臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1197號109年10月22日辯論終結原 告 關宗敏
錢明志吳其柄陳寓堂洪佑昇曾耀毅莊鈞淵共 同訴訟代理人 楊啓志 律師複 代理 人 林鼎越 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基（司令）訴訟代理人 周秀娟
林剛伊鄭彗伶上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部如附表所示訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告原係如附表所示之空軍，於如附表所示日期入伍，就讀前空軍航空技術學院（91年8月1日改制為空軍航空技術學院），於如附表所示日期畢業任官。嗣原告申請志願退伍，經被告先以如附表所示之退伍令核定退伍，自如附表所示退伍日期零時生效，支領退休俸，再依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第26條等規定，以如附表所示之前處分重新審定如附表編號1-5、7所示原告的退除給與，後因原告雖已依服役條例第29條第9項規定完成補繳就讀軍校期間退撫基金費用，但非補償金發給對象，被告乃以如附表所示之原處分（下合稱原處分）重新審定原告的退除給與。原告不服原處分未予核發一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金，提起訴願，經國防部以如附表所示之訴願決定（下合稱訴願決定）駁回，原告仍不服，因此提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
依63年7月12日公布之兵役法第12條第1項規定，受軍官、士官教育者，在教育期間，依其在學時的階級為現役士兵或現役士官，國防部65年8月30日（65）金鈞字第2766號令（下稱國防部65年8月30日令）亦依該條規定頒發「國軍軍事學校學生階級劃分」，銓敘部88年12月16日八八臺特三字第1835376號函說明二（下稱銓敘部88年12月16日函）亦明載軍事學校基礎教育學生年資屬義務役範疇，司法院釋字第455號解釋又闡釋軍人依法所應享有服役年資計算之權益，不宜因其役別為義務役或志願役而有所不同，服役條例復參照該號解釋意旨，於第23條第2項增訂軍官、士官就讀軍校期間的年資，得折算服現役年資之規定。再者，服役條例第46條第1項、第2項規定，退伍軍人具有退撫新制實施前服役年資，可由臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）辦理優惠存款，原告關宗敏亦曾於退伍前接獲至臺灣銀行辦理優惠存款的通知，足見原告就讀軍校期間的身分屬於現役軍人，該期間年資屬於義務役年資，應計入現役年資計算，原告均具有退撫新制實施前的服役年資及84年6月30日以前的服役年資。但被告卻以原處分核定自原告自如附表所示畢業任官日期始起算現役年資，認定就讀軍校年資非屬現役年資，並據此否認原告得依服役條例第47條、退伍除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金發給辦法（下稱其他現金給與補償金發給辦法）第2條第1項第2款規定請領一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金，顯然違法。
㈡聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告就原告關宗敏107年2月13日支領退除給與申請之申請，
應作成包括核給原告關宗敏一次補償金新臺幣（下同）43萬8,970元、再一次補償金15萬6,775元及其他現金給與補償金1萬4,110元之退除給與核定處分。
⒊被告就原告錢明志107年3月8日支領退除給與之申請，應作
成包括核給原告錢明志一次補償金37萬7,700元、再一次補償金13萬2,750元及其他現金給與補償金1萬1,948元之退除給與核定處分。
⒋被告就原告吳其柄107年3月12日支領退除給與之申請，應作
成包括核給原告吳其柄一次補償金45萬8,150元、再一次補償金16萬3,625元之退除給與核定處分。
⒌被告就原告陳寓堂107年2月13日支領退除給與申請，應作成
包括核給原告陳寓堂一次補償金43萬8,970元、再一次補償金15萬6,775元及其他現金給與補償金1萬4,110元之退除給與核定處分。
⒍被告就原告洪佑昇107年3月支領退除給與之申請，應作成包
括核給原告洪佑昇一次補償金40萬540元、再一次補償金14萬3,050元及其他現金給與補償金1萬2,875元之退除給與核定處分。
⒎被告就原告曾耀毅107年5月21日支領退除給與之申請，應作
成包括核給原告曾耀毅一次補償金45萬8,150元、再一次補償金16萬3,625元及其他現金給與補償金1萬4,727元之退除給與核定處分。
⒏被告就原告莊鈞淵107年4月3日支領退除給與申請，應作成
包括核給原告莊鈞淵一次補償金61萬1,800元、再一次補償金21萬8,500元及其他現金給與補償金1萬9,665元之退除給與核定處分。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
原告均為107年7月1日服役條例修正施行後退伍，依原告兵籍表登載，原告於84年間就讀前空軍航空技術學院期間的身分為學生，並非士兵或士官，依服役條例第4條規定，常備軍官、常備士官自任官之日起役，又依服役條例第47條規定，須具有退撫新制施行前的服役年資，並於退撫新制施行後退伍，方得核算年資補償金，至於服役條例第29條所定，曾就讀軍校期間年資，應依規定的提繳比率，共同負擔並一次補繳退撫基金費用後，始得併計退除給與年資，並採外加方式計算，與年資補償金計算退除給與規定及是否為義務役無關，原告並非於退撫新制施行前即85年12月31日以前任官，均不具退撫新制施行前的服役年資，故被告依服役條例相關規定及國防部國防部107年8月16日國資人力字第1070002232號令、107年9月17日國資人力字第1070002616號函、107年12月25日國資人力字第1070003641號令及國防部資源規劃司108年6月10日國資人力字第1080001442號函釋示，計算原告之退除給與，未予核發一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金，並無違誤。至於原告所述於107年7月1日前退伍的同期同學均有領取補償金，因個案情形不同，不能比附援引。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：原告主張其等畢業任官前受軍校基礎教育期間之年資屬於服現役年資，請求被告核給一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金，是否合法有據？
五、本院的判斷：㈠前提事實：
上開爭訟概要欄所述的事實，為兩造所不爭執，並有原告之兵籍表（乙證7-13）、原告之支領退除給與申請書（本院卷第429-441頁）、原告之退伍令、前處分、原處分、訴願決定（甲證1-28）可查，堪信為真。
㈡原告主張其等畢業任官前受軍校基礎教育期間之年資屬於服
現役年資，請求被告核給一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金，於法無據：
⒈服役條例第3條第1款、第2款、第3款、第4款規定：「本條
例用詞，定義如下：一、軍官：指常備軍官、預備軍官。二、士官：指常備士官、預備士官。三、退撫新制：指中華民國86年1月1日起實施之軍職人員退撫制度。四、退除給與：
指軍官、士官退伍除役時之給與，包含下列項目：㈠退伍金。㈡退休俸。㈢贍養金。㈣退除給與其他現金給與補償金。㈤政府撥付之退撫基金費用本息。㈥生活補助費。㈦勳獎章獎金。㈧身心障礙榮譽獎金。㈨優惠存款利息（以下簡稱優存利息）。……」第4條第1項第1款規定：「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如下：一、現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。……」第47條第1項、第2項規定：「（第1項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿15年，於退撫新制施行後退伍除役，擇領退休俸者，另按未滿15年之年資為準，每減1年，增給0.5個基數之一次補償金。（第2項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿20年，於退撫新制施行後退伍除役，其前後服現役年資合計滿15年，擇領退休俸者，依其在退撫新制施行後年資，每滿半年，1次增發0.5個基數之補償金，最高1次增發3個基數，至20年止；其前後服現役年資超過20年者，每滿1年，減發0.5個基數，至滿26年者，不再增減。其增減基數由退撫基金支給。」第48條規定：「中華民國59年7月1日以後退伍除役之軍官、士官，其退除給與，比照公務人員發給退休金其他現金給與補償金；其發給辦法及對象，由行政院定之。」又行政院據此訂定之其他現金給與補償金發給辦法第2條第1項第2款規定：「退伍除役之軍官、士官退除給與其他現金給與補償金（以下簡稱補償金）之發給對象如下：……二、軍職人員於中華民國84年7月1日以後依陸海空軍軍官服役條例、陸海空軍士官服役條例或陸海空軍軍官士官服役條例辦理退伍、除役，其具有84年6月30日以前之服役年資，合於發給退除給與者。……」依上規定可知，軍官、士官自任官之日起役，須在86年1月1日退撫新制施行前，已有現役年資，並具有84年6月30日以前之服役年資，而於退撫新制施行後退伍除役，始具備請領一次補償金、再一次補償金，以及其他現金給與補償金的資格。
⒉如附表編號1-6所示之原告於84年6月間國中畢業後，於如附
表編號1-6所示之入伍日期入伍，就讀前空軍航空技術學院，職級為學生，並如附表編號1-6所示畢業任官日期畢業初任下士；如附表編號7所示之原告則於81年8年16日入伍，就讀中正國防幹部預備學校高級部，於84年6月間畢業後，於84年11月2日就讀前空軍航空技術學院，職級為學生，並於87年2月21日畢業初任少尉，有原告之兵籍表（乙證7-13）可稽，足見原告就讀軍校期間的身分為學生，並於如附表所示畢業任官日期畢業後始任官，故原告任官起役之日皆在86年1月1日退撫新制施行以後，並無退撫新制施行前及84年6月30日以前的服役年資，依前開規定，自無請領一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金的資格。是原處分未核予原告一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金，即屬於法有據。
⒊原告雖主張依63年7月12日公布之兵役法第12條第1項規定、
，國防部65年8月30日令、銓敘部88年12月16日函、司法院釋字第455號解釋及服役條例第23條第2項、第46條第1項、第2項規定，原告就讀軍校期間的身分應屬現役軍人，該期間年資屬於義務役年資，應計入現役年資計算，原告均具有退撫新制實施前的服役年資及84年6月30日以前的服役年資等語。然：
⑴63年7月12日修正之兵役法第12條第1項規定：「受軍官、士
官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。」所指受軍官、士官教育者，係指現役士兵或現役士官於役中受教育者而言；至於原非現役士兵或士官之國民，受軍官、士官基礎教育者，應按所受基礎教育類別於期滿合格時，始依法分別任官、任職（或授給預備軍官或預備士官適任證書）服役，此觀同條第2項、第3項規定：「（第2項）受常備軍官或常備士官教育期滿合格者，依法分別任官、任職，服常備軍官或常備士官之現役。（第3項）受預備軍官或預備士官教育期滿合格者，授給預備軍官或預備士官適任證書，服預備軍官役或預備士官役。」及於89年2月2日修正之現行兵役法第12條規定：
「（第1項）受常備軍官或常備士官基礎教育期滿成績合格者，依法分別任官任職，服常備軍官或常備士官之現役。（第2項）受預備軍官或預備士官基礎教育期滿成績合格者，授給預備軍官或預備士官適任證書，服預備軍官役或預備士官役，或依法予以任官後，依第9條第2項，第10條第2項之規定服現役。」其修正理由表示：「一、受軍官、士官基礎教育之在學學生，有服現役者之軍官、士官、士兵之現役軍人及初報考之社會青年，其如原屬現役軍人，雖再依志願考選受軍官士官教育者，仍具現役軍人身分，至原非現役軍人之適齡男子或後備軍人，其身分依志願考選者，係依招生簡章規定，原條文第1項，尚無規定必要，爰予刪除。二、原條文第2項移列為修正條文第1項，並酌作文字修正。三、原條文第3項移列為修正條文第2項，並配合修正條文第9條及第10條第2項規定增訂預備軍官或預備士官，依軍事需要，得服一定期間之現役之規定。」益明。依原告的兵籍表顯示，其等係以學生身分進入前空軍航空技術學院就讀，非以在營官士兵身分考選，亦非依法徵集入營之士兵，且於就讀軍校期間尚未正式任官及領取任官令，即與服現役有別。是原告就讀軍校期間應為學生，並不具現役軍人身分。
⑵國防部65年8月30日令固依63年7月12日修正之兵役法第12條
頒發國軍軍事學校學生階級劃分，然其說明欄第4點亦明揭：有關學生階級劃分，係作為人事管理、獎懲、人事勤務作業上之依據而已（本院卷第711-715頁）；又銓敘部88年12月16日函、司法院釋字第455號解釋及服役條例第23條第2項規定，亦僅為軍官、士官就讀軍校期間的年資，得「折算」為服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金之依據而已，並非受軍事教育期間具有現役軍人身分的規定，此觀諸服役條例第29條第9項規定：「軍官曾服士官或士兵役，士官曾服士兵役，或配合國家安全需要而退伍執行特殊任務，或自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，應於本條例修正施行後3個月內，依初任到職之日支薪官階，向服務機關提出退撫基金補繳申請，轉報退撫基金管理機關比照第2項規定之撥繳比率共同負擔，並一次補繳退撫基金費用後，始得併計年資，逾期者，應加計其本息繳付。……」及服役條例施行細則第24條第2項規定：「本條例第23條第2項所稱就讀軍事校院期間得折算退伍除役時給與之年資，指依本條例第29條第9項規定，已向服務機關提出退撫基金補繳申請，並完成補繳退撫基金費用之本息後，併計之年資。」準此可知，就讀軍校期間的年資，須於補繳退撫基金費用、本息後始予併計，足見就讀軍校的年資係以繳納退撫基金費用為前提，「外加」至既有服現役年資後再據以計算退除給與，並非自始即「內含」而屬服現役年資。
⑶依服役條例第46條第1項：「（第1項）退撫新制實施前服役
年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。」及國防部依服役條例第46條第2項規定授權訂定之陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法第3條第1項、第2項：「（第1項）軍官、士官於退撫新制實施前服現役及參加軍人保險之年資所核發退除給與及退伍給付，得依本辦法之規定辦理優存。（第2項）辦理優存之項目如下：
一、退除給與：包括退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金及眷補代金。二、軍人保險退伍給付。」規定可知，退撫新制實施前核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金，以及軍人保險退伍給付，均得由臺灣銀行辦理優惠存款，佐以原處分所附退除給與審定名冊顯示，原告的優存額度及優存利率均為0，可見原告縱得由臺灣銀行辦理優惠存款，亦非屬退除給與的優惠存款，更不能據此反推原告因可辦理優惠存款即具有退撫新制實施前的服役年資。
⑷至於原告指摘被告在計算相同時間入伍、就學、任官之退伍
軍官退除給與時，有不同標準，並舉與其等同時就學、任官之張凱雯士官長為例，惟張凱雯士官長係於服役條例於107年7月1日施行前退伍，有原告提出張凱雯士官長之退伍資料（甲證29）足憑。而依國防部88年11月26日易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，並明定軍校年資採內含方式併計退除年資（軍校受訓期間橫跨新舊制者，得依個人意願選擇全數併計舊制或新制年資），併計後得成就支領退休俸資格。惟案經審計部調查指出，服役條例規定之退除給與，均以服現役年資為計發標準，軍校接受基礎教育時間，並未任官起役，亦無服現役之事實，相關年資納列服現役年資核算退除給與，違反服役條例，故國防部配合軍人年金改革進行修法，於服役條例第29條第9項規定，退撫新制實施後（86年1月1日以後），就讀軍校期間，經一次補繳退撫基金費用後得予併計退除給與之年資等情，復有國防部資源規劃司109年9月11日國資人力字第1090197048號函（本院卷第757-758頁）可參。原告既於服役條例生效後始退伍生效，自應適用服役條例相關規定核定其等服役年資及退除給與，而不得再援引前開國防部88年11月26日令，主張軍校年資應採內含方式併計退除年資。
㈢綜上所述，原告就讀軍校期間為學生，不具現役軍人身分，
於如附表所示畢業任官日期之日始起役，並不具86年1月1日退撫新制施行以前及84年6月30日以前的服現役年資，而無請領一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金的資格，是原處分未核予原告一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金，於法有據，訴願決定予以維持，亦無不合。是原告主張其等畢業任官前受軍校基礎教育期間的年資屬於服現役年資，訴請撤銷訴願決定及原處分，被告就原告支領退除給與之申請，應作成包括核給原告一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金之退除給與核定處分，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許麗華
法 官 陳雪玉法 官 孫萍萍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
書記官 李虹儒