臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第93號109年4月23日辯論終結原 告 陳有容訴訟代理人 蔡喬宇 律師被 告 國防部代 表 人 嚴德發（部長）訴訟代理人 張鈞翔
趙晨鈞上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院中華民國107年10月25日院臺訴字第1070209120號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告經被告核定於民國107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與。嗣被告依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國人勤務字第1070009883號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000）（下稱原處分）重新審定，並分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
原處分並無記載所做成之事實，顯有違反行政程序法第96條第1項第2款之規定。原告於57年11月25日入伍至87年9月16日退伍，服役年資應為29年9個月又22日。被告重新審定原告退除給與時，未就有利於原告之事項，年資計算短少之13天年資重新認定，實有違行政程序法第9條之規定；又做成原處分前未給予原告陳述意見之機會，違反行政程序法第102條之規定。被告原核定原告之年資為29年9個月又9日，原告之退休金給付請求權已因被告審定而確定。原處分對於侵害人民既得權應如何補償均隻字未提，有違行政程序法第126條之規定。被告得作成重新審定退除給與之處分，其亦應於107年7月1日主動核發原告之服役全期加班費，金額為3千萬1,307元。
㈡聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應作成核給原告3千萬1,307元之行政處分。
3.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
被告依修正後服役條例第26條第1項至第4項、第46條第1項至第4項、第47條第1項至第3項規定（下稱系爭規定），重新計算退伍之軍士官人員含月退休俸、優惠存款利息及補償金等退除給與，乃依法行政，原告之請求洵屬於法無據。又本次年金改革係針對軍職已退除人員大量作成同種類之處分，按修正後服役條例第26條第3項規定，可知原處分乃是基於有效之原退伍給與核定處分為基礎發給退休俸，此等事實客觀上明白足以確認，依行政程序法第103條第1款、第5款規定，得不給予陳述意見之機會。再者，修正後服役條例施行以後之退除給與，揆諸釋字第717號解釋理由，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及既往，且本次修法規定之變動確有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則。而本件立法者採10年緩降方式逐步取消原授益，以適度保護規範對象，實乃立法者形成之空間，原告主張應給予補償，被告礙難辦理。關於原告主張年資有誤部分，按107年6月21日修正公布前之陸海空軍軍官士官服役條例第4條規定，常備軍官、常備士官，自任官之日起役。查原告自59年12月7日起任軍官，迄87年9月16日退伍，年資27年9個月又9日，加計軍校年資2年，共計29年9個月又9日。原告以軍校入伍時計算年資，顯有誤解上開法令。至原告泛指被告應給付原告軍旅生涯期間之超時工作之工資乙節，軍人各項待遇均依相關法令為之，原告並未說明其主張之法律依據以實其說，被告亦難採認。
㈡聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、爭點：原處分作成依據之系爭規定是否違反財產權保障？
五、本院的判斷：㈠原告原係陸軍上校，於87年9月16日退伍，並支領退除給與
。嗣被告依修正後服役條例，以107年6月25日國人勤務字第1070009883號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：
00-00-00000）（即原處分）重新審定，並分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與，以上事實有已退軍職人員退除給與重新計算表等資料可查，並為兩造所不爭，堪以憑認。
㈡按司法院有解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲
法第78條所明定，其所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，業經司法院作成釋字第185號解釋在案。準此，個案審理應適用之法律，倘經司法院大法官作成合憲解釋，行政法院因受解釋拘束，即須以經大法官認為合憲之法律作為審判之依據。次按陸海空軍軍官士官服役條例於107年6月21日修正公布，並自107年7月1日施行。立法委員江啟臣等多人，認相關修正違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則、比例原則，侵害受規範對象之服公職權、平等權、工作權及財產權等，聲請釋憲。司法院於進行言詞辯論後，作成釋字第781號解釋：
「陸海空軍軍官士官服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。」㈢原處分並無違反財產權保障：
憲法第18條規定人民服公職之權利，包含由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金等權利。軍公教人員因服公職，取得國家為履行對其退伍除役、退休後生活照顧義務而為之給與，為具有財產權性質之給付請求權。然因不同給與之財源不同，其請求權受保障之程度，應有差異；亦即應依其財源是否係軍公教人員在職時所提撥，而受不同層級之保障。政府負最後支付保證責任意旨在於，於採行開源節流手段仍不足以維持退撫基金收支平衡時，政府應另以預算為撥款補助支應。」系爭條例有關最低保障金額之設定，係考量軍職人員職業特殊性與服役年限之限制，軍官（非士官）之第一階少尉一級之本俸及專業加給合計數額，作為退休所得最低保障金額〔即3萬8,990元（即2萬380元+1萬8,610元）〕高於維持退休公教人員之基本生活所需（即編制內委任一職等一級公務人員月俸額），尚稱合理，與憲法保障服公職權之意旨尚無違背。對原退休所得低於最低保障金額者，即使不予補足，尚與憲法所保障之生存權無違。退撫基金係退撫新制（自86年1月1日起施行）退休所得之財源，退伍除役人員老年經濟生活安全之憑藉，於潛藏負債逐增，基金發生入不敷出，可預見未來發生財務危機時，適時調升撥繳費用之基準，以延長基金用盡年限。此基金用盡年限之延長，自屬重要公共利益。系爭條例第29條第2項、第46條第5項、第54條第2項等規定，無涉工作權之保障，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。
㈣按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件
，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條有明文規定。是以，提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，必須先經向行政機關依法提出申請，該機關於法令所定期間內不予置理，或否准其請求，復經申請人依訴願程序提起訴願而未獲救濟者始能提起。惟行政機關怠於作為或予以駁回，仍應依訴願法提起訴願，未獲救濟，始得提起行政訴訟。倘未踐行該程序而逕行提起課予義務訴訟者，應認起訴不備其他要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回之。經查：原告訴之聲明第2項「被告應作成核給原告3千萬1,307元之行政處分。」，經本院於言詞辯論程序時闡明訴訟種類及請求權依據及是否曾向被告依法申請，原告訴訟代理人答稱：「一、訴訟種類係依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟。二、實體法則依行政程序法第8條之誠信原則，以及行政程序法第126條準用第120條第2、3項請求權依據。三、原告提出之申請，請參照附件三訴願書請求第四項所示。」等語（見本院卷第138頁）。原告自承於訴願時始就訴之聲明第2項請求提出申請（見本院卷第138頁），並有訴願書1份在卷可稽（見本院卷第33頁），然該訴願書係向行政院提出，並非向被告申請，原告既未曾向被告提出作成給付原告如訴之聲明第2項所示之申請，被告即無從就此為准駁的決定，亦未經訴願程序，原告逕提起課予義務訴訟，為聲明第2項的請求，其起訴屬不備要件，且其情形不能補正，應予駁回。
六、結論：原告提起本件訴訟訴之聲明第1項，原處分所依據之法律業經大法官作成合憲解釋，原處分認事用法，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告之訴，為無理由，應予駁回。原告提起本件訴訟訴之聲明第2項之課予義務訴訟，因未曾向被告提出作成給付原告如訴之聲明第2項所示之申請，亦未經訴願程序，且不能補正，其訴為不合法，應予駁回。本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，為求卷證齊一，爰以更慎重之判決駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 張瑜鳳法 官 黃莉莉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
書記官 鄭聚恩附錄本判決引用的相關條文：
陸海空軍軍官士官服役條例
第26條規定：「（第1項）退撫新制施行前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施行前：依附表1規定及行政院核定之其他給與發給。二、退撫新制施行後：依附表2規定發給。（第2項）本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表3）：一、退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數，每服現役1年，給與1.5個基數。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後五分之一年資之本俸平均數加1倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿20年者，應核給俸率55%，其後每增加1年增給2%，但軍官核給俸率以不超過90%為限，士官核給俸率以不超過95%為限。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。
三、贍養金：以現役同官階俸級人員之最後在職本俸加1倍為基數，給與50%。（第3項）依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表4。（第4項）本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。（第5項）本條例修正施行前現役已符合法定支領退休俸條件或本條例修正施行前、後依第15條第1項第3款、第4款規定退伍者，其退撫新制施行後退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。（第6項）依本條例第23條第1項第1款支領或第2款、第3款擇領退伍金者，退撫新制施行後之服役年資，每增1年加發0.5個基數之一次退伍金，最高加給10個基數為限。（第7項）依本條例第23條第1項第2款、第3款擇領退休俸或贍養金者，退撫新制施行後至本條例修正施行日止之服役年資，每增1年加發0.5個基數之一次退伍金，最高加給10個基數為限。
」第46條規定：「（第1項）退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。（第2項）前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之。（第3項）依第1項規定辦理優惠存款者，如有第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。（第4項）退撫新制施行前符合支領退伍金或贍養金者，其退伍金與軍人保險退伍給付之優惠存款利率，依下列規定辦理：一、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月優存利息高於少尉一級本俸及專業加給合計數額者：（一）少尉一級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，以年息18%計息。（二）超出少尉一級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，其優存利率依下列規定辦理：1.自施行日起第1年至第2年，年息12%。2.自施行日第3年起至第4年，年息10%。3.自施行日第5年起至第6年，年息8%。4.自施行日第7年以後，年息6%。二、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月所得未超過少尉一級本俸及專業加給合計數額，或因作戰或因公致傷、身心障礙，或本條例修正施行前年滿85歲以上之校級以下軍官、士官，支領退休俸或贍養金人員，照年息18%計算。（第5項）依第26條第3項規定分10年調降差額者，其優惠存款本金於第11年發還本人，並依第26條第2項標準發給退休俸。」第47條規定：「（第1項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿15年，於退撫新制施行後退伍除役，擇領退休俸者，另按未滿15年之年資為準，每減1年，增給0.5個基數之一次補償金。（第2項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿20年，於退撫新制施行後退伍除役，其前後服現役年資合計滿15年，擇領退休俸者，依其在退撫新制施行後年資，每滿半年，一次增發0.5個基數之補償金，最高一次增發3個基數，至20年止；其前後服現役年資超過20年者，每滿1年，減發0.5個基數，至滿26年者，不再增減。其增減基數由退撫基金支給。（第3項）本條例修正施行前已依規定領取月補償金者，以其核定退伍除役年資、俸級，依退撫新制施行前原領取之規定，計算其應領之一次補償金，扣除其於本條例修正施行前、後所領之月補償金後，一次補發其餘額。無餘額者，不再補發。」