臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1192號
109年6月24日辯論終結原 告 王渝嘉訴訟代理人 陳律安 律師被 告 國防部代 表 人 嚴德發（部長）訴訟代理人 王治中
謝秀亭被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）訴訟代理人 何彥宗
黃名正複 代 理人 洪啓明訴訟代理人 賴政宇上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國108年4月26日108年決字第065號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。原告原起訴聲明請求：「1.訴願決定及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
」（原告行政訴訟起訴狀，本院卷第9頁），嗣經本院於民國109年6月24日言詞辯論程序闡明後，原告當庭變更第一項聲明為：「原處分關於退除給與年資計18年0月1日及加發一次性退伍金部分及該部分訴願決定均撤銷。被告另為適法之處分。」（本院卷第236頁）。經查，原告上開訴之變更，就事實關係以觀，其變更之訴與原訴請求之基礎相同，揆諸前揭規定，於法並無不合，且就權利救濟之主張以觀，核屬適當，爰予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告原係國家中山科學研究院（下簡稱中科院）系統製造中心中校技正，於85年8月19日就讀國防大學中正理工學院（下簡稱中正理工學院）4年制大學部，89年11月4日任官起役，107年7月10日申請志願於107年11月5日退伍，主張併計軍校補繳年資2年3月後，退除給與年資為20年3月1日，依此申領退休俸，經中科院以107年8月10日國科人資字第1070007216號函檢送原告之退伍資料予被告國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部），被告陸軍司令部以107年9月14日國陸人勤字第1070023322號函覆中科院稱原告服役年資未滿20年（含以上），不符退休申請規定，還請中科院於文到一週內陳報退除給與申請書以維個人權益，經原告於107年9月18日再次申請志願於107年11月5日退伍，惟仍未更正申請書，經中科院以107年9月20日國科人資字第1070008633號函經被告陸軍司令部以107年10月30日國陸人勤字第1070038975號函（下稱原處分）核定原告退伍，自107年11月5日零時生效，退除給與年資計18年0月1日，加發一次退伍金。原告不服，以原處分未將其自85年8月19日起至89年11月4日止就讀中正理工學院之軍校期間折算2年3個月，併計服現役年資，並核定支領退休俸，僅核予18年0月1日之年資，發給一次退伍金，顯有違誤等語，提起訴願，經決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠被告所為原處分與訴願決定逾越修正後服役條例所授予之裁量權限，原處分與訴願決定顯有瑕疵，應予撤銷：
原告為正期班，軍校受訓期間自85年8月19日起至89年11月4日止共4年3個月，按修正後陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第34條附件一「國軍各軍事校院基礎教育及義務役服役期間補繳退撫基金費用併計退除給與年資對照表」（下稱新年資對照表）所載，折算為2年3個月。又原告自89年11月4日任官，至107年11月5日退伍。軍校年資2年3個月應計入退伍之服現役年資。自88年6月5日作成司法院釋字第455號解釋後，被告國防部歷來以鍊銪字第880002777號書函、鍊銪字第880005819號書函、鍊鈦字第880009642號書函等行政規則，採取內含制的方式計算服役期間，亦即將軍事院校就讀期間計算為軍、士官之服役期間，又107年6月21日修正公布、107年6月23日施行之修正後陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）第23條第2項規定，其立法說明亦載明依司法院釋字第455號解釋意旨增訂，基於行政自我拘束原則，條文文義既未明確修改，自應沿用內含制之方式計算。惟國防部資源規劃司於107年7月19日以國資人力字第1070002031號函（下稱資源司107年7月19日函），將軍校生在校期間之役期折算限縮於退除年資，即採外加制之方式，此顯與條文文義、立法說明之意旨相悖，嚴重剝奪原告申領退休俸終身之權利；且資源司107年7月19日函並未刊登於政府公報，未符行政程序法第159條、第160條所規範之要件，被告陸軍司令部據以為原處分之依據，所為處分逾越修正後服役條例賦予之裁量權限，顯有瑕疵，應予撤銷。是就讀軍校期間年資應與服現役年資併計申請支領退休俸，若不得支領退休俸，即與平等原則有違。
㈡原告於事後已完成退撫基金費用補繳，被告陸軍司令部、國
防部，依修正後服役條例第23條第2項應將原告就讀軍事院校期間併計為服役期間：
再按「事實狀態裁判基準時」之判準決定，與「訴訟類型」無涉。故無所謂「撤銷訴訟之事實狀態裁判基準時，必以處分作成時為準」，或「課予義務訴訟之事實狀態裁判基準時必以法院言詞辯論終結時為準」之法理存在。仍需視個案所屬部門法領域之規範特徵，考量以下各項因素而為判定。而在不同部門法間，各項因素之權重會有不同。程序經濟原則或權利救濟有效性之考量：此等原則則屬「法進步性」規範價值之實踐，適用結果會將裁判基準時，「延後」至法院言詞辯論終結時，而實質擴張了法院之司法審查範圍（參諸最高行政法院108年度判字第400號判決意旨）。本件因公務人員退休撫卹基金委員會（下稱退撫基金會）遲未完成核算退撫基金費用應補繳數額，是原告依法提出退撫基金費用後，再行申請退伍，並於退撫基金會確認補繳退撫基金費用後即行補繳，並無不當，倘若於退撫新制重行核算期間限定補繳事實必以處分作成時為準，無異變相限制原告提出申請退休期間，顯已逾越修正後服役條例第29條第9項之意旨，形成法無明文之限制，而與依法行政原則相悖。且倘認本件補繳事實必以處分作成時為準，則須由原告向被告陸軍司令部申請重行處分，或由被告陸軍司令部另依職權重行處分，待原告依重行處分另向被告國防部訴願亦遭駁回，始得據以提出訴訟，顯與最高行政法院前開判決揭示之程序經濟原則或權利救濟有效性之考量相悖。經查，本件原告於系爭條例修正後3個月內提出補繳退撫基金申請，嗣申請於107年11月5日退伍，並經被告陸軍司令部於107年10月30日作成原處分（甲證1），原告就讀軍事院校期間未予併計服役期間而未核可退休俸資格，原告不服原處分而向被告國防部訴願審議委員會提起訴願，被告國防部並於108年4月26日作成訴願決定書，駁回原告訴願申請(甲證2)。惟查，退撫基金會因須費時核算補繳退撫基金費用，於107年11月6日始作成台管業一字第1071415428號函（甲證11），確認原告及中山科學院其他應補繳退撫基金費用之軍職人員共計478人應補繳退撫基金費用之數額，嗣中科院於108年1月16日作成台國科人資字第1080000186號函（甲證12），確認原告及其他軍職人員均完成退撫基金費用補繳，是於本件訴願決定作成前原告即已完成退撫基金費用補繳，應屬無疑。原告於本件主張已完成退撫基金費用補繳，被告陸軍司令部、國防部，依修正後服役條例第23條第2項應將原告就讀軍事院校期間併計為服役期間，於法有據。
㈢被告辯稱修正後服役條例第23條第2項，僅採計退除年資而
未採計現役年資，無異將軍校生在學期間所受之軍事訓練及嚴格管理期間，與受俘人員之在俘期間相類比：
按「常備軍官、常備士官在服役期間，有下列情形之一者，予以除役：…四、失蹤或被俘停役滿3年尚未歸來。」、「軍官、士官在現役期間，依第16條第1項第1款至第3款除役者，或中華民國38年1月1日以後，奉派執行任務，依第4款除役歸來人員，未回復現役者，其退除給與，適用第23條之規定。前項被俘歸來人員，經查明無損軍譽者，其被俘在監管之期間，不計服現役年資。但准予併計退除年資。」修正後服役條例第16條第1項第4款、第30條分別定有明文。被告逕自行更為解釋，認修正後服役條例第23條第2項，僅採計退除年資而未採計現役年資，綜觀服役條例規範，雖於第16條第1項第4款、第30條針對在俘人員，於俘虜期間因無法為國效力，故不計服役年資而僅計算退除年資，被告所為抗辯，無異認軍、士官教育學員與在俘人員相類，已屬不當。復以，倘立法者有意將修正後服役條例第23條第2項，與同條例第16條第1項第4款、第30條作同一解釋，即應於該條明文規定軍事院校期間年資，不計服役年資而僅計算退除年資，惟修正後服役條例第23條第2項既僅言明「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資」，顯認軍事校院期間得折算現役期間，被告所為之抗辯，洵非有據，應無理由。末查，陸海空軍軍官士官服役條例修正時，立法委員蔡適應雖曾提及警察與陸海空軍軍官士官服役條例有類似情形，似有為一致性處理之必要，惟查，警察院校與陸海空軍軍事院校之在學訓練、實習期間、實習方式皆有所不同，故警察與陸海空軍軍官、士官之服役期間計算方式是否有一致性處理必要，容屬有疑。
㈣爰聲明求為判決：原處分關於退除給與年資計18年0月1日及
加發一次性退伍金部分及該部分訴願決定均撤銷。被告另為適法之處分。
四、被告陸軍司令部則以：㈠原告透過任職之中科院於107年8月10日以國科人資字第1070
007216號函文向被告陸軍司令部申請於107年11月5日支領退休俸退伍，然查原告係於89年11月4日任官少尉，即自該日起役，故其自任官起役之日起算至退伍之日，實際服役年資為18年1日，核與支領退休俸之要件不符，原告未重新申請支領退伍金，被告陸軍司令部遂以原處分核定原告退伍，核與修正後服役條例第4條第1項、第15條第1項第1款、第23條、第29條第9項規定相符。
㈡關於服現役年資得否併計軍校折算年資申請支領退休俸乙節
，觀諸修正後服役條例第23條第1項第2款規定業已明定「服現役20年以上」，同條第2項所揭軍校年資，僅得折算年資並無得併計跨越20年支領退休俸門檻之依據，再細繹本次修法理由，從立法院第9屆第5會期第1次臨時會各黨團代表發言之內容可見，未服滿現役20年之人員，軍校年資只能折算納入退伍金（立法院公報第107卷第74期院會紀錄第259至264頁參照）。是以，本次服役條例修正，係以鼓勵現役官兵長留久用為主要設計精神，故針對軍校年資併計部分，需實際服現役滿20年後，始得併計退除給與年資後支領退休俸，尚與司法院釋字第455號解釋意旨契合，此亦有資源司107年7月19日函可稽，故原告所訴「其服現役年資得加軍校年資計2年3月，合計服現役20年3月1日，可支領退休俸」云云，容有誤會。
㈢至於原告所提服役條例修正前退伍人員軍校年資得以內含方
式支領退休俸乙節，乃基於主管機關釋示憑辦（銓敘部88年12月16日（88）臺特三字第1835376號、國防部88年7月7日鍊帶字第880009642號函釋參照），而本次服役條例修正，參諸上開立法院公報所揭修法理由及目的，可知修正後服役條例第23條第1、2項之解釋，確認立法意旨為「實際服現役滿20年」，軍校年資始得折算年資支領「退休俸」，反之，未滿20年者，僅得折算年資支領「退伍金」，此為立法政策之選擇，而與平等原則無違，併予敘明。
㈣原告退伍時之單位即中科院嗣於109年5月7日以國科人資字
第1090005190號函知被告有關原告已完成軍校年資補繳退撫基金費用事宜，被告據於同年月15日以國陸人勤字第1090012170號函重新審定原告之退除給與，故原處分內容業已變更而不存在，原告所訴應無理由。答辯聲明：原告之訴駁回。
五、被告國防部則以：本件原告列國防部為被告，有違行政訴訟法第24條規定。並答辯聲明：原告之訴駁回。
六、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分（本院卷第17頁至19頁）、訴願決定書（本院卷第21至31頁）、國防部88年3月6日鍊銪字第880002777號、88年5月1日鍊銪字第880005819號、88年7月7日鍊鈦字第880009642號函（本院卷第37、39、41頁）、銓敘部88年12月16日臺特三字第1835376號函（本院卷第43至47頁）、國防部資源規劃司107年7月19日國資人力字第1070002031號函（本院卷第107至109頁）、退撫基金會107年11月6日台管業一字第1071415428號函（本院卷第171頁）、中科院108年1月8日國科人資字第1080000186號函、109年5月7日國科人資字第1090005190號函（本院卷第173至177頁、第201頁），及國防部陸軍司令部109年5月15日國陸人勤字第1090012170號函（本院卷第203至204頁）等在卷可稽，足堪認定。是本件爭執事項厥為：㈠原告主張軍校年資應併計入「服現役20年以上」之計算，是否有據？㈡原處分以原告服現役時間未符合申請支領「退休俸」之資格，而核定其支領一次退伍金是否適法？
七、本院之判斷：㈠原告主張軍校年資應併計入「服現役20年以上」之計算，不符新修正服役條例第23條規定之立法意旨：
1.按司法院釋字第455號解釋文揭示：「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。軍人及其家屬優待條例第32條第1項規定，『後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。』即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。行政院人事行政局63年5月11日（63）局肆字第09646號函釋，關於『留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資』，致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併計公務員退休年資，與上開意旨不符。此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，爰依司法院大法官審理案件法第17條第2項，諭知有關機關於本解釋公布之日起1年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依上開條例第32條第2項之授權妥為訂定。」等語；行政院為落實上開解釋，乃於87年7月14日以台87人政給字第210759號函示意旨略以：「二、…有關…國軍官兵及司機、技工、工友於司法院釋字第455號解釋之日（87年6月5日）以後退休（伍、職）者，其在軍中服役年資均予採計為退休（伍、職）之年資，並由相關主管機關儘速配合修正相關法規」。嗣國防部依前開函旨，於88年6月30日以（88）易晨字第13533號令頒「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定」（下稱作業規定），就軍官、士官在87年6月5日以後退除者，其在軍事校院接受基礎教育之時間，得依「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資核算表」（下稱舊年資核算表，本院卷第111頁），併計退除年資。經核國防部所頒之前揭規定，乃審酌軍事學校正期生，除須修滿大學相關科系課程學分外，尚應完成軍事專業課程及訓練，而此項軍事專業課程及訓練時間，自納入退除年資計算；亦即，經教育部承認學籍之班隊（正期班、專科班、常士班），扣除規定之授課時數後，其餘之軍事課程受訓時間，併計退除年資（按與本件相關者，軍校正期班受訓期間為4年3月者，在學時間經折算併計退除年資為2年3月）；至未經教育部承認學籍之班隊，其受訓時間均為軍事課程，全部併計退除年資等規定，此乃配合司法院釋字第455號解釋意旨，以主管機關之地位所為相關軍校年資得併計退除年資之釋示。此外，舊年資核算表備考欄第二點更載明：「本案採內含方式辦理（如軍官服現役18年，加上軍校受訓併計2年，合計20年，已符支領退休俸資格；如軍官服現役1年，因身體不適退伍，加上軍校訓併計2年，合計3年，已符支領退伍金資格）。」依此，軍校年資除得併計退除年資外，進一步得計入服現役「20年以上」及「3年以上」之年資，使年資併計者得提早取得領取退休俸或退伍金之資格。惟前揭舊年資核算表並非由法律授權訂定，應係政府為照顧軍人而建立之政策性福利措施，於政府預算有限之情況下，主管機關自得本其權責加以審酌得適用之對象與範圍，以期有限之資源發揮最大之效益。
2.次按86年1月1日公布施行之陸海空軍軍官士官服役條例第23條規定：「軍官、士官退伍除役時之給與如左：一、服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。二、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。三、在現役期間，因作戰或因公致傷、殘，經檢定不堪服役，合於行政院所定就養標準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前2款規定，給與退伍金或退休俸。」又107年6月21日修正公布、107年6月23日施行之修正後服役條例第23條除就第1項規定略為文字修正外，另參照司法院釋字第455號解釋意旨，增定第2項規定如下：「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。但以中華民國87年6月5日後退除者為限。」；第29條第9項規定：「軍官曾服士官或士兵役，士官曾服士兵役，或配合國家安全需要而退伍執行特殊任務，或自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，應於本條例修正施行後3個月內，依初任到職之日支薪官階，向服務機關提出退撫基金補繳申請，轉報退撫基金管理機關比照第2項規定之撥繳比率共同負擔，並一次補繳退撫基金費用後，始得併計年資，逾期者，應加計其本息繳付。但本條例修正施行後之初任官人員於任官到職日起3個月內繳付。」；107年6月28日修正發布之陸海空軍軍官士官服役條例施行細則（107年6月23日施行）第1條規定：「本細則依陸海空軍軍官士官服役條例第60條訂定之。」、第34條第1項規定：「本條例第29條第9項規定，軍官、士官自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，於其就讀軍校期間未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計，其計算基準如附件一。」而觀諸施行細則第34條第1項附件一新年資對照表所示，軍校正期班受訓期間為4年3月者，在學（受訓）時間經折算後可繳納退撫基金費用之年資為2年3月。準此，可知新修正服役條例已使軍校年資併計相關規定取得法律之依據，且明定補繳退撫基金費用後，始得併計年資，惟關於修正後服役條例第23條第1項第2款所規定「服現役20年以上」之意義為何，舊年資核算表中既已遭新修正之年資對照表所取代，修正後始申請退伍之個案是否仍容許採內含方式辦理，應透過立法目的、歷史解釋及體系解釋之法律解釋方法探求之。
茲分別析述如下：
⑴先從服役條例此次修正之立法目的而言，觀諸草案之總說明
載稱略以：「…因國軍歷經多次組織精簡，軍隊編制員額大幅下降，導致軍人退撫基金快速流失，將無法支應未來退除役人員及其遺族之退除給付…參酌先進國家軍人退撫制度，均將軍人具『全天候戰備、工時長、具危險性、退除早、離退率高』之特性納入考量，因此於升遷、任期、薪資結構及退撫制度上，與其他職域為不同之設計，目的在提供軍人與眷屬合理之生活保障。惟現階段軍公教人員均面臨退撫基金收支缺口日益擴大，造成國家財政重大負擔，基此，軍人退撫制度必須重新檢討，設計出符合軍人職業特性，創造足夠招募誘因，又能滿足未來退除役人員退除給付與兼顧因制度轉銜、現役及已退人員權益保障，使軍人退撫基金得以永續經營。」可知此次修法之目的在於處理軍人退撫制度，因退除早及離退率高等因素，造成國家財政沉重之負擔，為使軍人退撫基金得以永續經營，故有修正現行退撫相關規定之必要。再從服役條例在立法院審議時，立法委員蔡適應、馬文君等人之發言紀錄載稱略以：「（11時31分）第23條最關鍵的差異在於，軍官、士官就讀軍事院校期間之年資得折算服役年資的部分，這是以民國87年6月5日退役者為限；也就是說，現階段在新的法律條文中，對於已經在軍事院校就讀者的年資並沒有合併，其實這不是只有軍人而已，我們對照其他相關的條文，例如警察也是有相關規定，所以它是一致性的原則。…因此，我建議第23條仍然支持行政院提出的條文，對於軍官、士官曾經就讀軍事院校之年資可以折算的部分，仍然是以87年6月5日之前加以限制，至於其他的部分，應該無法再做這樣的規定。」、「（11時38分）針對第23條的部分，如果我們強行在今（107）年7月1日通過修法目前軍人年資『18+2』的規定，也就是已經在職訓的部分，雖然規定在87年之前，但因為就讀軍校年資納入服役年資，導致國防部將軍校年資的部分不納入役期是非常不公平的，畢竟這部分並沒有比較明確的做法。事實上，這部法案通過以前都算役期，因為現在有很多軍人在就讀軍校時領的是軍人補給證，所以法案通過以前都應該要算役期；法案通過以後僅算年資，勢必會造成因故無法服役滿20年的官兵，其在軍校的年資不能併計，且不認定符合終身俸祿，只納入退伍金。譬如軍人服役19年，而他就讀軍校的年資為2年，如此就不能算是服役21年，是不是對他們造成很大的不公平？而且沒有終身俸，軍校的年資有什麼用呢？未來又有誰願意來念軍校？沒有誘因，大家不願意來，所以在這個部分，希望那些在這之前已在職訓的人，本來在未年改之前，他們已做了這樣人生規劃的部分，其實應該納入考量，以確保其權益。」等語（立法院公報第107卷第74期院會紀錄，本院卷第100至102頁）。足見為解決軍人退撫基金快速流失之問題，因以往軍校年資除納入退除給與年資外，更納入役期之作法，使軍人得提早取得退休俸及退伍金之資格，已成為退撫基金沉重負擔因素之一，從前述立法紀錄可知，立法者已綜合權衡促進招募及退撫基金永續經營等公益目的，作成不再續採軍校年資內含方式辦理之政策決定，換言之，新法修正後軍校年資已不能計入役期，即不列入前述「服現役20年以上」領取退休俸門檻之計算。
⑵其次，從歷史解釋以觀，依舊年資核算表備考欄第二點固載
明：「本案採內含方式辦理（如軍官服現役18年，加上軍校受訓併計2年，合計20年，已符支領退休俸資格；如軍官服現役1年，因身體不適退伍，加上軍校訓併計2年，合計3年，已符支領退伍金資格）。」惟依據修正後服役條例第60條授權訂定之施行細則第34條第1項附件一新年資對照表所示，關於軍校正期班受訓期間4年3月之軍校年資併計退除年資修正前後，雖均為2年3月，惟在新修正之年資對照表「併計退除給與年資計算說明」中已明顯刪除內含方式辦理之說明，由此立法歷程可知，立法者針對修正後服役條例第23條之立法，係藉由增定該條第2項規定使軍校年資併計相關規定取得法源依據，同時藉由新年資對照表之修正，宣示新規定並未繼續沿用舊年資核算表中所謂內含方式辦理之規定。從而，於新法制定生效後退伍者，自已失去主張軍校年資併計入其役期之法令依據甚明。
⑶又從法體系之解釋以觀，86年1月1日公布施行之陸海空軍軍
官士官服役條例第4條第1款規定：「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役。其服役區分如左：一、現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。」關於常備軍官、常備士官，自任官之日起役，及「現役」之定義迄今均未有變動，則依此定義，軍人於軍校在學（受訓）期間既尚未任官，自未起役，則軍校年資得否計入第23條第1項第2款所規定「服現役」20年以上之期間，顯非無疑；又按修正後服役條例第29條第10項規定：「本條例修正施行前已辦理退伍並支領退除給與者，應自接獲原核定機關通知之日起1年內，依第2項規定之撥繳比率，共同負擔並一次補繳退撫基金費用後，始得併計退除給與年資，並自下一期起調整退除給與。但併計得折算就讀軍事校院期間之年資後，符合領取退休俸或贍養金人員，逾期未補繳退撫基金者，依第36條規定辦理。」、第36條規定：「軍官、士官支領退休俸、贍養金期間，得申請改支一次退伍金，並照改支當時退除給與基準及下列規定計發：一、支領退休俸、贍養金未滿一年者，發給退伍金總額。…。」乃係為使修正施行前已辦理退伍並支領退除給與，惟尚未補繳退撫基金費用者，能於補繳年資後仍得享有併計得折算就讀軍事校院期間年資之權利（即前述內含方式），因此取得符合領取退休俸或贍養金之資格，避免新法規定產生溯及既往之效力，剝奪於新法施行前已退伍者得選擇按月給與退休俸之既得權利，故明文限定「新法施行前已辦理退伍並支領退除給與者」始有適用；反面言之，新法施行後始辦理退伍者，縱補繳年資，當應僅得將軍校年資併計退除給與年資，而不得計入役期。由此益徵，從新修正服役條例「服現役20年以上」相關之法令規範為體系解釋，亦不容許新法施行後始退伍者選擇補繳年資，主張以內含方式將軍校年資計入服現役之役期，以提早取得按月領取退休俸終身之資格，否則倘容許不論新法施行前後辦理退伍者，均為相同之處置，則新修正服役條例第29條第10項規定顯失去規範之實益。
⑷綜觀前述修正後服役條例關於軍校年資併計相關規定，不論
從立法目的、歷史解釋及體系解釋之法律解釋方法，修正後服役條例第23條第1項第2款所規定「服現役20年以上」，均無容許續採內含方式辦理之解釋餘地。是以，被告援引資源司107年7月19日函釋（本院卷第107至109頁）作為原處分說明之依據，觀諸該函揭示內容略以：服役條例以鼓勵現役官兵長留久用為主要設計精神，故針對軍校年資併計部分，需實際服現役滿20年後，得併計退除給與年資，且依服役條例等規定及司法院釋字第455號解釋所示，就讀軍事院校期間折算之年資即應以併計退除給與年資計算等語，核其關於軍校年資併計方式之解釋，與前述修正後服役條例之立法意旨相符，並無違誤，足堪採憑。
㈡原處分應屬適法有據：
1.經查，原告原係中科院系統製造中心中校技正，於85年8月19日就讀中正理工學院4年制大學部，89年11月4日任官起役，107年7月10日申請志願於107年11月5日退伍，主張合計軍校補繳年資2年3月後，退除給與年資為20年3月1日，申領退休俸，被告陸軍司令部以107年9月14日國陸人勤字第1070023322號函覆中科院稱原告服役年資未滿20年（含以上），不符退休申請規定，還請中科院於文到一週內陳報退除給與申請書以維個人權益，經原告於107年9月18日再次申請志願於107年11月5日退伍，惟仍未更正申請書，被告陸軍司令部於107年10月30日以原處分核定原告退伍，自107年11月5日零時生效，退除給與年資計18年0月1日，加發一次退伍金。原告不服，以原處分未將其自85年8月19日起至89年11月4日止就讀中正理工學院之軍校期間折算2年3個月，併計服現役年資，並核定支領退休俸，僅核予18年0月1日之年資，發給一次退伍金，顯有違誤等語，提起訴願及本件訴訟。惟按依修正後服役條例第29條第9項規定，已明定自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，應一次補繳退撫基金費用後，始得併計年資，業如前述。換言之，軍校年資於補繳退撫基金費用完成前，並不當然可併計退除給與年資。查，退撫基金會核算原告應補繳退撫基金費用，於107年11月6日作成台管業一字第1071415428號函確認原告應補繳退撫基金費用之數額，嗣中科院於108年1月16日作成台國科人資字第1080000186號函，始確認原告已完成退撫基金費用補繳等情，為原告具狀敘明（甲證11、12），顯見原告係於原處分後始完成退撫基金費用之補繳，被告因此於原處分作成時，未計入其軍校年資，並核定其年資為18年0月1日，因而認定原告服現役時間未符合修正後服役條例第23條第1項第2款規定「服現役20年以上」，故未取得支領「退休俸」資格，於法並無違誤。
2.次查，中科院嗣於109年5月7日以國科人資字第1090005190號函知被告有關原告已完成軍校年資補繳退撫基金費用事宜，被告據於同年月15日以國陸人勤字第1090012170號函重新審定原告之退除給與（本院卷第201至206頁），軍校年資折算退除給與年資2年3月，核定退除給與年資總計為20年3月1日，優存額度因此由原處分之新臺幣（下同）5萬700元，調升為5萬769元，縱基於原告所主張程序經濟原則及權利救濟有效性等考量，將本件之裁判基準時，延後至言詞辯論終結時，惟依修正後前述規定，原告軍校年資僅能併計入退除給與年資，而不能計入服現役之役期，故原告仍未能取得支領退休俸之資格。就此原告固主張：基於行政自我拘束原則，修正後服役條例第23條條文文義既未明確修改，自應沿用內含制之方式計算等語，惟查，關於軍校年資以往併入「服現役」役期計算之內含制實務作法，所憑依據僅係舊年資核算表備考欄第二點之說明，然並非經法律授權訂定之規定，僅能認屬政府為照顧軍人而建立之政策性福利措施，主管機關本其權責加以審酌得適用之對象與範圍，使軍校年資併計者得提早取得領取退休俸或退伍金之資格。惟任何法規皆非永久不能改變，受規範對象對於法規未來可能變動（制定、修正或廢止），亦非無預見可能，法規經修正或廢止後，自無援引行政自我拘束原則，主張仍適用修正或廢止前規定之餘地。被告因應此次服役條例第23條規定之修正，為使軍人退撫基金得以永續經營等公益之考量，新年資對照表並未保留舊年資核算表備考欄第二點，致原告失去主張採用內含制方式計算之法令依據，係屬維持基金運作之必要手段，應符合比例原則及平等原則。又原告係於服役條例修正施行後始辦理退伍，自應適用修正後之規定，其以前開情詞主張本件仍應適用舊年資核算表之規定，洵屬無理由。至原告另援引修正後服役條例第16條第1項第4款及第30條等規定，主張此等規定針對在俘人員，於俘虜期間因無法為國效力，故不計服役年資而僅計算退除年資，被告所為抗辯，無異認軍、士官教育學員與在俘人員相類，已屬不當，且倘立法者有意將修正後服役條例第23條第2項，與同條例第16條第1項第4款、第30條作同一解釋，即應於該條明文規定軍事院校期間年資，不計服役年資而僅計算退除年資等語，惟本件乃係關於修正後服役條例第23條軍校年資併計規定之解釋，與原告所述被俘歸來人員之情況並不相同，尚非能以關於年資計算部分類似文字，遽以相提並論，又況，縱然系爭服役條例第23條立法文字尚有未臻明確之處，然不論從系爭條文之立法目的、歷史解釋及體系解釋之法律解釋方法，修正後服役條例第23條第1項第2款所規定「服現役20年以上」，均無容許續採內含方式辦理之解釋餘地，均業經本院認明如前，是認其此部分之主張亦非可採。
㈢原告訴請撤銷被告國防部訴願決定部分：
末按「經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。……」行政訴訟法第24條第1款定有明文。又原告於訴狀誤列被告機關者，依行政訴訟法第107條第2項準用第1項規定，固應定期命當事人補正，但如起訴狀已列適格之被告機關，又再贅列其他機關為被告者，自無庸再命補正，即得逕以裁定駁回該贅列之機關部分。查原告不服被告陸軍司令部作成之原處分，向被告國防部提起訴願遭決定駁回，核諸上開規定，自應以陸軍司令部為被告，原告起訴併列國防部為被告，核屬贅列，為不合法，依前揭規定，應以裁定駁回之，併此敘明。
八、綜上所述，被告陸軍司令部查認原告未符合支領退休俸之資格，故以原處分核予18年0月1日之年資，發給一次退伍金，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。又原告贅列非適格之被告機關即國防部，其起訴顯非合法，本應另以裁定駁回，為求卷證齊一及訴訟經濟，爰併於本件判決中予以裁判，併此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此指明。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 洪 遠 亮法 官 鄭 凱 文
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
書記官 吳 芳 靜