臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1214號108年12月12日辯論終結原 告 王鈺麟訴訟代理人 黃文祥律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基（司令）住同上訴訟代理人 劉瑀
鄭彗伶上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國108年7月16日108年決字第160號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第
2 項）。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項及第2項分別定有明文。查原告王鈺麟於民國108年9月4日（本院收文日）起訴時，原係聲明：「國防部108年決字第160號訴願決定及被告108年2月27日國空人管字第1080002307號令及108 年3月7日國空人勤字第1080002414號函之處分，均請予撤銷。訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第9 頁）。嗣於本院108 年11月27日準備程序期日時，變更聲明為：「訴願決定、原處分均撤銷。被告應依原告107 年12月13日之申請，作成核定原告年限退伍並依服現役20年以上按月給與退休俸終身之行政處分。訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第89頁）。被告國防部空軍司令部就原告上開變更聲明當庭表示並無意見（本院卷第90頁），並為本案之言詞辯論（本院卷第115頁至第119頁），揆諸前開規定，自應視為同意變更，合先敘明。
貳、實體方面：
一、事實概要：原告原係空軍第三戰術戰鬥機聯隊聯隊部中校考核官，於85年8月25日就讀空軍軍官學校正期班89年班，89年11月4日畢業任官，初任少尉，108年2月14日申請於同年3月4日退伍，並擇領退休俸。案經被告依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱為軍士官服役條例）第4 條第1項第1款、第23條第1項第1款及國防部資源規劃司107年7月19日國資人力字第1070002031號函（下稱系爭函釋），認原告服現役之年資未滿20年，不符合申請支領「退休俸」資格，乃以108年2月27日國空人管字第1080002307號令核定其年限退伍，並核予退除給與種類為「退伍金」，另以108年3月7日國空人勤字第108000241
4 號函核發其退除給與（上開令、函，以下合稱原處分，其中就「優存額度」部分，108年3月7日國空人勤字第1080002414號函有所誤植，被告乃以108年3月14日國空人勤字第1080002784 號函辦理更正，惟不影響原處分之認定）。原告不服，提起訴願，經國防部以108年7月16日108年決字第160號訴願決定駁回。原告仍不服，遂提起本件訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠原處分未將軍校年資併計，而認原告服現役期間僅18年4 月
，未符請領退休俸資格，顯有違反司法院釋字第455 號解釋及不適用軍士官服役條例第23條第2項之違背法令：
⒈按軍士官服役條例第23條規定：「（第1 項）軍官、士官
退伍除役時給與如下：服現役三年以上未滿二十年者，按服現役年資，給與退伍金。服現役二十年以上，或服現役十五年以上年滿六十歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。在現役期間，因作戰或因公致傷、身心障礙，經檢定不堪服役，合於國軍退除役官兵身心障礙就養基準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前二款規定，給與退伍金或退休俸。（第2 項）軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。但以中華民國八十七年六月五日後退除者為限。」而依該條立法理由第3 點所載：「軍校學生就讀軍事院校期間，須接受軍事訓練及管理，戰時需派赴前線守備部隊支援作戰，另參照司法院釋字第四五五號解釋意旨，爰訂定第二項規定。」足見前開規定之立法目的，係在使軍士官得將就讀軍事校院期間之年資折算為服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。
⒉查原告以任官服役期間18年4 個月，併計就讀空軍軍官學
校89年正期班4年3個月就學期間折抵服役期間2年3個月，共計20年7 個月向被告提出請領終身退休俸之退伍申請。
其中軍校年資之退撫基金費用既均已繳清，則依軍士官服役條例第23條第2 項規定，即應併計軍校年資2年3月至服現役年資，其合計應有20年7 月之服現役年資，應能領取退休俸。惟被告竟以請領終身退休俸須不含軍校年資現役服滿20年為由，認定原告服現役期間僅有18年4 個月，不符請領終身退休俸之規定，改給與一次性退伍金，則原處分已有不適用軍士官服役條例第23條第2 項規定之違背法令。
㈡被告就軍士官服役條例第23條第2 項規定添加法律所無之限
制，不僅違背法律保留原則，亦有適用行政程序法第159 條第2項及司法院釋字第287號解釋不當之違背法令：
⒈參諸憲法第23條、司法院釋字第443號及第658號解釋及行
政程序法第4 條規定意旨，公務人員退休年資之採計及採計上限，核屬法律保留事項，行政機關不能自行添加法律所無之限制。本件事涉軍官服役年資之採計，與上開大法官解釋之事實即公務員年資採計，法律性質上並無二致，自應受司法院釋字第658 號解釋拘束，而應有法律保留原則之適用，行政機關不得任意添加法律所無之限制。
⒉依軍士官服役條例第23條第2 項規定可知，軍、士官退伍
得以就讀軍事校院期間年資折算為服現役年資，並無其他不得以就讀軍事校院期間年資折算為服現役年資之限制。原處分及訴願決定均以系爭函釋，主張該函釋已限制「針對軍校年資計算部分，需實際服現役年資滿20年後，始得併計退除給與年資」，顯係以國防部內部行政函釋，增加軍士官服役條例第23條第2 項所無之限制，自有違反法律保留原則之違誤。
⒊又依行政程序第159 條規定，可知行政規則分為僅對內發
生效力之組織性、行為性行政規則，以及間接對外發生效力之解釋性及裁量性行政規則。倘為間接對外發生效力之行政規則，則具有行政慣例（即行政自我拘束原則）及信賴保護原則之限制（司法院釋字第287 號解釋意旨參照）。查軍士官服役條例第23條第2項乃參照司法院釋字第455號解釋而增訂，俾使軍士官申請給與退伍金或退休俸時，得以其就讀軍事校院期間之年資合併現役年資計算。於修法前，軍士官申請退伍亦均得以合併就讀軍事校院年資計算，此乃歷年來之行政慣例。系爭函釋竟以解釋性行政規則表示「本條例以鼓勵現役官兵長留久用為主要設計精神，故針對軍校年資併計部分，需實際服現役滿20年後，得併計退除給與年資」等語，附加軍士官服役條例未規定之限制，並違背前此軍士官退伍均以就讀軍事校院年資合併現役後年資計算之行政慣例，有違背行政慣例之違法。
㈢聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應依原告107 年12月13日之申請，作成核定原告年限
退伍並依服現役20年以上按月給與退休俸終身之行政處分。
三、被告答辯及聲明：㈠被告核定原告退伍過程於法有據：
⒈按軍士官服役條例第4條第1項及第23條第1項第2款規定，
軍職年資之併計公務人員退休，本以任官有案，且未經核給退除給與之現役年資為限。同條例第29條第9 項及軍士官服役條例施行細則第34條第1 項亦均明定，自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，惟應於一定期限內一次補繳退撫基金費用後，始得併計年資。⒉查原告係官校89年班，89年11月4日初任少尉，108年3月4
日零時退伍，未實際服滿現役20年，故支領退伍金，以任官時始為現役年資之起算，就讀軍校期間折算之現役年資，不得加計在任官起役後之現役年資內，原告縱於82年8月15日入學時即具現役軍人身分，惟自任官之日時起役，應自斯時開始起算服役滿20年，始符支領退休俸之資格，故原告之現役年資起算應以任官起役（89年11月4 日）開始，其於108 年3月4日退伍，未達服現役滿20年得申請支領退休俸之資格。
㈡系爭函釋並無創設法律所無之要求：
⒈按行政程序法第159條至第161條規定，上級機關對下級機
關，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，包括組織事務之分配、業務處理方式、人事管理，所為之一般性規定，係屬行政規則，即屬上級機關對下機關，依其權限或職權所為規範機關內部秩序或運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象性規定，經有效下達下級機關後，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。系爭函釋已依公文書方式下達被告，自有拘束被告之效力。⒉另依軍士官服役條例修法意旨，第23條第1 項原已明定軍
官、士官退伍時，依其服現役之年資、因作戰或因公致傷、身心障礙等情，分別核予退伍金（服現役3 年以上未滿20年）、退休俸（服現役20年以上或服現役15年以上年滿60歲者）及贍養金等退除給與種類；另考量軍校學生就讀軍事院校期間，須接受軍事訓練及管理，戰時需派赴前線守備部隊支援作戰，爰參照司法院釋字第455 號解釋，增訂第2項規定。解釋上應依軍士官服役條例第4條所稱任官起役起算至退伍之日，視退伍人員符合第23條第1 項何款情形核予退除給與種類，再將同條第2 項「軍校年資得折算前項各款所稱服現役年資」外加於原有核定之退除給與年資，此作法業經法規主管機關即國防部資源規劃司為相同解釋，並無創設法律所無之要求。
㈢聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠相關法規：
⒈按「本條例用詞，定義如下：…。退除給與：指軍官、
士官退伍除役時之給與，包含下列項目：㈠退伍金。㈡退休俸。…。」（第3條第4款第1目、第2目）、「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如下：現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。…。預備役：區分為第一預備役、第二預備役及第三預備役，以現役軍官、士官經停役、退伍、解除召集者，或取得預備軍官、預備士官適任證書，未在營服現役者服之，至免役、禁役、喪失國籍或除役時為止。」（第4 條第1項第1款、第2款）、「（第1項）軍官、士官退伍除役時給與如下：服現役三年以上未滿二十年者，按服現役年資，給與退伍金。服現役二十年以上，或服現役十五年以上年滿六十歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。在現役期間，因作戰或因公致傷、身心障礙，經檢定不堪服役，合於國軍退除役官兵身心障礙就養基準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前二款規定，給與退伍金或退休俸。（第2 項）軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。但以中華民國八十七年六月五日後退除者為限。」（第23條）、「軍官…，或自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，應於本條例修正施行後三個月內，依初任到職之日支薪官階，向服務機關提出退撫基金補繳申請，轉報退撫基金管理機關比照第二項規定之撥繳比率共同負擔，並一次補繳退撫基金費用後，始得併計年資，逾期者，應加計其本息繳付。但本條例修正施行後之初任官人員於任官到職日起三個月內繳付。」（第29條第9 項），分別為軍士官服役條例所明文規定。
⒉次按軍士官服役條例施行細則第24條第1項、第2項、第34
條第1項規定：「（第1項）本條例第二十三條第一項所稱服現役年資，指得納入第二十六條規定計算退除給與之年資。（第2 項）本條例第二十三條第二項所稱就讀軍事校院期間得折算退伍除役時給與之年資，指依本條例第二十九條第九項規定，已向服務機關提出退撫基金補繳申請，並完成補繳退撫基金費用之本息後，併計之年資。」「本條例第二十九條第九項規定，軍官、士官自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，於其就讀軍校期間未滿一年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿一個月者，以一個月計，其計算基準如附件一。」而第34條第1 項附件一「國軍各軍事校院基礎教育及義務役服役期間補繳退撫基金費用併計退除給與年資對照表」所示，軍校正期班受訓期間為4年3月者，在學（受訓）時間經折算後可繳納退撫基金費用之年資為2年3月。
⒊經核前揭各該施行細則之規定，乃本於母法之授權（軍士
官服役條例第60條），就母法關於認定服現役年資、就讀軍事校院期間之年資折算服現役年資之標準等所為之細節性、技術性規定，且未逾越母法授權意旨與範圍，自得為被告採為執法之依據。
㈡本件事實概要欄所載之事實，除關於原告就讀軍事校院期間
之年資可否認為係「服現役年資」，而得予以併計後請領退休俸外，餘均為兩造所不爭執，並有原告108年2月14日軍官士官士兵支領退伍除役給與申請書（可閱訴願卷第55頁）、原處分及訴願決定書、108年3月14日國空人勤字第1080002784號函（本院卷第23至第44頁）、國軍退除兵資查詢資料（本院卷第67至第68頁）附卷可稽，是原告申請退伍，經被告核定年限退伍並核發含「退伍金」在內之相關退伍除役給與（下稱退除給與）之事實，堪予認定。
㈢原告固主張被告應將其軍校年資併計後，認定其「服現役年資」已逾20年，而符核請領「退休俸」資格等語。然按：
⒈軍士官服役條例第23條第1 項依照「服現役」期間之不同
及因特定原因不堪服役等支給條件，區分「退伍金」、「退休俸」、「贍養金」等退除給與之種類。其中第1 款、第2 款，均有「服現役」、「服現役年資」之不同用語，觀諸各該款均係以「服現役…者」則「按服現役年資」或「依服現役年資」之方式為規範，核屬條件式之條文結構，因此「服現役」之期間乃據以決定退除給與之種類為「退伍金」或「退休俸」（但符合支領「退休俸」之資格者，亦得依其志願選領「退伍金」），而「服現役年資」則是退除給與計算依據之一（詳細給與基準明定於同條例第26條）。
⒉再按於同一法律中各法條所使用的相同用語，由於在進行
解釋時，必須考慮其各自的規範目的以及其與其他法律的意義關聯，因此該項相同用語的概念，一般固然承認可以有不同意義，此尤其適用於在不同法律領域內使用相同概念的情形。但倘若並未發見有不同的規範目的與不同的利益狀態時，則對於同一法律中所使用相同用語的概念，並無理由作不同的解釋，於此甚至必須從相同用語的概念應具有相同意義出發。軍士官服役條例第23條第2 項前段規定，「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資」，其所指「前項各款所稱『服現役年資』」，自係指前述第1 項第1款、第2款所規定作為計算退除給與依據之「服現役年資」，而非作為區別退除給與種類之「服現役」。是原告主張其以任官服役期間18年
4 個月，併計就讀軍事學校4年3個月就學期間折抵服役期間2年3個月，共計20年7 個月向被告提出退伍申請，依軍士官服役條例第23條第2 項規定，應能領取退休俸等語，顯係將作為退除給與計算依據之「服現役年資」，誤為決定退伍除役給與種類之「服現役」（期間），自無可採。⒊又原告主張系爭函釋添加法律所無之限制，不僅違背法律
保留原則，亦有適用行政程序法第159條第2項及司法院釋字第287 號解釋不當之違背法令一節，按軍士官服役條例第4 條第1項第1款規定，現役之常備軍官，係指自任官之日起役，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止之在營軍官。本件原告係於89年11月4 日畢業任官，初任少尉，迄至108年3月4日退伍，計服現役18年4月，被告據此按原告之服現役期間，依軍士官服役條例第23條第1項第1 款認定原告所得請領之退除給與種類為「退伍金」，於法自屬有據。至於軍士官服役條例第23條第2 項規定，則是就該條第1 項規定退除給與計算依據之「服現役年資」，另行規定就讀軍事校院期間之年資得予折算併計納入「服現役年資」，俾落實司法院釋字第455 號解釋意旨，由國家就軍校學生就讀軍事院校期間所負「接受軍事訓練及管理，戰時需派赴前線守備部隊支援作戰」之勤務，履行其應給予俸給、退休金等維持其生活之義務（軍士官服役條例第23條第2 項立法理由參照），是系爭函釋所述「本條例以鼓勵現役官兵長留永用為主要設計精神，故針對軍校年資併計部分，需實際服現役滿20年後，得併計退除給與年資，且依上開規定及大法官解釋所示，就讀軍事院校期間折算之年資即應併計退除給與年資計算」（本院卷第73頁），核與立法意旨相合，原告前揭主張，尚有誤會。
⒋原告另主張於軍士官服役條例修法前，軍士官申請退伍亦
均得以合併就讀軍事校院年資計算，系爭函釋竟附加軍士官服役條例未規定之限制，有違背行政慣例之違法等語。經查，軍士官服役條例於107年6月21日修正公布前，陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定第6點第4款第1目固規定：「軍官、士官在中華民國八十七年六月五日以後退除者，其在軍事校院接受基礎教育之時間，得依國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表（按：下稱併計退除年資統計表），併計退除年資。」而該併計退除年資統計表除明定正期班受訓時間4年3月者，得併計「退除年資」2年3月外，於該表中「併計年資計算說明」第2 點亦載明「本案採內含方式辦理（如軍官服現役18年，加上軍校受訓併計2 年，合計20年，已符支領退休俸資格；…）。」等語，可見確如原告所主張於修法前實務上係將就讀軍事校院年資折算併計在「退除年資」，亦即任官服役期間即使未滿20年，如併計就讀軍校期間折算後之年資已滿20年者，仍得請領「退休俸」。惟姑不問上開審定作業規定性質上屬於職權命令，未經法律或法律具體明確授權之法規命令即就年資採計事項及其範圍予以規定，是否符合法律保留原則（司法院釋字第658 號、730 號解釋意旨參照），已非無疑；且就讀軍事校院年資折算後，既業經法律或法律授權之法規命令明文採計為「服現役年資」或「退除給與之年資」（軍士官服役條例第23條第2項、第29條第9項；軍士官服役條例施行細則第24條第1項、第34條），並將前揭併計退除年資統計表配合法律意旨修正後，納入軍士官服役條例施行細則第34條附件一「國軍各軍事校院基礎教育及義務役服役期間補繳退撫基金費用併計退除給與年資對照表」，將原併計退除年資統計表中之「併計退除年資」欄，修正為上開對照表之「在學（受訓）、服役時間可繳納退伍基金費用之年資」欄（可繳納退伍基金費用之年資即屬軍士官服役條例施行細則第34條第1項、軍士官服役條例第29條第9項所規定之「退除給與之年資」，也就是「服現役年資」【軍士官服役條例施行細則第24條第1項】），自無許過往行政慣例凌駕法律之理，是原告指稱原處分有違背行政慣例之違法等語，亦不可採。
㈣綜上所述，原告主張均無足採，從而被告以原告未實際服現
役滿20年，不符支領「退休俸」要件，而依軍士官服役條例第23條第1項第1款核予「退伍金」，認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 林 秀 圓法 官 李 明 益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
書記官 劉 育 伶