臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第797號109年4月30日辯論終結原 告 沈承德（即如附表所示之被選定當事人）被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）訴訟代理人 何彥宗
賴政宇黃名正上 一 人複 代理 人 翁魁隆 同上上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部如附表所示之訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告原係如附表所示官階之陸軍，嗣經被告核定於如附表所示之退伍日期退伍，並支領退除給與。之後因陸海空軍軍官士官服役條例（下稱系爭條例）於民國107年6月21日修正公布，並由行政院於同年月22日發布除第26條、第37條、第45條、第46條定自同年7月1日施行外，其餘條文定自同年6月23日施行，故被告以如附表所示之同年6月25日函及所附重新計算表（退休俸）（下合稱107年6月25日處分），依系爭條例第26條及第46條等規定，重新核算原告自同年7月1日起之每月退休俸。原告不服，提起訴願，嗣因被告以如附表所示之同年7月26日函，重新計算如附表編號1、2、3、5、10所示5人有關「月補償金」部分，並回溯自同年7月1日起，相關退除給與內容，亦變更如該函所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）」所示（下合稱107年7月26日處分），而變更渠等107年6月25日處分內容，故國防部就如附表編號1、2、3、5、10所示5人部分，以如附表所示之107年訴願決定不受理；其餘以如附表所示之107年訴願決定駁回。
又如附表編號2之人另對被告107年7月26日處分不服，提起訴願，經國防部以如附表編號2所示之108年訴願決定駁回。
原告仍不服，遂提起本件行政訴訟，並就如編號2所示之被告107年7月26日處分及其訴願決定部分，為訴之追加。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
原告係依107年6月21日修正前之系爭條例核定退除役生效，依法領取退除給與。惟自105年5月20日新政府執政後，竟空言政府財政困難等理由，在未提出任何數據，亦未說明軍人年金改革與撙節國家財政支出及其他財務支出之關聯性，即恣意設立非法之改革黑機關，並仗恃立法院多數，強行通過系爭條例，打壓退伍袍澤，澈底抹煞原告在軍中之所有貢獻，被告亦以原處分（即被告107年6月25日處分及如附表編號2所示之人追加之被告107年7月26日處分）依修正後之系爭條例第26條及第46條等規定，溯及既往重新計算並減少原告自107年7月1日起之月退休俸，片面剝奪原告之退休俸，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則、比例原則及平等原則，侵害原告受憲法第15條規定所保障之生存權及財產權。
㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
國軍退伍袍澤服役期間為國犧牲奉獻，殊值尊崇，惟被告依修正後系爭條例第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項、第46條第4項、第5項規定（下合稱系爭規定）重新計算原告之退除給與，乃依法行政，且係自107年7月1日後發生退休俸所得重新計算之效力，並未及於是日以前之退除給與，依司法院釋字第781號解釋意旨，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及既往，且系爭條例之修正有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、經與兩造確認之本件爭點：㈠原告提起本件撤銷訴訟，是否合法？㈡原處分所適用之系爭規定，是否違反法律不溯及既往原則、
信賴保護原則、比例原則及平等原則？
五、本院之判斷：㈠前提事實：
前開爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分（外放甲證1）、訴願決定（外放甲證4）可查，堪信為真。
㈡如附表編號1、2、3、5、10所示5人就被告107年6月25日處分提起本件撤銷訴訟部分，為不合法：
⒈行政訴訟之撤銷訴訟，係為審查原處分之合法性，以原處分
作為審查之對象；倘事實上原處分已不存在，或處分規制之效果已不存在者，則不得提起撤銷訴訟救濟（另參酌改制前行政法院前27年判字第28號、28年判字第53號、36年判字第12號、56年判字第283號判例）。
⒉如附表編號1、2、3、5、10所示5人在系爭條例修正施行前
，經審定退伍並按月領取退除給與，於系爭條例修正施行後，被告固先以107年6月25日處分，重新審定而減少其等所得支領之退除給與，原告對此不服，欲排除該處分之規制效力，使其等所得支領之退除給與，回復至系爭條例施行前，在退伍當時所審定之退除給與內容，因而提起訴願及本件行政訴訟，固屬有據。然該處分嗣後已經被告重新審查，再作成107年7月26日處分，變更該處分之內容，且重新審查計算並回溯自同年7月1日起，其等相關退除給與內容即應變更如107年7月26日處分所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）」所示，亦即被告107年7月26日處分已將107年6月25日處分自其規制內容生效日起予以撤銷，107年6月25日處分已自始消滅而不存在。依前揭說明，應認如附表編號
1、2、3、5、10所示5人所提本件撤銷訴訟所欲撤銷之程序標的即107年6月25日處分已不存在，其訴為不合法，應予駁回。
⒊又如附表編號1、2、3、5、10所示5人因在系爭條例修正施
行後，渠等按月支領退除給與之法律關係，至今仍受被告107年7月26日處分所規制，所得支領退除給與仍較渠等退伍時所審定者短少，若為回復其等退伍審定時所核定之退除給與法律關係，僅得訴請撤銷被告107年7月26日處分，始能有效達成其權利保護之目的，故即使確認已消滅之107年6月25日處分為違法，仍無從排除渠等法律地位受侵害之危險，亦即如附表編號1、3、5、10所示4人不服被告107年6月25日處分之訴，即使變更訴訟種類為確認行政處分為違法訴訟，仍欠缺即受確認判決之法律上利益；至於如附表編號2所示之人，因已另對被告107年7月26日處分依法提起訴願，並追加提起撤銷訴訟，故本院均無對渠等闡明將被告107年6月25日處分撤銷訴訟變更為確認原處分為違法訴訟之必要，附此說明。
㈢如附表編號4、6、7、8、9所示之被告107年6月25日處分及
如附表編號2所示之被告107年7月26日處分（下合稱系爭處分）所適用之系爭規定，無涉法律不溯及既往原則，且與信賴保護原則、比例原則及平等原則尚無違背，亦與憲法保障服生存權及財產權之意旨，尚無違背：
⒈系爭條例第26條第2項、第3項、第4項規定：「（第2項）本
條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：一、退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數，每服現役1年，給與1.5個基數。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後五分之一年資之本俸平均數加1倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿20年者，應核給俸率55％，其後每增加1年增給2％，但軍官核給俸率以不超過90％為限，士官核給俸率以不超過95％為限。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。三、贍養金：以現役同官階俸級人員之最後在職本俸加1倍為基數，給與50％。（第3項）依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。（第4項）本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。」第46條第4項、第5項規定：「（第4項）退撫新制施行前符合支領退伍金或贍養金者，其退伍金與軍人保險退伍給付之優惠存款利率，依下列規定辦理：一、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月優存利息高於少尉一級本俸及專業加給合計數額者：㈠少尉一級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，以年息18％計息。㈡超出少尉一級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，其優存利率依下列規定辦理：⒈自施行日起第1年至第2年，年息12％。
⒉自施行日第3年起至第4年，年息10％。⒊自施行日第5年起至第6年，年息8％。⒋自施行日第7年以後，年息6％。二、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月所得未超過少尉一級本俸及專業加給合計數額，或因作戰或因公致傷、身心障礙，或本條例修正施行前年滿85歲以上之校級以下軍官、士官，支領退休俸或贍養金人員，照年息18％計算。（第5項）依第26條第3項規定分10年調降差額者，其優惠存款本金於第11年發還本人，並依第26條第2項標準發給退休俸。」⒉司法院已於108年8月23日作成釋字第781號解釋，認為：「
陸海空軍軍官士官服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。」⒊其解釋理由書第71、72段表示：「一次性之退除給與法律關
係，例如請領（一次）退伍金，且未辦理優惠存款之個案，固於受規範對象受領給付時終結；非一次性之退除給與，於完全給付前，該法律關係尚未終結。此由⑴退除給與請求權可能因退伍除役後始發生之事由而停止、喪失、恢復；⑵退伍除役人員經審定後之月退休俸，於系爭條例施行前，應隨現役人員調薪而更動，於系爭條例施行後，得隨消費者物價指數等之變動而調整；⑶於支領月退休俸、贍養金期間，得申請改支（一次）退伍金等規定（第34條、第36條第1項、第39條第1項、第40條、第41條、第46條第3項，及86年服役條例第25條、第34條、第35條參照），皆係建構於繼續性法律關係，可資說明。是對於非屬一次性之退除給與，諸如月優存利息、月補償金、月退休俸，因退除給與法律關係之構成要件事實，在現實生活中尚未完全具體實現，倘新法規變動退除給與內容，且將之適用於新法規施行後仍繼續存在之事實或法律關係，而未調降或追繳已領受之退除給與，即非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。查系爭條例規範之退除給與法律關係，跨越新、舊法規施行時期。於系爭條例施行後，始依系爭條例規定之退伍除役要件及所得計算基準，核定原退休所得是否超過依新基準計算之退休所得。就超過部分，依序以優存利息、舊制年資退休俸、新制年資退休俸之順位核定應扣減額，並據以調降、執行於新法施行後應給付之月退休所得額，不再給付應扣除之差額（第26條第3項、第46條第4項第1款、陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法第10條第1項參照）。足見上開規定係將新法規適用於舊法規施行期間內已發生，且於新法規施行後繼續存在之退除給與法律關係，並非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。」已明確認定系爭規定無涉法律不溯及既往原則。
⒋其解釋理由書第93、94段表示：「3、小結：第3條、第26條
第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，與信賴保護原則、比例原則尚無違背。綜上，原對退伍除役人員較為有利之退撫制度有其時代背景，嗣因社會變遷而衍生諸多未必合理之現象，然實非可歸責於受規範對象，且受規範對象對舊法規之繼續施行亦有應受保護之信賴利益。惟基於上開㈡1、2之理由，上開調降原退休所得之相關規定，對原退除給與作適度之調降係為達成下列目的：⑴平緩服役年資相同、職階亦相同之退伍除役人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異；⑵處理受規範對象繼續領取全部優存利息之不合理性；⑶降低政府因補貼優存利息之財務負擔；⑷因應人口結構老化，退除給與持續增加之費用，多由少子化後之下一世代負荷之情形；⑸延續退撫基金之存續，維護退伍除役人員老年經濟安全等。此等目的整體而言，係為追求高於個人信賴利益之重要公共利益，且上開規定已設有適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之措施。是所採手段未逾越必要之程度，得認與信賴保護原則、比例原則尚無違背。」業明確認定系爭規定與信賴保護原則及比例原則尚無違背。
⒌其解釋理由書第95、97段表示：「五、第26條第4項規定，
與憲法保障服公職權、生存權之意旨，尚無違背。……按退休所得之計算基準有二：服役年資及依俸級與俸點計算之本俸。此乃在維持退休所得因服役年資與職階產生之差距。原退休所得低於最低保障金額者，或因其服役年資較短，或因其在職時之本俸較低所致，而非因系爭條例所造成。上開後段規定係保障原低於最低保障金額者之退休所得不被調降，其性質係在保障退伍除役人員之權益，而非不利於其等之規定。又最低保障金額係指經調降差額後之退休所得，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額（第26條第4項前段但書參照）。此與最低生活費標準（社會救助法第4條參照）之概念有別。是對原退休所得低於最低保障金額者，即使不予補足，亦尚與憲法所保障之生存權無違。」亦認定系爭條例第26條第4項規定，與憲法保障生存權之意旨，尚無違背。
⒍其解釋理由書第107、109段表示：「七、第46條第5項規定
，與憲法保障財產權之意旨，尚無違背。……依系爭條例規定，應被調降之原退休所得差額，係依序以優存利息、舊制年資月退休俸（含年資補償金）、新制年資月退休俸之順位扣減。於10年之調降過渡期間，政府仍就上開優惠存款全部本金，繼續支付以小於18％年利率計算之優存利息（陸海空軍軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法第4條規定參照）。又查並無依系爭條例第26條第3項規定分10年調降差額之受規範對象，於10年調降期間屆至前，優存利息已經全額扣除情形；另受規範對象於10年期間屆滿前，得隨時終止優惠存款契約取回優惠存款本金，不再受領相對優惠之利息（國防部108年7月11日國資人力字第1080001743號復本院函參照）。是上開第46條第5項規定於第11年自原退休所得扣除全部差額後，始將優惠存款本金全數發還，符合有本金始有孳息原則，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。」復認定系爭條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨，尚無違背。
⒎司法院釋字第185號解釋：「司法院解釋憲法，並有統一解
釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之」，依此，本院受司法院解釋所拘束，應依前揭司法院釋字第781號解釋意旨作成裁判。至於系爭規定僅針對擇領月退伍金者有所規範而適用，係因非一次性之退除給與，於完全給付前，該法律關係尚未終結，對國家所追求前述重大公共利益有持續性之影響，此與一次性之退除給與法律關係，於受領給付時終結之情形不同，自屬有正當理由之差別待遇，與憲法第7條所保障的實質平等原則，亦無違背。是原告前開主張，均不可採。被告所作成之系爭處分，於法有據，訴願決定予以維持，亦無違法。
㈣綜上所述，原告訴請撤銷系爭處分及其訴願決定部分，為無
理由，應予駁回；至於如附表編號1、2、3、5、10所示之被告107年6月26日處分及其訴願決定部分，原告之訴為不合法，本應裁定駁回，但考量行政訴訟事件裁判費徵收係按件計算而難以割裂，且為求卷證齊一，故以程序較嚴謹之判決形式，併予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張國勳
法 官 梁哲瑋法 官 孫萍萍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 李虹儒