臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1218號
109年5月13日辯論終結原 告 姚繁彬被 告 銓敘部代 表 人 周弘憲（部長）訴訟代理人 陳韻竹
呂宛樺（兼上一人送達代收人）賴威志上列當事人間公務人員退休資遣撫卹法事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國108年7月23日108公審決字第000220號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、復審決定及原處分均撤銷。
二、被告應依本判決意旨，就原告民國107年11月15日遺屬年金申請案，另為適法之處分。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、程序事項
㈠、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查原告於民國108年9月18日（本院收文日）起訴時聲明：「一、復審決定及原處分均撤銷。二、被告應該核准原告改領退休人員陳幼呢亡故時月退休金二分之一之請領權。三、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第9頁），嗣於108年12月5日準備程序時為訴之變更，將聲明調整為：「一、復審決定及原處分均撤銷。二、被告應依原告107年11月15日申請書給付遺屬年金。三、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第99頁）。被告就原告上開變更表示同意（被告陳明無意見，即為同意之旨），核之原告請求之基礎事實不變，是本件訴之變更，本院認為尚屬適當，爰予准許。原告109年5月5日行政訴訟辯論書狀訴之聲明第2項記載為「被告應核准原告改領退休人員陳幼呢亡故時月退休金二分之一之請領權（內容如準備程序修正之文字）」（本院卷第153頁），已明確表示訴之聲明第2項內容仍維持準備程序所修正之文字，並無再予更改之意思，附此敘明。
二、事實概要：陳幼呢係臺北市立明倫高級中學退休人員，其退休案前經被告以民國88年3月1日88台特三字第1729957號函，審定自88年4月16日退休生效並擇領月退休金，並於107年10月14日亡故。原告姚繁彬係陳幼呢之配偶，遂經臺北市立明倫高級中學以108年2月12日北市明高人字第1086000904號函檢附原告之申請書函轉被告申請遺屬年金，案經被告查對原告戶籍資料後，以其於陳幼呢退休生效時，與陳幼呢之婚姻關係存續未達2年以上，與依107年7月1日施行之公務人員退休資遣撫卹法（下稱退撫法）第46條第2項規定，原告應適用之原公務人員退休法第18條請領遺屬年金之法定要件不符，爰以108年2月26日部退一字第1084724918號函（下稱原處分）否准其請領遺屬年金之申請。原告不服，提起復審，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠退撫法第46條第2項之所以排除退撫法施行後一年內亡故退
休人員之遺屬適用退撫法之規定請領遺屬年金，理由可舉如下例子說明：因按舊法規定（即107年7月1日不再適用之原公務人員退休法），配偶請領遺屬年金於婚姻關係存續之要件上，僅要求於亡故退休人員退休生效時已存續2年以上，故如某甲於退休生效日已結婚滿兩年，並於107年6月28日亡故，其配偶可依舊法（即107年7月1日不再適用之原公務人員退休法）規定申領配偶之月退休金。但如再多活5天，於107年7月3日亡故，若依退撫法第45條規定，配偶於退休人員亡故時，婚姻關係應存續10年以上，就不符合資格，所以才有上述退撫法第46條第2項之立法。惟立法時沒有注意到可能有相反條件之退休人員亡故（即符合退撫法規定，卻不符合原公務人員退休法規定之人），違反新舊法交叉時應適用有利人民原則。
㈡且按退撫法第95條規定，原公務人員退休法於107年7月1日
已不再適用，其亦於107年11月21日廢止，退撫法引用之原公務人員退休法之規定自亦成為具文，故原告應可適用退撫法之規定。退撫法第46條明定公務人員於新法公布後一年內死亡者，按舊法第18條辦理，是自相矛盾之立法。基於後條文優於前條文之精神，既已宣告舊法第18條不可再適用，則退撫法第46條當然成為具文。
㈢原告於88年3月23日與陳幼呢結婚，距其亡故日107年10月14
日，婚姻已存續19年6個月又25日天，符合退撫法第45條之請領遺屬年金之要件等語。
㈣並聲明：
⒈復審決定及原處分均撤銷。
⒉被告應依原告107年11月15日申請書給付遺屬年金。
⒊訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠本件陳幼呢係支領月退休金人員；退休生效日為88年4月16
日，嗣於107年10月14日亡故。是陳幼呢係於退撫法公布施行後一年內亡故者，其遺屬（原告）申請遺屬年金，依退撫法第46條規定，應依退撫法施行前之原公務人員退休法第18條辦理，原告係於88年3月23日與陳幼呢結婚，據此，陳幼呢退休生效時，與原告婚姻關係存續未達2年以上，與原公務人員退休法第18條規定「婚姻關係須於退休生效時存續2年以上」之請領遺屬年金要件不符，故被告作成之原處分並無違誤。
㈡另查，中央法規標準法第21條第4款規定，同一事項已定有
新法規並公布或發布施行者，舊法規應廢止之。另已廢止之法規之部分規定，基於事實或政策需要而於新法規施行後仍有適用必要者，得於新法規明定仍依舊法規之規定辦理，據此，本案退撫法第46條第2項明定原公務人員退休法第18條於該法施行後之1年內仍予適用，自應依原公務人員退休法第18條規定認定。
㈢審酌原公務人員退休法第18條有關婚姻存續要求為2年以上
，相較於退撫法第45條第1項所定10年以上，較為寬鬆。爰立法政策採以退撫法第46條第2項訂定過渡期間，俾合理維護退撫法公布施行前已符合原婚姻關係存續要求遺族之權益；又上述法規之適用，涉及全體遺族權益，無法視個案情況擇優適用。爰原告指稱退撫法第46條規定違反新舊法交叉時應適用有利於人民之原則，顯係對法律規定有所誤解，洵不足採等語，以資抗辯。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分（本院卷第19-21頁）、復審決定（本院卷第31-35頁）、88年3月1日88台特三字第1729957號函（本院卷第65-67頁）、108年2月12日北市明高人字第1086000904號函、原告遺屬金申請書及戶籍謄本（本院卷第73-75）等件附卷足稽，洵堪認定。經核本件爭點為：原處分按退撫法第46條第2項規定適用原公務人員退休法第18條之規定，是否違法？
六、本院之判斷：
㈠、立法者運用立法技術將退休法第18條作為退撫法第46條第2項之規定內容，不因退休法之廢止而影響效力
１、退休法雖然在107年11月21日廢止，其廢止理由為：「…。
二、審酌106年8月9日制定公布並訂自107年7月1日施行之公務人員退休資遣撫卹法（以下簡稱退撫法），業已將原「公務人員退休法」及「公務人員撫卹法」規定事項併同納入規範，因此，自退撫法施行後，原公務人員退休法及原公務人員撫卹法依前開中央法規標準法第21條第4款規定即應廢止；再者，退撫法第95條亦已明定上開2法自107年7月1日起不再適用，爰予以廢止。」等語，但因為退撫法第46條第2項規定：「支領或兼領月退休金而於本法公布施行之日起一年內死亡者，其遺族擇領遺屬年金時，依本法公布施行前之原公務人員退休法第十八條規定辦理，不適用前條第四項規定。」，使得退休法第18條的規定轉變成為退撫法第46條第2項的規定內容，不因退休法嗣後遭到廢止而有所影響，因為退撫法第46條第2項仍然是有效的規範，所以所謂「應依退休法第18條規定辦理」，實際上是因為適用退撫法第46條第2項之緣故。從而，在支領或兼領月退休金之公務人員，於退撫法公布施行之日即107年7月1日起算1年內死亡者，公務人員之遺族擇領遺屬年金時，仍然必須依退休法第18條之規定辦理，縱使退休法在該1年內遭廢止，但退休法第18條規定既然已經成為退撫法第46條第2項的規定內容的一部分，則在符合退撫法第46條第2項要件時，仍然要「依退休法第18條規定辦理」，不因退休法整部法律遭到廢止而有所影響。這是退撫法第46條第2項運用了前述立法技術所做的規範，所稱「依退休法第18條規定辦理」，其實是適用現行有效的退撫法第46條第2項的結果。
２、因此，依退撫法第46條第2項規定進行形式上的文義推演，支領或兼領月退休金之公務人員，於退撫法公布施行之日起1年內亡故者，其遺族擇領遺屬年金時，仍依退休法第18條規定辦理，但是否於退撫法公布施行之日起1年後亡故者，才依退撫法第45條規定辦理，就是立法形成的預定規則，參照退撫法第50條之規定，仍有探求之餘地。從而，原告主張退休法已經廢止，退撫法第46條第2項規定是自相矛盾，且因退休法廢止而成為具文等語，並無可採。
㈡、退撫法第46條第2項規定因過度規範而有隱藏漏洞，應予填補，原告應得適用退撫法第45條規定擇領遺屬年金
１、本院認為，參照退撫法第50條及退休法第19條規定，關於修法前審定支領或兼領月退休金之公務人員於修法後亡故，就遺族如何申領遺屬年金，是有完整的內在價值體系化的設計。依退休法第19條規定：「（第1項）退撫新制實施前擇領或兼領月退休金人員，其所支月退休金及遺族一次撫慰金，均照退撫新制實施前原規定給與標準支給。（第2項）前項支領月退休金人員於退撫新制實施後死亡者，其遺族符合前條第四項規定者，得改領月撫慰金。」又依退撫法第50條規定：「（第1項）退撫新制實施後，至本法公布施行前已審定支領或兼領月退休金而於本法公布施行後亡故者，其遺族應依第四十三條至第四十五條規定，請領遺屬一次金或遺屬年金。（第2項）退撫新制實施前已審定支領或兼領月退休金人員於本法公布施行後亡故時，其遺族所領遺屬一次金照退撫新制實施前原規定給與標準支給。（第3項）前項遺族符合第四十五條規定者，得改領遺屬年金。」合併上述修法前後的兩個條文觀察，對於符合修法前規定之遺屬之權利，以及符合修法後條件之遺屬應如何適用新施行的法律，都已在退休法、退撫法預做安排與規劃，本來就可以立即適用，以退撫法第50條之規定而言，並無在第50條之條文內另做不能立即適用之除外規定。又查，退撫法第45條關於遺屬為配偶時擇領遺屬年金的規定，與退休法的規定已有條件上的不同，立法意旨應是認為新制訂的退撫法規定較能彰顯本次年金改革與憲法基本權利之間平衡的價值，因此，新制定的退撫法所保障的遺屬，其權利更應隨同退撫法於107年7月1日施行後立即得以適用而獲得保障，並無予以延後1年實施的理由。因此，退撫法第46條第2項規定，依其文義解釋有過度規範的情形，使得原告本得依退撫法第50條第1項、第45條第1項規定領取遺屬年金的權利被剝奪，對於原告受憲法保障的財產權、生存權，也就是自其配偶服公職權利所衍生的退休金權利、照顧遺屬的權利產生違憲侵害，但這不應是立法者有意予以排除而造成違憲侵害，立法者在提供符合退休法第18條條件者1年過渡期間保障的同時，並不需要以符合新制定的退撫法價值的遺屬不能領取遺屬年金作為代價。退撫法可以同時讓符合退撫法的遺屬依退撫法擇領遺屬年金，也同時在退撫法施行後1年內發生退休人員亡故者，讓符合退休法第18條規定的遺屬擇領月撫慰金，這兩個立意良善的價值可以併存，並無互斥關係。本院認為，退撫法第46條第2項規定因為文義過度規範侵害原告之憲法基本權利而含有隱藏的漏洞，本院有義務透過漏洞填補之方式，以避免原告的基本權利如平等權受侵害。
２、法官應對法律漏洞做成符合憲法、人權公約的填補
⑴、依釋字第502號解釋，其解釋標的為「民法就收養雙方之年
齡限制規定是否違憲」。解釋文：「民法第一千零七十三條關於收養者之年齡應長於被收養者二十歲以上，及第一千零七十九條之一關於違反第一千零七十三條者無效之規定，符合我國倫常觀念，為維持社會秩序、增進公共利益所必要，與憲法保障人民自由權利之意旨並無牴觸。收養者與被收養者之年齡合理差距，固屬立法裁量事項，惟基於家庭和諧並兼顧養子女權利之考量，上開規定於夫妻共同收養或夫妻之一方收養他方子女時，宜有彈性之設，以符合社會生活之實際需要，有關機關應予檢討修正。」，理由書進一步闡明：「收養者與被收養者之年齡合理差距，固屬立法裁量事項，惟現行收養制度以保護養子女之利益為宗旨，而現實多元化社會親子關係漸趨複雜，就有配偶者共同收養或收養他方配偶之子女情形，如不符民法第一千零七十三條規定致收養無效時，反有損被收養人之利益，影響家庭幸福。基於家庭和諧並兼顧養子女權利之考量，上開關於收養者之年齡應長於被收養者二十歲以上之規定，於夫妻共同收養或夫妻之一方收養他方子女時，宜有彈性之設，以符合社會生活之實際需要，有關機關應予檢討修正。」。本號解釋雖然認為民法相關規定並未違憲，但實質上已指明該規定適用的結果已經侵害同受憲法保障的其他基本權利，也就是說，法官在適用法律時，應該思考適用法律的結果，對於憲法各項基本權利的保障是否充足以及獲得平衡。
⑵、由釋字第502號解釋可知，憲法所保障的價值不應侷限單一
面向而無彈性，仍需對於其他基本權利有所協調退讓。釋字第502號解釋認為收養者年齡高於被收養者年齡20歲以上之規定，於夫妻共同收養或夫妻之一方收養他方子女時，宜有彈性之設，以免有損被收養人之利益，影響家庭幸福。法律規定應基於家庭和諧並兼顧養子女權利之考量，以符合社會生活之實際需要。換言之，如果相關規定不設例外條款，反而有害於收養的制度目的（參見李惠宗著，法律隱藏漏洞的發現與填補之法理基礎─司法院大法官違憲審查實踐的觀察，月旦法學雜誌（No.185）2010.10，第14頁）。如果純粹基於概念法學的文義解釋方法，就會認為法律都是立法者有意制定而難以發現法律有隱藏的漏洞，但法律有漏洞是必然現象，國家不同機關仍應基於憲法規範的基本價值，各司其職，司法權於發現立法者於制定法律時產生法律漏洞，即應依法治原則與權力分立原則，填補法律漏洞，使得包含憲法基本權利在內的憲法基本價值得以獲得維護（參見李惠宗著，前揭文，第15-16頁）。
⑶、且依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約
施行法第2條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」第4條規定：「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」因此，經社文公約已經具有國內法律之效力，且各級政府機關於行使其職權時，應力求合乎憲法及兩公約人權保障之意旨。
３、原告擇領遺屬年金的基本權利應受憲法、經社文公約保障
⑴、在憲法服公職權衍生的財產權的面向：依釋字第782號解釋
，「憲法第18條規定人民服公職之權利，包含由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金等權利（釋字第605號解釋參照）。所稱退休金之權利，係指公職人員因服公職取得國家為履行對其退休後生活照顧義務而為之給與，為具有財產權性質之給付請求權。」，因此，公務人員退休後，其本人享有領取退休金的憲法基本權利，而在其亡故後，為照顧支領或兼領月退休金的公務人員之遺屬，國家負有給付一次慰撫金的義務，而遺屬在符合一定條件之下，有權利選擇不領取一次慰撫金，另選擇領取遺屬年金，這同樣是憲法第18條保障公務人員退休金權利的範圍，於公務人員亡故後，由公務人員的遺屬繼續領取遺屬年金而獲得保障，也就是說，公務人員退休金的給付方式由退休公務人員支領或兼領月退休金，在公務人員亡故後，轉變為由符合特定條件的遺屬領取遺屬年金，同屬憲法第18條所保障人民服公職權利所衍生的財產權權利範圍。
⑵、在憲法生存權的面向：參照釋字第694號解釋理由：「憲法
第十五條規定，人民之生存權應予保障。憲法第一百五十五條規定，人民之老弱殘廢，無力生活者，國家應予以適當之扶助與救濟。國家所採取保障人民生存與生活之扶助措施原有多端，所得稅法有關扶養無謀生能力者之免稅額規定，亦屬其中之一環。」並對照退撫法、退休法關於遺屬之定義大致是指配偶（年滿55歲或身心障礙且無工作能力）、未成年子女、身心障礙且無工作能力之已成年子女或父母。身心障礙無工作能力是指「應符合法定重度以上身心障礙資格領有身心障礙手冊或證明，或受監護宣告尚未撤銷，並每年度出具前一年度年終所得申報資料，證明其平均每月所得未超過法定基本工資。」（參照退撫法第45條第3項）。所能領取之給付金額為按退休人員亡故時所領月退休金之二分之一或兼領月退休金之二分之一。且遺屬若另外領有依退撫法或其他法令規定核給之退休金、撫卹金、優存利息或其他由政府預算、公營事業機構支給相當於退離給與之定期性給付者，也不得擇領遺屬年金。除非遺屬放棄該定期給與並經原發給定期給與之權責機關同意者（參照退撫法第45條第4項），可知此項遺屬年金給付之對象已屬社會上較無謀生能力的經濟上弱勢者、且不得重複領取其他相當於退離給與的定期性給付，可知遺屬年金之性質屬於落實生存權的扶助措施之一環，具有憲法生存權的基本權性質。
⑶、再依經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）第11條
第1項規定：「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現，同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要。」退撫法關於遺屬一次金或遺屬年金的規定，使得退休人員死亡後，其遺屬於符合一定條件時，仍得領取遺屬一次金或遺屬年金而受到國家照顧，此亦屬於經社文公約第11條第1項規定人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度所保障的範圍，國家所採取落實此項權利的步驟之一。經由經社文公約上述規定，亦可以充實與本件有關的憲法生存權、財產權、服公職權利的範圍，使其及於退休人員之遺屬擇領遺屬年金的權利。
⑷、再者，經過本次年金改革之研議，在新法制定以前就已經存
在的遺屬擇領年金的權利仍然存在，並未因為年金改革起因於財務困難而遭剝奪，顯見其權利具有不可消除之重要性
①、退撫法對於遺族的定義大致沿用
依退撫法第45條第1項規定：「配偶、未成年子女、身心障礙且無工作能力之已成年子女或父母」，退休法第18條規定為「配偶、未成年子女、已成年因身心障礙而無謀生能力之子女或父母」，可知其定義大致沿用。
②、給付之條件則有所調整
、在配偶方面，退撫法第45條第1項規定「具備以下條件之一且未再婚配偶，給與終身。但以其法定婚姻關係於退休人員亡故時，已累積存續十年以上為限：(一)年滿五十五歲。(二)身心障礙且無工作能力。」，退休法第18條則規定：「年滿五十五歲或因身心障礙而無工作能力之配偶，給與終身。但以其婚姻關係，於退休人員退休生效時已存續二年以上，且未再婚者為限。」，兩者主要差別在於退撫法第45條第1項是以其法定婚姻關係於退休人員亡故時，已累積存續十年以上為限，著重在兩人的婚姻關係需達到10年以上，並不需要以兩人結婚的時間必須在退休人員退休生效時已存在2年以上。因此，適用退撫法第45條第1項之規定，已不再需要討論結婚是否是在退休人員退休生效之前，是否已達2年以上等要件。
、在未成年子女及父母方面，退撫法第45條第1項規定「（第2款）未成年子女給與至成年為止。但身心障礙且無工作能力之已成年子女，給與終身。」、「（第3款）父母給與終身。」。退休法第18條第4項規定「（第2款）未成年子女給與至成年為止。」、「（第3款）已成年因身心障礙而無謀生能力之子女及父母給與終身。」
③、而且如前所述，退休法第19條、退撫法第50條均有類似於施
行法性質之規範設計，針對法規修正前審定支領月退者，於法規修正後亡故，而生遺屬之權利，均有完整性規範。
⑸、綜上所述，基於憲法第18條服公職、憲法第15條生存權、財
產權、經社文公約第11條第1項、退休法第18、19條、退撫法第45、50條相關規定，退休人員的遺屬擇領遺屬年金的權利，具有憲法服公職權、財產權、生存權的性質，於退休人員亡故後，國家對遺屬生活照顧義務而為之給與，為具有財產權性質之給付請求權。因此，為照顧支領或兼領月退休金的公務人員之遺屬，國家負有給付遺屬一次金的義務，而遺屬在符合一定條件之下，得不領取遺屬一次金而選擇領取遺屬年金，遺屬的生活照顧與生存權、財產權、享受其本人及家屬所需之適當生活程度之權利因而獲得保障。
⑹、查，原告為00年0月00日出生，已年滿55歲，原告與陳幼呢
於88年3月23日結婚，於陳幼呢107年10月14日亡故後未再婚，其法定婚姻關係於陳幼呢亡故時，已達19年6個月23日，累積存續10年以上等情，有戶籍謄本（除戶全部）1紙在卷可參（本院卷第75頁），符合退撫法第45條第1項得擇領遺屬年金的規定，也符合退撫法第50條就退休審定在退撫法施行前，而亡故於退撫法施行後之應適用退撫法之立法規劃，但因為陳幼呢在88年4月16日退休生效，有銓敘部88年3月1日88台特三字第1729957號函可參（本院卷第66頁），原告與陳幼呢的結婚存續時間在陳幼呢退休生效時未達2年。
此項權利的行使，卻因為退撫法第46條第2項的文義過度規範，使得原告無法領取。原告的憲法基本權利受到侵害，這是法律依其內在價值體系及規範計劃，就過渡時期的法規適用有原則性的設計，如退休法第19條及退撫法第50條，而退撫法第46條第2項，本意是過渡時期的保障，卻因過度規範而使法規的內在體系不完美或不圓滿而形成漏洞，這個漏洞就是不需要犧牲退撫法第45條之規範價值來處理。
４、原告之權利因退撫法第46條第2項之過度規範而受損害
⑴、退撫法第45條關於擇領遺屬年金的新規定，參見退撫法第50
條之規定，並無任何不能在107年7月1日隨著退撫法其他條文一併予以實施的理由。但退撫法第46條第2項卻規定：「支領或兼領月退休金而於本法公布施行之日起一年內死亡者，其遺族擇領遺屬年金時，依本法公布施行前之原公務人員退休法第十八條規定辦理，不適用前條第四項規定。」立法理由略以：「配合公務人員退撫制度改革方案之規劃，明定其遺族仍得按本法公布施行前之原規定擇領遺屬年金，以給予過渡期間之保障，爰於第二項規定支領或兼領月退休金人員於本法公布施行之日起一年內死亡者，其遺族擇領遺屬年金時，依本法公布施行前之原公務人員退休法第十八條規定辦理，不適用第四十五條第四項規定。」，可知其立法目的考慮的是過渡期間之保障，讓退撫法施行日起1年內死亡退休人員之遺屬於擇領遺屬年金時，仍依退休法第18條規定辦理，而排除退撫法第45條第4項之規定者，僅因退休法第18條，並無不得重複支領之規定。
⑵、然而，退撫法之所以將依退休法得領取遺屬年金的條件與範
圍予以修正，無非是認為符合退撫法條件與範圍的遺屬是較為值得保護的對象，退撫法第45條關於遺屬擇領年金的修正規定，更為符合此次年改所欲達成之目的。況且，由退修法第19條及退撫法第50條之法規內在體系而言，均是施行法性質的原則性規定，而退撫法第46條第2項才是過渡時期的額外保障，是以，一方面對於過渡期間給予保障，另一方面對符合新修正規定的遺屬立即開始保護。並不需要犧牲退撫法的價值以及權利保護，卻只關注退休法在1年過渡期間的繼續適用。也就是說，在不損害1年過渡期間對於符合退休法第18條之遺屬的擇領遺屬年金權利之下，可以使得符合退撫法第45條規定的遺屬，也享有擇領遺屬年金的權利。前者的權利並沒有受影響，而後者的權利獲得保護及落實。這樣的法律漏洞已經超過解釋之範圍，該內在價值有不完足之漏洞，就可以因平等原則之實踐，而藉由目的性限縮的方式來填補漏洞，較能符合憲法保護人民基本權利的意旨。
⑶、再者，前述所稱過渡期間的保障，其正當性亦不足以使退撫
法第45條必須退讓而無法同時施行適用。參照依釋字第782號解釋，「信賴保護原則所追求的法秩序之安定，以及現代國家面對社會變遷而不斷衍生改革需求，必須依民主原則有所回應，兩者同屬憲法保護之基本價值，應予調和。又任何法規皆非永久不能改變，受規範對象對於法規未來可能變動（制定、修正或廢止），亦非無預見可能。立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，在無涉法律不溯及既往原則之情形下，對於人民既存之權益，原則上有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。然就授予人民權益而未定有施行期間之舊法規，如客觀上可使受規範對象預期將繼續施行，並通常可據為生活或經營之安排，且其信賴值得保護時，須基於公益之必要始得變動。且於變動時，為目的之達成，仍應考量受規範對象承受能力之差異，採取減緩其生活與財務規劃所受衝擊之手段，始無違信賴保護原則與比例原則（本院釋字第525號及第717號解釋參照）。」查，關於擇領遺屬年金的權利，必須以退休人員發生亡故的事實為前提，而退休人員何時亡故，退休人員的配偶、未成年子女、身心障礙且無工作能力之已成年子女或父母是否在該退休人員亡故時仍然是遺屬，進而能依退休法第18條行使擇領遺屬年金的權利，並不是像定期領取的退休金可以確定其發生日期，雖然退休人員及其遺屬對於遺屬擇領遺屬年金的權利可以預期將繼續施行，但有鑑於退休人員何時亡故不容易於事前就能預期何時發生，所以很難想像遺屬可以就領取此筆遺屬年金如釋字第782號解釋所稱「預作生活或經營上之安排」，則其是否有值得保護的信賴利益，或是應給予多少程度的保護，並非無疑。而現在卻以完全犧牲符合退撫法第50條規定之人的權利去成就所謂「過渡期間的保障」，難認其有何正當性或必要性。而讓原告得以立即適用退撫法第45條之規定擇領遺屬年金是退撫法第50條之規制，並不會妨礙他人自由、也不會造成緊急危難、又非維持社會秩序或進公共利益所必要，因此，退撫法第46條第2項也無法通過憲法第23條之檢驗。從而，退撫法第46條第2項的確卻有過度規範的情形，侵害了原告作為遺屬依據退撫法第50條的擇領遺屬年金請求權，這是受憲法保障的生存權、服公職權利衍生的財產權、受經社文公約第11條第1項保障的權利。
５、本院認為退撫法第46條第2項規定：「支領或兼領月退休金而於本法公布施行之日起一年內死亡者，其遺族擇領遺屬年金時，依本法公布施行前之原公務人員退休法第十八條規定辦理，不適用前條第四項規定。」依其立法理由所示配合退撫制度改革方案之規劃，明定其遺族仍得按退休法第18條之規定擇領遺屬年金，給予過渡時期之保障。其立法目的是針對合於退休法第18條而不合於退撫法第45條之婚姻關係者一個過渡時期的保障；揆其理由之用語「仍得按」亦指合於立法目的者，仍得按退休法第18條擇領遺屬年金，而非排除合於退撫法第45條之婚姻關係。但退撫法第46條第2項之形式上文義推演則似該緩衝之1年僅以退休法第18條為判準，而使合於退撫法第45條之婚姻關係在這1年裡似被犧牲，致形成法律內在體系價值的不完整，自當予以填補。故就不合於立法目的（立法目的為合於退休法第18條者給予1年之緩衝期）的情形，即便在這1年之緩衝期內，仍應回歸本應適用之退撫法第50條、第45條之規定作為審查之標準，始符合憲法、經社文公約保障其權利之要求。原處分及復審決定既有上開適用法規之違法，自應由本院予以撤銷，原告此部分之主張為有理由。
６、至於退撫法施行細則第50條所為之規範，卻以緩衝1年為界，作為退休法第18條及退撫法第45條之婚姻關係適用之分際，這是對退撫法第46條第2項之立法目的之誤解，不只無助於這類事務之處理，反而更加重法規內在價值的破壞，違反母法退撫制度照顧公務人員遺族之立法目的，本院自當表示適當之不同見解而不予適用。
㈢、被告應依本判決意旨就原告之申請另為適法處分按行政訴訟法第200條第4款規定：「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」查被告認為本件只適用退休法第18條，而並未就原告是否符合退撫法第45條之規定進行審核，被告在本院言詞辯論時也只稱原告符合婚姻關係存續10年的要件，有本院109年5月13日言詞辯論筆錄可參（本院卷第161頁）。而依退撫法第45條第3項、第4項分別規定：「（第3項）第一項第一款及第二款所定亡故退休人員因身心障礙且無工作能力之未再婚配偶，或因身心障礙且無工作能力之子女，應符合法定重度以上身心障礙資格領有身心障礙手冊或證明，或受監護宣告尚未撤銷，並每年度出具前一年度年終所得申報資料，證明其平均每月所得未超過法定基本工資。（第4項）第一項各款所定遺族領有依本法或其他法令規定核給之退休金、撫卹金、優存利息或其他由政府預算、公營事業機構支給相當於退離給與之定期性給付者，不得擇領遺屬年金。但遺族選擇放棄本人應領之定期給與並經原發給定期給與之權責機關同意者，不在此限。」等，被告對於原告是否符合退撫法第45條各項情形，並未作任何調查審核，此部分仍關係到原告是否符合退撫法擇領之要件，屬於被告職權，並非本院得以代為決定，因此，被告應依本判決之意旨，就原告107年11月15日申領遺屬年金案，另為適法之處分。故原告訴之聲明第二項請求被告應依原告107年11月15日申請書給付遺屬年金，於超過上開本院裁判意旨之範圍者，並無理由，應予駁回。
七、綜上所述，原處分於法不合，復審決定予以維持，亦有未洽。原告訴請撤銷復審決定及原處分，為有理由。又原告請求核准遺屬年金申請案，因被告未及審查退撫法第45條之相關內容，本院亦無由代之，故被告應依本判決意旨另為適法之處分。超過部分尚待被告依法審查，而無由逕予准許，自應駁回。又按行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第79條規定：「各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。」本院斟酌復審決定及原處分均已撤銷，被告應依本判決意旨受理原告之申請等兩造勝敗情形，認為應命被告負擔訴訟費用。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核對於本判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 魏式瑜法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
書記官 林淑盈