之請求，即無再予審究之必要。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張國勳
法 官 梁哲瑋法 官 孫萍萍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
書記官 李虹儒