臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第132號原 告 歐陽漢紘等49人（原告姓名及住所如附表一所示）共 同訴訟代理人 李漢中 律師複 代理 人 陳漢笙 律師共 同訴訟代理人 楊擴擧 律師複 代理 人 何姿穎 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基（司令）訴訟代理人 林剛伊
沈彤昭熊師瑀被 告 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬（主任委員）被 告 公務人員退休撫卹基金管理委員會代 表 人 周志宏（主任委員）上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服如附表二所示之訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件被告國防部空軍司令部（下稱空軍司令部）代表人原為張哲平，嗣於訴訟進行中變更代表人為熊厚基，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（二）本件被告國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）代表人原為邱國正，嗣於訴訟進行中依序變更代表人為李文忠、馮世寬，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（三）本件被告公務人員退休撫卹基金管理委員會代表人原為周弘憲，嗣於訴訟進行中依序變更代表人為周志宏，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告經被告空軍司令部核定於民國107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與。嗣被告空軍司令部依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）第26條、第46條等規定，以如附表二所示之原處分（下合稱原處分）重新審定，並分年調整渠等自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與。又被告空軍司令部重新審查原告之上開原處分內容，分別以如附表三所示之後處分（下合稱後處分）變更原處分內容。原告不服，就原處分提起訴願，分別經如附表二所示之訴願決定（下合稱訴願決定）不受理，原告仍不服，提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張略以：
（一）被告空軍司令部及被告退輔會對先前處分未予撤銷或廢止下，率為原處分，於法有違，躍然紙上：
查本件被告空軍司令部及退輔會自107年6月23日依修正後服役條例所作原處分之同時或其後，對於在107年6月23日施行前，依據修正前陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正前服役條例）所作先前處分，並未予以撤銷或廢止，儼然形成處分聯立之狀態，此乃不爭事實。被告既未撤銷或廢止已依舊條例成立之先前處分，故對原告與被告間（國家）雙方具有絕對拘束力，不因修正後服役條例之法令變更而有所影響。從而本件被告等爰據修正後服役條例所為原處分，當然無效，灼然無疑。
（二）本件被告空軍司令部及退輔會所據修正後服役條例，確已違反不溯既往原則，不足維持：
1、所謂法律不溯及既往原則，係指行政或司法機關不得將新制定或修正之法律，溯及於制定或修正前之行為加以適用，而使人民受到不能預見損失之謂，此原則乃源於信賴保護及人民既得權保障之要求，而成為行政法上重要原則之一。茲本件原告既已依修正前服役條例而取得退除給與之法律上請求權，且該法定地位亦於修正後服役條例生效前完成，揆諸上開解釋意旨所示，被告匪得恣意溯及適用，要屬當然。
2、審視被告空軍司令部及退輔會以修正後服役條例獨斷更改先前依修正前服役條例所示應給付之退除給與金額，殊不知本件並非跨越新、舊法規施行時期，要係在修正前服役條例時即已完全實現構成要件，僅發放退除役給與金額橫跨新、舊條例施行時期而已。再發放金額非適用新、舊條例所依據之事實或法律關係，而係適用新、舊條例之結果，兩者不可混淆。是本件原告之請求退除給與既與司法院釋字第717號解釋理由書所稱適用新法規之情形有間，當不可不辨。豈料被告等竟溯及適用，資以減少原告退除給與，實屬違法，猶無足疑。
（三）被告空軍司令部及被告退輔會之處分，確已違背信賴保護原則，自有撤銷必要與實益：
鑒於憲法基本原則首重人民權利維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守，原告依修正前服役條例業已取得之權益（確定之退除給與給付請求權利）及因此所生合理信賴（對於退除役後之老年生活規劃），因修正後服役條例而向將來受不利影響（給付不當減少），依前開司法院相關解釋意旨，足證被告等所據修正後服役條例，確已違反信賴保護原則，要無疑義。
（四）被告退輔會及被告公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱退撫基金會）依修正前服役條例，確有給付原告退除給與之法定義務，匪得恣意片面變更：
揆諸被告退輔會及被告退撫基金會已依修正前服役條例第3條、第26條、第29條、第34條、46條、第47條及第54條等規定，長年給付原告退除給與，歷來未變。究其因要在原告退役時，已依被告空軍司令部所核定之先前處分給付退除給與，取得法定請求權，故彼此間已然形成法定給付義務及受領關係，著毋庸疑。則原告既已完成提供服務而退休，且依退役時之規定領取所得給與，而為生活規劃等，被告（國家）即有依誠實信用原則履行契約之義務，依法給付原告退休給與等義務，著毋庸疑。迺被告竟無視上開法定義務之存在，恣意片面率為本件處分，若此之舉，已然違法違憲，彰彰明甚。
（五）被告空軍司令部及被告退輔會減損原告退除給與數額，未盡國家照顧義務，確已違反人性尊嚴之保護：
茲國家有實現人民享有人性尊嚴生活所應盡之照顧義務，司法院釋字第753號及第766號解釋已闡釋在案。又尊嚴一詞（在司法院大法官解釋及不同國際人權公約，分別稱『人性尊嚴』、『人格尊嚴』、『個人尊嚴』、『固有尊嚴』等）雖尚無法律或條約之明確定義，然其一般係指人性的維護、人格主體的維持、對於人之主體性的肯認與基本尊重。尊嚴的保護，已成為普世價值及重要的人權內涵，大法官羅昌發在司法院釋字第694號部分協同、部分不同意見書即有明確闡述。究諸法安定性原則而言，變動原則係法體系與時俱進，適用環境需求所不可或缺之動力，而法安定原則為法體系得以存續之基礎。惟變動之原則，主要再以主權者或立法者之立場出發，至法安定原則係聚焦在人民之權利保障面向。乃被告空軍司令部及被告退輔會對於公務人員退撫基金未實現收益，損失高達108.8億元之責，歸咎於原告承擔，何來公平之有？若此強行減損原告退除給與數額，未盡國家照顧義務，確已違反尊嚴之保護，令人憤慨。
（六）本件處分確不符情事變更原則：原告已為退役人員，就公法上職務關係已履約並終止，國家不得擅為減免自身債務，而恣意「假藉財政窘迫」，「杜撰違反公益」，「捏造債留子孫」等不實之詞，甚至以「米蟲」「貪婪」等極盡醜化之方式，用達「肥己支用」目的。茲修正後服役條例之立法已然不具情勢變更原則要件甚明，其變更並減少退除給與之規定，已違背國家履約義務，被告等無視修正後服役條例違法違憲事實，逕自資為本件處分，洵屬違法。
（七）本件被告空軍司令部及被告退輔會所作成之處分，確已侵害原告財產權及生存權，更違公益原則：
修正後服役條例之制定，單就國家預算支出進行考量，棄置各退役軍人財產權與生存權亦屬公益整體考量之不顧，顯屬率斷。況除退給與之刪減，影響所及不僅係已有請求權之原告，尚包括已在職之軍人或尚未服役者，影響層面無以想像。故於國家財政尚未達到無法支應前提下，貿然刪減退除給與，罔顧國防安全之作法，不惟不符比例原則之必要性及衡平性，更違公益原則。徵諸被告退輔會援依修正後服役條例第34條規定，剝奪原告已依修正前服役條例領取退除給與之權利，確已侵害原告之財產、生存權，更與公益不符。
（八）被告減損原告退除役給與之數額，違反比例原則之必要性等要件：
修正後服役條例係以大幅調降替代率之上限、減少原告退除給與，即非必要之手段，乃因適當退除給與之保障，不僅與原告個人財產利益（財產權）有關，更是維持其生活之主要依據而涉及其生存權，同時並有穩定國家安全作用之公益價值。因此修正後服役條例以減損原告退除給與、甚至危及原告生存權並具有公益性目的及價值之退除給與為手段，為達成彌補及減少退撫基金虧損並維護其運作之公益目的，但修正後服役條例所侵害者為原告之重要權利及價值甚高之公益，非侵害最小及非必要，而違反比例原則至明。
（九）並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、命被告空軍司令部應依「修正前服役條例」所審定之項目及金額，作成給付原告等退除給與之處分。
3、被告退輔會及退撫基金會，在被告空軍司令部依據前項聲明作成處分後，應依「修正前服役條例」，給付原告依「修正後服役條例」審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5％計算之利息。
4、訴訟費用由被告負擔。
四、本院之判斷：
甲、關於訴之聲明第1項部分：
（一）按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。
（二）次按「按行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原處分之合法性，係以原處分作為審查之對象，倘事實上原處分已不存在，行政法院即應駁回當事人之訴訟，本院27年判字第28號判例著有明文。次按，提起撤銷訴訟之目的在於撤銷原處分，自以原處分之存在為前提，若原處分已經原處分機關自行撤銷而不存在，即無從以撤銷訴訟爭執其應否撤銷，此時如提起撤銷訴訟，顯不備撤銷訴訟要件，其起訴為不合法。如於法院審判中，原處分機關自行將原處分撤銷，則原告提起撤銷訴訟以撤銷原處分之目的已無庸藉由訴訟達成，故該訴訟已無訴之利益，應以判決駁回其訴。」（最高行政法院100年度判字第703號判決意旨參照）。是提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，故又稱為訴之利益，而所謂權利保護必要，乃指欲得勝訴判決之當事人，有保護其權利之必要，亦即在法律上有受判決之利益而言。
（三）經查：被告重新審查原處分內容，以後處分變更原處分內容，此有後處分在卷可稽。是原告爭訟之原處分，既經被告以後處分撤銷在案。是原處分於訴訟中經撤銷，已不存在，揆諸前揭最高行政法院判決意旨，應認原告提起本件訴訟即欠缺權利保護要件，已無訴訟實益，而原告訴請如訴之聲明所示，其訴在法律上顯無理由，本院爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之（另關於附表一編號46、49之原告就後處分不服部分，另為判決，併予敘明）。
乙、關於訴之聲明第2項部分：依行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」從而，原告訴請被告作成如訴之聲明第2項之行政處分，應先向被告為請求，經被告對其申請為駁回，或於法令所定期間內應作為而不作為，復經訴願程序後，始得提起課予義務訴訟；原告既未先經申請被告作成前揭行政處分，更未經訴願，其逕提起訴訟，原告此部分之起訴即不具備課予義務訴訟之要件，且無法補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定為不合法，本應裁定駁回，今以更慎重之判決程序駁回之。
丙、關於訴之聲明第3項部分：
（一）按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條定有明文，依其立法意旨：「因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民權利，並省手續重複之繁。」可知人民對於違法之行政處分，除依國家賠償法直接向民事法院請求國家賠償外，亦得利用對於違法行政處分之行政訴訟程序，合併請求國家賠償。次按行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決參照）。
（二）經查：本件原告所提之撤銷訴訟（即訴之聲明第1項部分），經本院審理結果認為原告之訴欠缺權利保護要件，應予駁回，業如前述，是原告合併請求損害賠償及其他財產上給付，揆諸前揭說明，亦失所附麗，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為不合法及無理由，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第3項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 侯志融法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
書記官 李依穎