臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第998號109年5月14日辯論終結原 告 林啟聖被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）訴訟代理人 陳慶淵
何彥宗賴政宇複 代 理人 洪啟明上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國107年12月14日107退決字第14897號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係陸軍中校，於民國103年1月1日退伍，並支領退除給與。嗣被告依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例第26條、第46條等規定，以107年6月25日國陸人勤字第1070013878號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000）（下稱原處分1）重新審定，並分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與。又被告重新審查原告之上開原處分1內容，以107年7月26日國陸人勤字第1070017052號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000）（下稱原處分2，原處分1、2合稱原處分）變更原處分1內容。原告不服，就原處分1提起訴願，經國防部107年12月14日107退決字第14897號訴願決定不受理。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
法安定性原則係憲法上基本原則，任何新制定或修正之法律或命令，均應嚴守，否則即屬無效。上述原則顯現於新、舊法律（修正前、後之條文，亦同）之比較，最具體之原則即為法律不溯及既往原則。如果將舊法的構成要件「套用」到新修正的法律效果，強解為：依舊法之法律效果所領取之退除給與係屬持續性的法律關係，悍然不顧憲法的基本原則，改按新制定或修正的法律辦理，顯然將「法律效果」曲解成為「法律構成要件」之一部分，戕害軍官士官退除役人員的權益，莫此為甚。今後已退伍除役軍官、士官之退除給與等，隨時都可能再次受害，無從受到「制度性的保障」了。107年7月1日以前已退伍除役軍官士官，既已完全實現修正前「陸海空軍軍官士官服役條例」所規定所有退除役之構成要件，自應依該修正前法條定其法律效果，領取當時所規定之退除給與。惟被告竟根據修正後服役條例相關規定，作成重新計算原告月退除給與之行政處分，使原告依修正前陸海空軍軍官士官服役條例已取得之權益受損。原告退除給與在新法規生效前「確定終結」，遵照司法院釋字第717號解釋、監察院調查意見以及中央法規標準法第18條規定，原告應適用舊法規。而被告在不當聯結前提下，恣意擴大適用範圍，違反釋字第781號解釋有關「法律不溯及既往原則」的解釋，進而造成「濫用公益原則，剝奪法律保留事項，限制人民權利」的違法事證。在審級救濟制度未完成前，被告濫用權力否定符合釋字第717號解釋修法，確定終結的法律事實，恣意以調降俸率（年終慰問金）取代原退除給與核發基礎（新、舊制核發基數或百分比），違反司法院釋字第525號、第577號、第658號、第764號解釋。
㈡聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
被告依修正後服役條例第26條第1項至第4項、第46條第1項至第4項、第47條第1項至第3項規定（下稱系爭規定），重新計算退伍之軍士官人員含月退休俸、優惠存款利息及補償金等退除給與，乃依法行政，原告之請求洵屬於法無據。本件原告退除給與重新計算，乃依修正後服役條例規定，自107年7月1日後發生退休俸所得重新計算之效力，並無及於107年7月1日以前之退除給與。修正後服役條例施行以後之退除給與，揆諸司法院釋字第717號解釋理由，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及既往，且本次修法規定之變動確有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則。故被告依修正後服役條例規定，重新計算原告退除給與之處分，依法並無不當。綜上，原告之主張於法不合，無理由甚明。
㈡聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院的判斷：㈠按「按行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原處分之合法性，係
以原處分作為審查之對象，倘事實上原處分已不存在，行政法院即應駁回當事人之訴訟，本院27年判字第28號判例著有明文。次按，提起撤銷訴訟之目的在於撤銷原處分，自以原處分之存在為前提，若原處分已經原處分機關自行撤銷而不存在，即無從以撤銷訴訟爭執其應否撤銷，此時如提起撤銷訴訟，顯不備撤銷訴訟要件，其起訴為不合法。如於法院審判中，原處分機關自行將原處分撤銷，則原告提起撤銷訴訟以撤銷原處分之目的已無庸藉由訴訟達成，故該訴訟已無訴之利益，應以判決駁回其訴。」最高行政法院100年度判字第703號判決意旨參照。是提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，故又稱為訴之利益，而所謂權利保護必要，乃指欲得勝訴判決之當事人，有保護其權利之必要，亦即在法律上有受判決之利益而言。
㈡經查：被告重新審查原處分1內容後，以原處分2變更原處分
1內容，此有原處分2附於訴願卷可參（見訴願卷可閱卷第24至25頁）。是原告提起本件訴訟之原處分1，既經被告以原處分2變更撤銷在案，是原處分1已不存在，揆諸前揭最高行政法院判決意旨，應認原告提起本件訴訟即欠缺權利保護要件，已無訴訟實益，其訴即無理由，應駁回之。
㈢次按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁
定駁回之。…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「（第1項）人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」是以，提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟，必須先經訴願程序而未獲救濟者始能提起，未經訴願前置程序者，應認不備撤銷訴訟之起訴要件。
㈣經查，原處分2係於107年8月6日送達原告，此有送達證書在
卷可稽（本院卷第133頁），惟原告並未就原處分2提起訴願，此有本院電話紀錄及109年4月9日言詞辯論筆錄在卷可憑（本院卷第101、128至129頁），於此不符須經合法訴願之前置要件，原告就原處分2復提起本件行政訴訟，顯非合法，應予駁回。
五、綜上，原處分1既經被告以原處分2變更撤銷，是原處分1已不存在，原告提起本件訴訟訴請撤銷原處分1及訴願決定，即欠缺權利保護要件，已無訴訟實益，其訴為無理由，應予駁回。又原告並未就原處分2提起訴願，此不符須經合法訴願之前置要件，原告提起行政訴訟即非合法。本件原告之訴為一部無理由、一部不合法，為求卷證齊一及訴訟經濟，爰併於本件判決中予以裁判。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及聲請調查證據，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 18 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 張瑜鳳法 官 黃莉莉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 6 月 18 日
書記官 鄭聚恩附錄本判決引用的相關條文：
陸海空軍軍官士官服役條例
第26條規定：「（第1項）退撫新制施行前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施行前：依附表1規定及行政院核定之其他給與發給。二、退撫新制施行後：依附表2規定發給。（第2項）本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表3）：一、退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數，每服現役1年，給與1.5個基數。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後五分之一年資之本俸平均數加1倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿20年者，應核給俸率55%，其後每增加1年增給2%，但軍官核給俸率以不超過90%為限，士官核給俸率以不超過95%為限。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。
三、贍養金：以現役同官階俸級人員之最後在職本俸加1倍為基數，給與50%。（第3項）依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表4。（第4項）本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。」第46條規定：「（第1項）退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。（第2項）前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之。（第3項）依第1項規定辦理優惠存款者，如有第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。（第4項）退撫新制施行前符合支領退伍金或贍養金者，其退伍金與軍人保險退伍給付之優惠存款利率，依下列規定辦理：一、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月優存利息高於少尉一級本俸及專業加給合計數額者：（一）少尉一級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，以年息18%計息。（二）超出少尉一級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，其優存利率依下列規定辦理：1.自施行日起第1年至第2年，年息12%。2.自施行日第3年起至第4年，年息10%。3.自施行日第5年起至第6年，年息8%。4.自施行日第7年以後，年息6%。二、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月所得未超過少尉一級本俸及專業加給合計數額，或因作戰或因公致傷、身心障礙，或本條例修正施行前年滿85歲以上之校級以下軍官、士官，支領退休俸或贍養金人員，照年息18%計算。」第47條規定：「（第1項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿15年，於退撫新制施行後退伍除役，擇領退休俸者，另按未滿15年之年資為準，每減1年，增給0.5個基數之一次補償金。（第2項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿20年，於退撫新制施行後退伍除役，其前後服現役年資合計滿15年，擇領退休俸者，依其在退撫新制施行後年資，每滿半年，一次增發0.5個基數之補償金，最高一次增發3個基數，至20年止；其前後服現役年資超過20年者，每滿1年，減發0.5個基數，至滿26年者，不再增減。其增減基數由退撫基金支給。（第3項）本條例修正施行前已依規定領取月補償金者，以其核定退伍除役年資、俸級，依退撫新制施行前原領取之規定，計算其應領之一次補償金，扣除其於本條例修正施行前、後所領之月補償金後，一次補發其餘額。無餘額者，不再補發。」