臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1213號109年5月20日辯論終結原 告 余金唐
張智凱楊為國林立強施卜方吳奇原簡嘉成共 同訴訟代理人 楊啓志 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基（司令）訴訟代理人 鄭彗伶
周秀娟沈彤昭上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國108年7月16日108年決字第164號、108年7月18日108年決字第154號、108年6月21日108年決字第112號、108年7月16日108年決字第158號、108年7月16日108年決字第152號、108年7月16日108年決字第163號、108年7月16日108年決字第157號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項
㈠、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」、「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查本件原告於民國108年8月27日（本院收文日）起訴時聲明：「一、國防部108年決字第164號訴願決定及原處分即被告107年12月13日國空人勤字第1070028230號函均撤銷。二、被告應作成准予核發一次補償金新臺幣（下同）40萬零540元、再一次補償金14萬3050元及其他現金給與補償金1萬2875元予原告余金唐之行政處分。三、國防部108年決字第154號訴願決定及原處分即被告107年12月22日國空人勤字第1070028671號函均撤銷。四、被告應作成准予核發一次補償金61萬1800元、再一次補償金21萬8500元予原告張智凱之行政處分。五、國防部108年決字第112號訴願決定及原處分即被告107年12月22日國空人勤字第1070028672號函均撤銷。六、被告應作成准予核發一次補償金60萬零640元、再一次補償金22萬8800元予原告楊為國之行政處分。七、國防部108年決字第158號訴願決定及原處分即被告107年12月22日國空人勤字第1070028296號函均撤銷。八、被告應作成准予核發一次補償金44萬8560元、再一次補償金16萬零200元及其他現金給與補償金1萬4418元予原告林立強之行政處分。九、國防部108年決字第152號訴願決定及原處分即被告107年12月13日國空人勤字第1070028234號函均撤銷。十、被告應作成准予核發一次補償金44萬8560元、再一次補償金12萬8160元及其他現金給與補償金1萬4418元予原告施卜方之行政處分。十一、國防部108年決字第163號訴願決定及原處分即被告107年12月13日國空人勤字第1070028282號函均撤銷。十二、被告應作成准予核發一次補償金45萬8150元、再一次補償金16萬3625元及其他現金給與補償金共1萬4727元予原告吳奇原之行政處分。十三、國防部108年決字第157號訴願決定及原處分即被告108年2月27日國空人勤字第1080002241號函關於核定原告簡嘉成一次補償金及再一次補償金部分均撤銷。十四、被告應作成准予核發一次補償金42萬9380元、再一次補償金12萬2680元予原告簡嘉成之行政處分。十五、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷一第9頁）。
㈡、原告經數次變更，最後一次於109年5月20日言詞辯論期日當庭將聲明變更為：「一、國防部108年決字第164號訴願決定及原處分即被告107年12月13日國空人勤字第1070028230號函（關於一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金）均撤銷。二、國防部108年決字第154號訴願決定及原處分即被告107年12月22日國空人勤字第1070028671號函（關於一次補償金、再一次補償金）均撤銷。三、國防部108年決字第112號訴願決定及原處分即被告107年12月22日國空人勤字第1070028672號函（關於一次補償金、再一次補償金）均撤銷。四、國防部108年決字第158號訴願決定及原處分即被告107年12月22日國空人勤字第1070028296號函（關於一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金）均撤銷。
五、國防部108年決字第152號訴願決定及原處分即被告107年12月13日國空人勤字第1070028234號函（關於一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金）均撤銷。六、國防部108年決字第163號訴願決定及原處分即被告107年12月13日國空人勤字第1070028282號函（關於一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金）均撤銷。七、國防部108年決字第157號訴願決定及原處分即被告108年2月27日國空人勤字第1080002241號函（關於一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金）均撤銷。八、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷二第47至49頁）。核其訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變，並無礙於訴訟終結及被告防禦，且被告亦當庭表示同意（被告陳明無意見，即為同意之旨，本院卷二第49頁），本院亦認原告訴之變更為適當，應予准許。
二、事實概要：
㈠、原告余金唐原係00000000等士官長，84年6月28日就讀0000000學校（91年8月1日改制為○○○○○○學院，下稱○○○學校）常備士官班87年班，87年6月27日畢業任官，經被告以107年5月23日國空人勤字第1070005690號令核定原告余金唐退伍，支領退休俸，自107年7月5日零時生效。嗣被告依107年6月21日公布、同年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第23條第1項第2款及26條第2項第2款規定，以107年7月9日國空人勤字第1070007483號函重新審定原告余金唐之退除給與。旋被告以原告余金唐非補償金發給對象，且其已依服役條例第29條第9項規定完成補繳就讀軍校期間退撫基金費用，乃以107年12月13日國空人勤字第1070028230號函（下稱原處分1）重新審定原告之退除給與。原告余金唐不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
㈡、原告張智凱原係○○○○○○中校，於84年8月20日就讀○○○學校專科班，87年2月21日畢業任官，經被告以107年6月19日國空人管字第1070006772號令核定退伍，支領退休俸，自107年7月21日零時生效，並以107年7月16日國空人勤字第1070007759號函核發原告張智凱退除給與。旋公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基管會）以107年7月25日台管業一字第1071397678號書函知被告略以，原告張智凱應依服役條例第29條第9項規定，完成補繳軍校年資退撫基金費用後，始得併計退除給與年資，且再一次補償金是否應予發給尚待查明等語，暫緩撥付原告張智凱退除給語。被告復以原告非補償金發給對象，且其已完成補繳就讀軍校期間退撫基金費用，乃以107年12月22日國空人勤字第1070028671號函（下稱原處分2）重新審定原告張智凱之退除給與。原告張智凱不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
㈢、原告楊為國原係00000000上校，84年8月20日就讀○○○學校，87年2月21日任官，經被告以107年6月4日國空人勤字第1070006151號函核發原告楊為國退除給與，並自000年0月0日生效。嗣被告依107年6月21日公布、同年7月1日施行之服役條例第26條等規定，以107年7月12日國空人勤字第1070007644號函修正核發原告楊為國退除給與。旋被告以原告楊為國非補償金發給對象，且其已完成補繳退撫基金年資費用，乃以107年12月22日國空人勤字第1070028672號函（下稱原處分3）更正核發原告楊為國退除給與，退除給與年資計21年4月14日，支領退休俸，並加發一次退伍金。原告楊為國不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
㈣、原告林立強原係0000000000等士官長，84年6月28日就讀○○○學校常備士官班87年班，87年6月27日畢業任官，經被告以107年5月24日國空人勤字第1070005766號令核定原告林立強退伍，支領退休俸，自107年7月6日零時生效。嗣被告依服役條例第26條等規定，以107年7月9日國空人勤字第1070007456號函重新審定原告林立強之退除給與。旋被告以原告林立強非補償金發給對象，且其已依服役條例第29條第9項規定完成補繳就讀軍校期間退撫基金費用，乃以107年12月13日國空人勤字第1070028296號函（下稱原處分4）重新審定原告林立強之退除給與。原告林立強不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
㈤、原告施卜方原係○○○○○一等士官長，83年6月28日就讀○○○學校常備士官班86年班，86年6月28日畢業任官，經被告以107年6月26日國空人勤字第1070006971號令核定原告施卜方退伍，自107年7月5日零時生效，支領退休俸，並以107年7月9日國空人勤字第1070007474號函核發退除給與。
旋被告以原告施卜方非補償金發給對象，且其已依服役條例第29條第9項規定完成補繳就讀軍校期間退撫基金費用，乃以107年12月13日國空人勤字第1070028234號函（下稱原處分5）重新審定原告施卜方之退除給與。原告施卜方不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
㈥、原告吳奇原原係0000000000000000等士官長，84年6月28日就讀○○○學校常備士官班87年班，87年6月27日畢業任官，經被告以107年5月23日國空人勤字第1070005687號令核定原告吳奇原退伍，支領退休俸，自107年7月5日零時生效。嗣被告依服役條例第23條第1項第2款及26條第2項第2款規定，以107年7月11日國空人勤字第1070007586號函重新審定原告吳奇原之退除給與。旋被告以原告非補償金發給對象，且其已依服役條例第29條第9項規定完成補繳就讀軍校期間退撫基金費用，乃以107年12月13日國空人勤字第1070028282號函（下稱原處分6）重新審定原告吳奇原之退除給與。原告吳奇原不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
㈦、原告簡嘉成原係00000000000000場站修護中隊一等士官長，84年6月28日就讀○○○學校常備士官班87年班，87年6月27日畢業任官，經被告以108年2月27日國空人勤字第1080002241號令（下稱原處分7）核定原告簡嘉成退伍，自108年3月29日零時生效，支領退休俸並加發一次退伍金10基數計新臺幣61萬3,400元。原告簡嘉成不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠、參酌86年1月1日施行的服役條例第38條第1項規定、現行服役條例第47條第1項規定（即上開由修正前服役條例第38條第1項修正而來）及行政院送交立法院審議未經更動之修正草案條文對照說明欄中所載修正理由，可知軍、士官於退撫舊制已有未滿15年之現役年資，而於服役條例施行後退伍者，應仍具有請領一次補償金及再一次補償金之資格與權利。再按退伍除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金發給辦法第2條第2項規定，可知具有84年6月30日以前服役年資者，即得請領其他現金給與補償金。
㈡、按63年7月12日公布施行的兵役法第12條規定，原告就讀○○○學校期間之身分，即屬現役軍人。且按國防部65年8月30日（65）金鈞字第2766號令（下稱系爭國防部令），原告分別就讀常備士官班及專科班，於第一學年時，及分別具下士及二等兵身分。故被告主張原告就讀期間僅為學生身分，與兵役法第12條之規定相違背。
㈢、由銓敘部88年12月16日八八臺特三字第1835376號函說明二亦足見原告就讀軍事學校期間之年資屬於義務役年資。復依司法院釋字第455號解釋之意旨，國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利。而義務役軍人與志願役軍人之服役時間長短與專業知識或屬有間，但於服役期間所應負之忠誠義務與其所服之勤務，與志願役軍人尚無差別，軍人依法所應享有服役年資計算之權益，不宜因其役別為義務役或志願役而有所不同。準此，原告就讀軍校期間之義務役年資理應計入現役年資計算，方屬公允。
㈣、被告自原告畢業「任官」起算現役年資，認定原告於軍事學校就讀期間之年資非屬現役年資，據此否認原告得依服役條例第47條、其他現金給與補償金發給辦法第2條第2項規定請領一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金，實與大法官解釋意旨、法令有違，應予撤銷。
㈤、且觀諸服役條例第23條第2項之立法意旨，足見立法者係秉持司法院釋字之精神修訂條文，而司法院釋字第455號解釋文已明確揭櫫，國家對公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利。而義務役軍人與志願役軍人之服役時間長短與專業知識或屬有間，但於服役期間所應負之忠誠義務與所服之勤務，與志願役軍人尚無差別，軍人依法所應享有服役年資計算之權益，不宜因其役別為義務役或志願役而有所不同。準此，被告認定原告就讀軍校期間不屬於服現役年資，而不得請領一次補償金、再一次補償金及其他現金給與之認定，除悖於釋字第455號之精神外，亦與現行服役條例之立法意旨有違。是原告就讀軍校期間之義務役年資理應計入現役年資計算，方屬公允等語。
㈥、並聲明：
１、國防部108年決字第164號訴願決定及原處分即被告107年12月13日國空人勤字第1070028230號函（關於一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金）均撤銷。
２、國防部108年決字第154號訴願決定及原處分即被告107年12月22日國空人勤字第1070028671號函（關於一次補償金、再一次補償金）均撤銷。
３、國防部108年決字第112號訴願決定及原處分即被告107年12月22日國空人勤字第1070028672號函（關於一次補償金、再一次補償金）均撤銷。
４、國防部108年決字第158號訴願決定及原處分即被告107年12月22日國空人勤字第1070028296號函（關於一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金）均撤銷。
５、國防部108年決字第152號訴願決定及原處分即被告107年12月13日國空人勤字第1070028234號函（關於一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金）均撤銷。
６、國防部108年決字第163號訴願決定及原處分即被告107年12月13日國空人勤字第1070028282號函（關於一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金）均撤銷。
７、國防部108年決字第157號訴願決定及原處分即被告108年2月27日國空人勤字第1080002241號函（關於一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金）均撤銷。
８、訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
㈠、經查，原告均為107年7月1日服役條例修正施行後退伍。被告依107年6月21日修正公布之服役條例，重新計算原告之退除給與，洵無不適法之處。
㈡、原告主張其等就讀軍校期間，應屬義務役年資，具現役軍人身份，符合服役條例第47條支領補償金之資格，且於107年7月1日前退伍之同期同學皆已領取補償金云云，惟查：
１、原告余金唐、張智凱、楊為國、林立強、施卜方、吳奇原等6員退伍時尚未補繳軍校年資，基管會於107年7月25日及同年8月14日台管業一字第1071397678號及第0000000000號書函，說明其等「未完成補繳軍校年資」及「再一次補償金」尚有疑義，故暫緩發給相關數額。被告非發放機關，其等是否具有「遲延利息」非被告權責。
２、63年7月12日公布施行的兵役法第12條第1項所指「受軍官、士官教育者」，係指現役士兵或現役士官於役中受教育者，至於原非現役士兵或士官之國民，受軍官、士官基礎教育者，應按所受基礎教育類別於期滿合格時，始依法分別任官、任職（或授給預備軍官或預備士官適任證書）服役，二者尚屬有間，原告就讀○○○學校期間亦非領現役士官或士兵薪俸，就學時身分應為學生，故並無退撫新制施行前一年以上之現役年資，不符合領取補償金之資格。且依服役條例47條，具退撫新制施行前之服役年資為符合支領補償金必要條件，與是否為義務役無涉。
３、原告舉例107年6月21日前退伍之同期同學，是依其等退伍當時之陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定（下稱審定作業規定）併計軍校年資，本案原告於服役條例修正後退伍，自應適用退伍當時服役條例辦理。而以前審定作業規定把軍校年資當作現役年資，係採內含方式辦理，但服役條例修訂後，審定作業規定也修改了（修改並移入服役條例施行細則第34條附件一），也就是取消了把軍校受訓用內含方式計入服現役年資的規定（即刪除審定作業規定說明二），就沒有軍校年資可以併計到現役年資的規定。
㈢、系爭國防部令說明四提及待遇、服裝標誌均仍照現行規定不予改變，有關學生階級的劃分是作為人事管理、獎懲，及人事勤務作業上的依據，不能當作就讀軍校等同於服現役的依據。原告援引之服役條例第23條第2項軍校年資折服現役年資是作為給與退伍金、退休俸或贍養金的計算依據，這與原告本件爭執的補償金並無關係。釋字第455號原意是在講服義務役的軍人年資計算的部分，不論是再任公職前的服義務役或任公職後才服義務役的年資都要計算，所以用該號解釋在本件主張是不對的。依照年資的折算，服役條例第29條已有規定，可以補繳費用之後併計退除給與的年資，可以使退休俸的俸率或退伍金基數增加等語，以資抗辯。
㈣、並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分1至7（本院卷第67至71頁、第97至100頁、第119至122頁、第141至145頁、第163至166頁、第187至190頁、第205至213頁）、訴願決定（本院卷第73至81頁、第101至110頁、第123至129頁、第147至158頁、第167至175頁、第193至203頁、第215至231頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。本件爭執事項為：原告就讀○○○學校年資，是否符合發給一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金之要件？
六、本院之判斷：
㈠、原處分、訴願決定並無違誤：
１、一次補償金、再一次補償金分別規定於服役條例第47條第1、2項：「（第1項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿十五年，於退撫新制施行後退伍除役，擇領退休俸者，另按未滿十五年之年資為準，每減一年，增給零點五個基數之一次補償金。（第2項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿二十年，於退撫新制施行後退伍除役，其前後服現役年資合計滿十五年，擇領退休俸者，依其在退撫新制施行後年資，每滿半年，一次增發零點五個基數之補償金，最高一次增發三個基數，至二十年止；其前後服現役年資超過二十年者，每滿一年，減發零點五個基數，至滿二十六年者，不再增減。其增減基數由退撫基金支給。」，可知其適用的要件，必須是軍官、士官在退撫新制施行前，已有現役年資。如果在退撫新制施行前並沒有現役年資，就不能適用而無法領取。
２、關於其他現金給與補償金部分，依服役條例第48條規定：「中華民國五十九年七月一日以後退伍除役之軍官、士官，其退除給與，比照公務人員發給退休金其他現金給與補償金；其發給辦法及對象，由行政院定之。依退伍除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金發給辦法第2條第1項第2款規定：（第一項）退伍除役之軍官、士官退除給與其他現金給與補償金（以下簡稱補償金）之發給對象如下：二、軍職人員於中華民國八十四年七月一日以後依陸海空軍軍官服役條例、陸海空軍士官服役條例或陸海空軍軍官士官服役條例辦理退伍、除役，其具有八十四年六月三十日以前之服役年資，合於發給退除給與者。」也就是說，軍官、士官具有84年6月30日以前之服役年資者，才符合其他現金給與補償金的請領資格。
３、又依服役條例第4條第1項第1款規定：「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如下：
一、現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。」此為沿用自86年1月1日施行的服役條例第4條第1項第1款規定，並未變動，查86年1月1日施行之服役條例第4條第1項第1款規定的立法理由略以：「一、明定軍官、士官起役時間。常備軍官、常備士官及志願服現役之預備軍官、預備士官，因教育期滿後即需任官服現役，故明定自任官之日起役。預備軍官、預備士官教育期滿合格依法服預備役者，因軍事需要，始受召集服現役，故明定自授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役。二、第一款係明定現役之意義。…」。再依最高行政法院94年度判字第665號判決意旨略以：「本院查：按司法院釋字第455號解釋，係關於軍人及其家屬優待條例第12條第1項規定：
「後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役年資，應予合併計算。」所為解釋，其揭示軍人得依法以其軍中服役年資與公務員之年資合併計算，所謂「軍中服役年資」，包括志願役、義務役年資。志願役軍官、士官在服現役一定年限後，依法享有領取退伍金、退休俸之權利，所謂服「現役」，係指在軍事學校受教育期滿，考試合格後，經依法授與官階派任職務者，始足當之，亦即只有在服現役之年資，始得計入軍職年資。而軍校受訓時間本屬基礎教育性質，非現役，軍事學校學生受教育期間原則上並非服役期間，服義務役之士兵、士官（預備士官）或軍官（預備軍官），其服現役期間，則係以其入伍服役時起算，兩者性質並不相同，亦與兵役法係就軍官役、士官役、士兵役、替代役所為規定無關。」、以及最高行政法院103年度判字第288號判決意旨：「查43年8月16日公布施行之兵役法第12條第1項規定所指「受軍官、士官教育者」，係指現役士兵或現役士官於役中受教育者，至於原非現役士兵或士官之國民，受軍官、士官基礎教育者，應按所受基礎教育類別於期滿合格時，始依法分別任官、任職（或授給預備軍官或預備士官適任證書）服役，二者尚屬有間，上訴人係以青年學生身分進入陸軍官校就讀，非以在營官士兵身分考選，亦非依法徵集入營之士兵，且尚未正式任官及領取任官令而有別於現役等由，業經原判決詳述其認定理由在案。次查同法第13條僅為已受教育時間，得折算為應服現役之規定，並非教育期間是否具有現役軍人身分之規定。」。可知常備軍官、常備士官於學校教育期滿之後才任官服役，自任官以後才屬於服現役。至於在尚未任官的學校教育階段，不屬於服現役。此與現役士兵、現役士官於服現役中再受軍官、士官教育者之情形不同。
４、又依服役條例第29條第9項規定：「軍官曾服士官或士兵役，士官曾服士兵役，或配合國家安全需要而退伍執行特殊任務，或自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，應於本條例修正施行後三個月內，依初任到職之日支薪官階，向服務機關提出退撫基金補繳申請，轉報退撫基金管理機關比照第二項規定之撥繳比率共同負擔，並一次補繳退撫基金費用後，始得併計年資，逾期者，應加計其本息繳付。但本條例修正施行後之初任官人員於任官到職日起三個月內繳付。」其立法理由略以：「為明確軍官曾服士官或士兵役，士官曾服士兵役，或配合國家（防）安全需要，而退伍執行特殊（機敏）任務，或退撫新制實施後，就讀軍校期間得予併計役期之年資，應於本條例修正施行後三個月內，依初任到職之日支薪官階，向服務機關提出退撫基金補繳申請，轉報退撫基金管理機關比照第二項規定之撥繳比率共同負擔之規定，惟本條例修正施行後之初任官人員，應於任官到職日起三個月內依撥繳比率繳付退撫基金共同負擔費用，爰增訂第九項規定，並將於本條例施行細則訂定相關補繳作業規範。」服役條例施行細則第34條規定：「（第1項）本條例第二十九條第九項規定，軍官、士官自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，於其就讀軍校期間未滿一年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿一個月者，以一個月計，其計算基準如附件一。（第2項）前項退撫基金費用之計算，以初（敘）任到職之同官階或等級現役軍人本俸加一倍為基數，依申請補繳時之提撥費率，由其自繳百分之三十五費用，政府負擔百分之六十五費用。」而國防部資源規劃司108年6月10日國資人力字第1080001442號函說明五略以：「至服役條例第29條所定，曾就讀軍校期間之年資，應依規定之撥繳比率，共同負擔並一次補繳退撫基金費用後，始得併計退除給與年資，並採外加方式計算，與前揭其他現金給與補償金年資計算退除給與規定無涉。」等語，經核上開施行細則規定、函示內容均為服役條例主管機關於法律授權內所為解釋，並未違反服役條例之授權意旨，本院應予適用。從而，所謂就讀軍校期間得予併計退除給與年資，與就讀軍校畢業後任軍官、士官開始服現役的意義並不相同，就讀軍校期間得併計退除給與年資，並不等於原告尚未經任官之前，以社會青年身分就讀軍校期間就開始服現役。
５、查，原告余金唐於84年6月21日自○○○○畢業後，就讀○○○學校常士班87年班，入學與畢業日期分別為84年6月28日、87年6月27日，級職為學生，任官下士一級日期為87年6月27日（本院卷一第291至294頁）。原告張智凱於83年6月間自○○高中普通科畢業後，就讀○○○學校專科班87年班，入學與畢業日期分別為84年8月20日、87年2月21日，級職為學生，任官少尉日期為87年2月21日（本院卷一第297至301頁）。原告楊為國於○○高中畢業後，就讀○○○學校專科班87年班，入學與畢業日期分別為84年8月20日、87年2月21日，級職為學生，任官少尉日期為87年2月21日（本院卷一第305至309頁）。原告林立強於84年6月間自○○國中畢業後，就讀○○○學校常士班87年班，入學與畢業日期分別為84年6月28日、87年6月27日，級職為學生，任官下士一級日期為87年6月27日（本院卷一第313至316頁）。原告施卜方曾就讀○○○學校常士班86年班，入學與畢業日期分別為83年6月28日、86年6月28日，級職為學生，任官下士一級日期為86年6月28日（本院卷一第319至322頁）。原告吳奇原於84年6月22日自○○國中畢業後，就讀○○○學校常士班87年班，入學與畢業日期分別為84年6月28日、87年6月27日，級職為學生，任官下士一級日期為87年6月27日（本院卷一第325至328頁）。原告簡嘉成於84年6月22日自○○國中畢業後，就讀○○○學校常士班87年班，入學與畢業日期分別為84年6月28日、87年6月27日，級職為學生，任官下士日期為87年6月27日（本院卷一第331至334頁）等情，有其等兵籍表在卷可參，原告亦無爭執，堪信屬實。
６、所以，原告在就讀○○○學校期間的身分都是學生，在畢業之後才被任官為軍官、士官。原告並不是已經任官之後或服士官役、士兵役之後，才就讀軍事學校。而原告於學校教育之後的任官日期，原告施卜方為86年6月28日，原告張智凱、楊為國均為87年2月21日，其餘原告均為87年6月27日等情，已如前述，可知原告任官起役日期都在86年1月1日以後，就沒有退撫新制施行前的現役年資，而與服役條例第47條第1項、第2項規定不符，無從領取一次補償金、再一次補償金。至於其他現金給與補償金，由於原告都不具有84年6月30日以前之服役年資，原告余金唐、林立強、吳奇原、簡嘉成雖在84年6月28日起就讀○○○學校、原告施卜方在83年6月28日起就讀○○○學校，是在84年6月30日之前入學，但該3日或1年3日的就讀期間，仍非現役，所以也不符合其他現金給與補償金的請領資格。從而，原處分、訴願決定關於一次補償金、再一次補償金及其他現金給與補償金的部分，並無違誤。
㈡、原告主張並無理由：
１、原告主張依系爭國防部令（本院卷一第467至473頁），已明確函覆原告就讀軍校時分別具有下士（余金唐、林立強、施卜方、吳奇原、簡嘉成均為常備士官班）及二等兵（張智凱、楊為國均為專科班）身分，符合服現役的身分，該部分的年資應併予計算，符合領取補償金的規定等語。經查：系爭國防部令是依當時兵役法第12條之規定頒發國軍軍事學校學生階級劃分，將軍官、士官（預校）基礎教育學生階級劃分，並稱有關學生階級劃分係作為人事管理、獎懲、人事勤務作業上之依據。至其待遇、服裝標誌等均照現行規定不予改變。依63年7月12日公布施行的兵役法第12條規定：「（第1項）受軍官、士官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。（第2項）受常備軍官或常備士官教育期滿合格者，依法分別任官、任職，服常備軍官或常備士官之現役。（第3項）受預備軍官或預備士官教育期滿合格者，授給預備軍官或預備士官適任證書，服預備軍官役或預備士官役。」，至89年2月2日公布施行的兵役法第12條，則刪除原第1項規定，原第2、3項規定則稍作修正並變更項次為第1、2項：「（第1項）受常備軍官或常備士官基礎教育期滿成績合格者，依法分別任官任職，服常備軍官或常備士官之現役。（第2項）受預備軍官或預備士官基礎教育期滿成績合格者，授給預備軍官或預備士官適任證書，服預備軍官役或預備士官役，或依法予以任官後，依第九條第二項，第十條第二項之規定服現役。」。修法理由略以：「一、受軍官、士官基礎教育之在學學生，有服現役者之軍官、士官、士兵之現役軍人及初報考之社會青年，其如原屬現役軍人，雖再依志願考選受軍官士官教育者，仍具現役軍人身分，至原非現役軍人之適齡男子或後備軍人，其身分依志願考選者，係依招生簡章規定，原條文第一項，尚無規定必要，爰予刪除。二、原條文第二項移列為修正條文第一項，並酌作文字修正。三、原條文第三項移列為修正條文第二項，並配合修正條文第九條及第十條第二項規定增訂預備軍官或預備士官，依軍事需要，得服一定期間之現役之規定。」再參照前述最高行政法院94年度判字第665號、103年度判字第288號判決意旨，可知63年7月12日公布施行的兵役法第12條第1項規定以及系爭國防部令並不是指受軍官、士官基礎教育之在學學生一律屬於現役。況且該規定於89年間已遭刪除，亦非原告退伍時有效的法律，則系爭國防部令對於原告之一次補償金、再一次補償金、其他現金給與補償金之請求事件，自亦無拘束效力而無須適用。故原告主張依63年7月12日公布施行的兵役法第12條第1項規定以及系爭國防部令的部分，並無可採。
２、原告又依服役條例第23條第2項規定及其立法意旨，立法者有意將讀軍事學校的年資算入服現役的年資等語。經查：
⑴、依服役條例第23條規定：「（第1項）軍官、士官退伍除役
時給與如下：一、服現役三年以上未滿二十年者，按服現役年資，給與退伍金。二、服現役二十年以上，或服現役十五年以上年滿六十歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。三、在現役期間，因作戰或因公致傷、身心障礙，經檢定不堪服役，合於國軍退除役官兵身心障礙就養基準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前二款規定，給與退伍金或退休俸。（第2項）軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。但以中華民國八十七年六月五日後退除者為限。」立法理由略以：「軍校學生就讀軍事院校期間，須接受軍事訓練及管理，戰時需派赴前線守備部隊支援作戰，另參照司法院釋字第四五五號解釋意旨，爰訂定第二項規定。」
⑵、依兵役法第7條第1款規定：「常備軍官役之區分如下：一、
現役：以適齡男子及現役或後備役之士官、士兵，依志願考選，受規定之常備軍官基礎教育，期滿成績合格者服之；或視軍事需要，以服現役滿一定期間之績優預備軍官，依志願轉服之。」第8條第1款規定：「常備士官役之區分如下：一、現役：以適齡男子及現役或後備役之士兵，依志願考選，受規定之常備士官基礎教育，期滿成績合格者服之，或以服役成績優良之現役士兵，依規定甄選合格者服之；或視軍事需要，以服現役滿一定期間之績優預備士官，志願轉服之。」第12條第1項規定：「受常備軍官或常備士官基礎教育期滿成績合格者，依法分別任官任職，服常備軍官或常備士官之現役。」。
⑶、將上述服役條例第23條第1項、第2項、兵役法第7條第1款、
第8條第1款、第12條第1項規定予以對照觀察，常備軍官、士官在基礎教育期滿合格之後才能依法任官任職而服現役，這是必備的程序。從而軍官、士官在就讀軍事校院期間的年資，如果不屬於服現役年資者（例如是以社會青年身分就讀），始得依服役條例第23條第2項折算同條第1項之年資，如果屬於同條第1項之年資（例如已經服士兵役或士官役之後再入軍校接受基礎教育），本即可依第1項計入現役年資，也就無須再依第2項折算現役年資。再者，服役條例第23條第2項折算之現役年資僅能領取退伍金、退休俸或贍養金。對照服役條例第3條第4款規定：「本條例用詞，定義如下：
四、退除給與：指軍官、士官退伍除役時之給與，包含下列項目：㈠退伍金。㈡退休俸。㈢贍養金。㈣退除給與其他現金給與補償金。㈤政府撥付之退撫基金費用本息。㈥生活補助費。㈦勳獎章獎金。㈧身心障礙榮譽獎金。㈨優惠存款利息（以下簡稱優存利息）。」可知服役條例第23條第2項所折算的現役年資，只與服役條例第3條第4款規定的第㈠至㈢目有關，而與第3條第4款規定的第㈣目退除給與其他現金給與補償金無關。故原告主張並無可採。
⑷、又按釋字第455號理由略以：「國家對於公務員有給予俸給
、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。按憲法第二十條規定，人民有依法律服兵役之義務，義務役軍人與志願役軍人之服役時間長短與專業知識或屬有間，但於服役期間所應負之忠誠義務與其所服之勤務，與志願役軍人尚無差別，軍人依法所應享有服役年資計算之權益，不宜因其役別為義務役或志願役而有所不同。軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定，「後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。」依同條例第二條之定義，其「後備軍人」並無志願役或義務役之別，即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。行政院人事行政局六十三年五月十一日（六三）局肆字第０九六四六號函釋，關於「留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資」，致義務役軍人僅得於任公務員後服役始得併計公務員退休年資，其於任公務員前服義務役之年資則不予採計，與前述意旨不符。此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，爰依司法院大法官審理案件法第十七條第二項，諭知有關機關於本解釋公布之日起一年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依上開條例第三十二條第二項之授權妥為訂定。」本號解釋所要解決的是人事行政局就留職停薪入伍者年資採認之函釋是否違憲的爭議，重點在於「軍人及其家屬優待條例第三十二條第一項規定，「後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。」依同條例第二條之定義，其「後備軍人」並無志願役或義務役之別，即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。」，而不是在解釋何種情形下屬於服現役。故本號解釋與常備軍官、士官自何時開始服現役的認定，應屬二事。原告之主張仍無可採。
３、原告又主張依銓敘部88年12月16日八八臺特三字第1835376號函說明二，足見原告就讀軍事學校期間之年資屬於義務役年資，且依各時期發布的軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法標準折算役期等語（本院卷一第83至87頁）。經查，上開銓敘部函及其所提及之處理辦法，已是88年間的函釋規定，與原告退伍時之法令已有所不同，無法於原告退伍時予以適用。次查，上開銓敘部函之附件「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」備考欄第二點規定「本案採內含方式辦理（如軍官服現役18年，加上軍校受訓併計退除年資2年，核計20年，已符支領退休俸資格…）」，直到105年3月22日之審定作業規定的附件十「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資核算表」備考欄第二點所沿用（本院卷一第415至419頁）。但依原告退伍時之服役條例施行細則第34條第1項規定的附件一「國軍各軍事校院基礎教育及義務役服役期間補繳退撫基金費用併計退除給與年資對照表」備考欄（本院卷一第423頁），已經刪除「本案採內含方式辦理（如軍官服現役18年，加上軍校受訓併計退除年資2年，核計20年，已符支領退休俸資格…）」之規定，也就無法採內含方式予以併計。況且原告的軍校年資依退伍時服役條例之規定繳費後得併計退除給與年資，但仍非現役年資。故原告主張仍無可採。
４、考察陸海空軍軍官士官服役條例補償金修法的沿革，可知一次補償金、再一次補償金的規定。其適用對象，仍然是以有退撫舊制現役年資者為限
⑴、補償金制度是因應86年改採退撫新制而在86年1月1日施行的
服役條例第38條所做的規定。由於依退撫舊制，退休俸的給與原則，包括下列兩類，第一、服現役實質年資15年以上，年齡屆滿60歲者，第二、服現役實質年資20年以上者。退休俸的給與規定，第一、服現役實質年資屆滿15年者，給與現役官階月薪額75%，爾後每增1年，加發1%，但最高額以現役官階月薪90%為限。也就是說，服役前15年的每1年就能以月薪額5%逐年累計退休俸月薪額的計算百分比，第16年起的每1年為1%，上限為90%，此為48年8月14日公布施行的陸海空軍軍官服役條例第28條的「附表：陸海空軍軍官退伍退休除役退伍金退休俸贍養金支給規定表」與48年8月4日公布施行的陸海空軍士官服役條例第27條的「附表：陸海空軍士官退伍退休除役退伍金退休俸贍養金支給規定表」所明定。59年5月28日全文修正公布施行的陸海空軍軍官服役條例將原第28條移至第27條，將附表修正為「附表：陸海空軍軍官退伍除役退伍金退休俸贍養金支給規定表」。但退撫新制實施後，每服現役一年，則照「基數（本俸加一倍）」「百分之二」給與，退除所得相對減少，可知退撫舊制條件較為優厚。也就是說，補償金制度的用意，是因應退撫新制與退撫舊制之間的差異而生，避免因服役期間橫跨退撫舊制與新制的軍士官，在退撫新制實施以後退除，因為無法依退撫舊制服役前15年依現役官階月薪額5%給與月退休俸，在退撫新制以後改採照「基數（本俸加一倍）」「百分之二」給與，退除所得相對減少，所採取的衡平措施。
⑵、因此，86年1月1日公布施行的服役條例依退撫新制在第38條
規定：「（第一項）軍官、士官在本條例施行前，已有之現役年資未滿十五年，於本條例施行後退伍除役，擇領退休俸者，另按未滿十五年之年資為準，依左列規定，擇一支給補償金：一、每減一年，增給半個基數之一次補償金。二、每減一年，增給基數百分之０．五之月補償金。（第二項）軍官、士官在本條例施行前，已有之現役年資未滿二十年，於本條例施行後退除，其前後服現役年資合計滿十五年，擇領退休俸者，依其在本條例施行後年資，每滿半年，一次增發半個基數之補償金，最高一次增發三個基數，至二十年止；其前後服現役年資超過二十年者，每滿一年，減發半個基數，至滿二十六年者，不再增減。其增減基數由基金支給。」其立法理由為：「一、軍官、士官在本條例施行前後，均有現役年資者，應前後合併計算，惟現行軍官、士官服役條例規定，擇領退休俸人員，服現役前十五年，每年均按月照現役官階月俸額百分之五給與，條件較為優厚。新制實施，每服現役一年，則照基數（本俸加一倍）百分之二給與，退除所得相對減少，故本條第一項明定退除補償金辦法。凡於本條例施行前之服現役年資未滿十五年，於本條例施行後退除，擇領退休俸人員，另按未滿十五年之年資為準，由退除人員選擇支給一次補償金或月補償金，以補足其差額，並可避免繳費多所得少之情事。二、第二項條文，係參照公務人員退休法第十六條之一第六項之規定而訂定。基於平衡考量，對於本條例施行前服現役年資未滿二十年，於本條例施行後退除，其前後年資合計滿十五年，擇領退休俸者，依其在本條例施行後年資，每滿半年，一次增發半個基數之補償金，最高一次增發三個基數，至二十年止；前後年資超過二十年者，每滿一年，減發半個基數，至滿二十六年，不再增減，其增減基數，由基金支給。」
⑶、86年1月1日施行的服役條例第38條第1項、第2項分別規定了
兩種年資補償金。第38條第1項的規定適用於退撫新制施行前已有退撫舊制年資且未滿15年者。這是因為退撫舊制前15年每年以月薪額5%逐年累計退休俸月薪額的計算百分比，退撫新制以本俸x2x2%（相當於退撫舊制4%）累計，所以退撫舊制年資未滿15年者，在退撫新制之後，月退撫金反而減少，此時對於已有退撫舊制年資未滿15年者，可選擇按月支領或領取一次補償金。退撫舊制年資每不足1年（採整數，畸零月不算），其月補償金為本俸×2×0.5%（也就是本俸÷100），其一次補償金為本俸×2×0.5（也就是=本俸）。
⑷、至於第38條第2項再一次補償金，適用於退撫新制施行前之
退撫舊制現役年資未滿20年，且退撫新、舊制年資合計未滿26年者，因為退撫舊制與退撫新制月退撫金在年資達到第20年時都能累計到80%，並無差異，所以以退撫新、舊制年資合併計算20年為界，按核定退撫新、舊制年資合併計算至20年止之退撫新制繳費年資，滿半年增發0.5個基數，最高增給3個基數。前後服現役年資超過20年者，每滿1年減發0.5個基數，至滿26年不再增減。
⑸、107年7月1日施行的服役條例第47條規定：「（第一項）軍
官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿十五年，於退撫新制施行後退伍除役，擇領退休俸者，另按未滿十五年之年資為準，每減一年，增給零點五個基數之一次補償金。（第二項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿二十年，於退撫新制施行後退伍除役，其前後服現役年資合計滿十五年，擇領退休俸者，依其在退撫新制施行後年資，每滿半年，一次增發零點五個基數之補償金，最高一次增發三個基數，至二十年止；其前後服現役年資超過二十年者，每滿一年，減發零點五個基數，至滿二十六年者，不再增減。其增減基數由退撫基金支給。（第三項）本條例修正施行前已依規定領取月補償金者，以其核定退伍除役年資、俸級，依退撫新制施行前原領取之規定，計算其應領之一次補償金，扣除其於本條例修正施行前、後所領之月補償金後，一次補發其餘額。無餘額者，不再補發。」可知目前服役條例仍有一次補償金、再一次補償金的規定。其適用對象，仍然是以有退撫舊制現役年資者為限。若不符合此項要件，就沒有退撫新、舊制比較的差異而沒有給予補償的必要，也就無法獲得一次補償金、再一次補償金。故原告主張顯屬誤會而無可採。
七、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段規定，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 魏式瑜法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
書記官 林淑盈