臺北高等行政法院判決
108年度訴更一字第5號109年12月24日辯論終結原 告 臺北市私立喬治高級工商職業學校代 表 人 高國慶（校長）住同上訴訟代理人 葉慶元 律師
林承鋒 律師上 一 人複代理人 卓翊維 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 黃景茂（局長）住同上被 告 臺北市建築管理工程處代 表 人 劉美秀（處長）住同上被 告 臺北市政府工務局新建工程處代 表 人 黃立遠（處長）住同上共 同訴訟代理人 蔡進良 律師複 代 理人 黃冠中 律師被 告 臺北市政府警察局代 表 人 陳嘉昌（局長）住同上訴訟代理人 王明祝被 告 臺北市交通管制工程處代 表 人 葉梓銓（處長）住同上訴訟代理人 王子蓓
李薇婷上列當事人間有關土地事務事件，原告提起行政訴訟，經本院10
4 年度訴字第1920號判決駁回後，復經最高行政法院以107 年度判字第676 號判決廢棄發回，本院更為判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告臺北市政府都市發展局（下稱都發局）、被告臺北市建築管理工程處（下稱建管處）、被告臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）之代表人原分別為林洲民、張明森、林志峯，嗣於更審訴訟進行中分別變更為黃景茂、劉美秀、黃立遠，茲據被告現任代表人黃景茂、劉美秀、黃立遠依法具狀向本院聲明承受訴訟（本院卷一第125 至126 頁、第323 至324 頁、本院卷三第99至100 頁），核無不合，應予准許。
二、按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」行政訴訟法第111 條第1 項、第3 項第2 款分別定有明文。本件原告起訴時原聲明：（一）確認被告都發局民國104 年3 月25日北市都建字第10460184500 號函（下稱原處分1 ）、同日北市都建字第10460184700 號函（下稱原處分2 ）及104 年3 月31日北市都建字第10460184900 號函（下稱原處分3 ，並與原處分1 、2 合稱系爭3 處分）違法。
（二）被告都發局、建管處、新工處、臺北市交通管制工程處（下稱交管處）及臺北市政府警察局（下稱市警局）均不得於臺北市○○區○○段0 小段000 0000 0000 0000 0
000 0號土地（以下分稱系爭440 、443 、450 、453 、47
3 地號土地，並合稱系爭土地）開闢道路、劃定建築線及其他侵害原告所有權之積極行為。（三）被告建管處應給付原告新臺幣（下同）1,325,057 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息【參本院104 年度訴字第1920號卷（下稱前審卷）一第11頁，至原告於前審另請求確認系爭土地公用地役關係不存在部分，業經本院104年度訴字第1920號判決（下稱系爭前審判決）、最高行政法院107 年度判字第676 號判決（下稱系爭發回判決）駁回確定，故非屬更審後之訴訟審理範圍】，迭經原告多次變更、追加，最後變更、追加為如後述之聲明（參本院卷三第166至167 頁、第200 至201 頁）。經核其變更、追加前後之請求基礎不變，爰依前揭規定予以准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：緣原告為系爭土地之所有權人，而系爭土地經臺北市政府規劃為計畫道路，使用分區則為公共設施道路用地。又訴外人利來建設股份有限公司（嗣更名為利來開發股份有限公司，下稱利來公司）於民國67年間，在原告所有之系爭473 地號土地旁邊興建利來大廈【建造執照：67建（大安）（六）字第57號（下稱系爭建照），使用執照：70使字第1683號（下稱系爭使照）】。嗣原告沿著利來大廈之基地建築線設立圍牆（下稱系爭圍牆），並於基隆路2 段與8 公尺寬計畫道路之連接口處增建金屬大門（即原告學校之大門，下稱系爭金屬前門）及遮雨棚（下稱系爭遮雨棚），復於系爭440 地號土地上設置與系爭金屬前門曲線外觀相同之金屬大門（即原告學校之後門，下稱系爭金屬後門，與系爭金屬前門合稱系爭金屬大門）。被告都發局認原告興建系爭遮雨棚、金屬大門及圍牆（以下合稱系爭3 違建物），均屬違反建築法第25條第1 項規定之違建，依同法第86條第1 款規定，均應予以拆除，遂以系爭3 處分通知原告應予拆除。詎被告都發局作成系爭3 處分後，原告仍未自行拆除系爭3 違建物，被告都發局乃再以104 年5 月27日北市都建字第10461292000 號函（下稱104 年5 月27日函）通知原告於104 年6 月11日前自行拆除，否則將於104 年6 月12日強制拆除，原告不服，於
104 年6 月10日向被告都發局申請停止執行，經被告都發局以104 年6 月18日北市都建字第10435129000 號函（下稱10
4 年6 月18日函）復原告仍請配合自行拆除改善。原告不服上開104 年6 月18日函，提起訴願，經訴願決定以該函係有關執行措施，非屬訴願救濟範圍，作成訴願不受理之決定。
嗣系爭遮雨棚、金屬大門及圍牆，均由被告建管處於104 年
8 月11日執行拆除完畢。原告遂向本院提起行政訴訟，經系爭前審判決駁回。原告仍不服，乃提起上訴，經系爭發回判決就原告請求確認系爭3 處分違法及合併請求損害賠償暨請求被告不得於系爭土地上開闢道路、續行工程施作或其他妨礙原告使用之行為部分廢棄，發回本院更為審理，而就原告請求確認系爭土地公用地役關係不存在部分，則駁回原告之上訴而告確定。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
１、原告就系爭3 處分均已提起訴願：原告收受原處分1 、3 後，即以104 年4 月9 日喬（校）字第10404091、10404093號函（以下分別簡稱第91號函、第93號函）向被告建管處提出申訴，並明確表示不服，依法即應視為提起訴願，此並經系爭發回判決所肯認。又原告業以書面對原處分1 、3 表示不服，故即已具備訴願所需之書面要式。況縱被告都發局認原告訴願書不合法定程式，自應依訴願法第62條之規定先行命原告補正，然被告都發局自始均未依法先請原告補正，即逕稱原告未補提訴願書而有訴願不合法之情，當無理由。另就原處分2 部分，原告亦曾以104 年4 月9 日喬（校）字第10404092號函（下稱第92號函）向被告建管處申訴系爭金屬大門非屬違建，依系爭發回判決意旨，原告對原處分2 已表明不服，自屬已合法提起訴願。
２、系爭3 處分均屬違法：⑴系爭3 違建物均非84年1 月1 日以後新產生之違建：
A.系爭遮雨棚部分：依被告建管處85年之便簽，即已記載系爭遮雨棚為「83年既有違建」，是被告都發局於105 年反稱系爭遮雨棚屬84年1 月1 日以後之新違建，不僅違反禁反言原則，亦未保護原告對於系爭遮雨棚屬既存違建之信賴利益。又系爭遮雨棚自83年迄被告都發局拆除前，其面積、高度並未變更，故原告並未增建，足認被告都發局於104 年查報時認定系爭遮雨棚屬違法增建，難謂有據。況且，依臺北市違章建築處理規則（下稱違建處理規則）第4 條第1 、4 、11款及違章建築處理辦法（下稱違建處理辦法）第12條等規定，原告自有於系爭遮雨棚原規模範圍及特定修繕項目內，「修繕」系爭遮雨棚之權，故被告都發局就系爭遮雨棚逕認原告係為增建之行為，而非修繕，亦非有據。再者，縱認原告新增透明頂蓋之行為確屬建築法所規定之「增建」行為，而有違反建築法第25條第1 項之規定，惟建築法第86條第1 款係規定主管機關於「必要時」得強制拆除其建築物，然系爭遮雨棚於83年間即已存在，且多年來提供原告學校師生避雨使用，並未有妨礙通行或安全之虞，被告都發局未考量上開情節，即逕行拆除，顯違反比例原則。此外，縱臺北市政府工務局（下稱工務局）84年3 月8日北市工建字第31162 號新違建勒令停工拆除通知單（下稱84年3 月8 日拆除通知單）認定系爭遮雨棚之金屬棚架為新違建乙節可採，但84年3 月8 日拆除通知單已罹於執行期間，則原告嗣後縱增建透明頂蓋，被告都發局亦僅能拆除該頂蓋，而不應拆除整個遮雨棚。
B.系爭金屬大門部分：原告將學校大門（即前門）之設計自「上方雕花、下方為直條樣式」變更為「上方雕花、下方為圓弧樣式」，係因該前門於83年7 月間遭颱風毀損而為之修繕，雖修復後樣式有異，但原告修復未使用永久性建材，亦未變更高度及面積，自非違法增建。被告僅以系爭金屬前門下方樣式變更為由，率爾認定屬於「增建」，顯於法無據。又系爭金屬後門實係興建於83年12月31日前，至被告所提出之航照圖，並未拍攝到系爭金屬後門所在位置，自難認定當時並無系爭金屬後門。況且，航照圖拍攝時間為83年6 月24日，故亦不能排除系爭金屬後門實際興建於83年6 月24日至83年12月31日之間，被告未提出系爭金屬後門於83年12月31日前後狀態為比較，僅以系爭金屬後門與系爭金屬前門樣式相同，即以經驗法則為由，認定系爭金屬後門屬於84年1 月1 日以後之新違建，實非可採。
C.系爭圍牆部分：被告並未爭執系爭圍牆屬既存違建。
⑵系爭3 違建物並無妨礙公共交通之情事：
A.系爭遮雨棚、金屬前門、圍牆均坐落於系爭473 地號土地；系爭金屬後門則係坐落於系爭440 地號土地。又系爭47
3 、440 地號土地雖屬道路用地，惟未經徵收、購買，且原告未曾同意供他人使用，被告亦自承查無原告出具關於系爭473 地號土地之土地使用同意書，可見系爭473 、44
0 地號土地並無供公眾通行之情形。至利來大廈停車場之出入，30餘年來皆係由面臨臺北市○○路○ 段之出入口進出，而非藉系爭473 地號土地通行；而原告興建浩然樓之建造執照，亦僅要求原告打通8 公尺並鋪設柏油路面及公共排水溝，並未要求開放系爭440 地號土地供公眾通行，況原告打通部分○○○區○道路，僅供校內師生使用，原告從未同意開放公眾通行。準此，系爭473 、440 地號土地既未供公眾通行，則原告在系爭473 、440 地號土地設置系爭3 違建物，難謂有何妨礙公共交通之虞。況且，系爭遮雨棚位於土地上方約9 公尺處，故縱認系爭473 地號土地有供公眾通行，亦難認系爭遮雨棚現實上有任何妨礙公共交通之可能，被告基於錯誤事實認知而為逕行拆除，自屬違法。
B.系爭建照之附款內容僅要求須在系爭473 地號土地之寬度
8 公尺計畫道路上打通3.5 公尺寬之道路，則其餘4.5 公尺寬之道路部分，非屬該附款之效力範圍內，被告迄今仍未能說明何以認定寬度8 公尺之計畫道路均應供公眾使用。又被告主張利來大廈申請系爭建照時，系爭473 地號土地經工務局指定為經公告之建築境界線道路，而應供公眾使用之依據，無非係基於臺北市政府64年11月3 日府工建字第52316 號函訂定之「建築基地四周為窪地或公共設施未完成前或對外無一通路時，核發建造執照之處理原則」（下稱64年核發建照處理原則）及65年1 月8 日修正之建築法（下稱65年建築法）第48條規定。惟65年建築法第48條並未規定「指定建築線」即需供公眾使用，而64年核發建照處理原則規定之目的則係為改進基地周圍衛生環境、避免侵占鄰地、製造現有巷、或發生淹水等情形，均不包括供公眾使用，被告之解釋顯逸脫法規文義。況64年核發建照處理原則載明打通3.5 公尺應經勘驗合格，但被告迄今未能提出勘驗或指定建築線等資料，且系爭建照亦無任何3.5 公尺之記載，更未有依64年核發建照處理原則辦理之敘述，足認被告未依規定勘驗，即逕行核發系爭建照，該建照處分顯屬違法，不得作為原告開放系爭473 地號土地供公眾通行之依據。準此，系爭473 地號土地未經徵收、購買，原告亦未同意供公眾使用，自得依據都市計畫法第51條之規定，僅為原來之使用，即供原告校內師生通行之用。
３、原告得請求回復原狀或損害賠償：系爭3 違建物事涉全體師生於上課期間之安危，被告建管處依違法之系爭3 處分拆除後，原告未能將全體師生隔離，直接暴露於外部環境，實有造成師生人身及財產安全之危險，原告爰依行政訴訟法第7 條、國家賠償法第2 條第
2 項、第7 條之規定請求被告都發局、建管處應連帶負擔回復原狀之責；又倘認回復原狀有不甚妥適之處，被告都發局、建管處應連帶賠償原告1,325,057 元。
４、原告提出預防性不作為訴訟，於法有據：⑴關於系爭473 、440 地號土地，原告並未同意供公眾使用
，業如前述。又系爭453 、450 、443 地號土地為原告所有，縱性質屬計畫道路用地，然於未經徵收、購買或原告有同意供公用前，原告仍得依都市計畫法第51條規定，繼續為原來之使用，即僅供原告校內師生使用，而非供公眾通行使用。至原告興建之霞雲樓，其建造執照之圖說雖加註：「放樣勘驗前未開闢計畫道路設計圖說應經新工處審查核可，公共排水溝設計圖說應經水利處審查核可，並依核准圖說打通8 公尺計畫道路臨基地側6 公尺部分，竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝，自行開闢道路部分供公眾通行使用，不得擅自封閉。」等文字，惟該建造執照於102 年已有變更，變更後，要求開放供公眾使用範圍大幅減少（僅需打通8 公尺計畫道路臨基地側4 公尺部分之公共排水溝區域），且並未連接至嘉興街256 巷之校門外道路。況且，霞雲樓迄今仍未完工，原告尚無須依變更後之建造執照附款開放公共排水溝區域供公眾使用。再者，縱認原告所有之系爭土地屬已開闢之道路，惟已開闢之道路不等同於所有權人具有容忍他人通行或供公眾使用之義務，被告自不得以系爭土地屬已開闢道路為由，主張原告有容忍開放系爭土地供公眾通行之義務。
⑵被告都發局無視臺北市政府交通局（下稱交通局）認定系
爭土地無須供公眾通行之判斷，仍執意以臺北市議會市民服務中心協調臺北市信義區黎順里辦公處等陳情案104 年11月17日會勘紀錄（下稱系爭會勘紀錄）、市警局信義分局104 年10月5 日北市警信分交字第10433609100 號函（下稱104 年10月5 日函）、新工處104 年11月27日北市工新養字第10471251700 號函（下稱104 年11月27日函）、交管處104 年12月1 日北市交工規字第10437155300 號函（下稱104 年12月1 日函）、建管處104 年11月9 日北市都建照字第10485275200 號函（下稱104 年11月9 日函），請求原告將系爭土地開闢供公眾使用，顯係以公權力行為侵害原告之財產權。原告為防免系爭土地遭受侵害，已聲請禁止被告建管處、新工處就系爭土地以具公用地役關係或已開闢道路法律關係為由，續行工程施作供公眾通行，業經本院104 年度全字第131 號裁定准許，顯見本院亦肯認原告權益有因被告公權力而有發生重大損害之虞。又系爭土地如受被告之公權力干預即開放予公眾通行，原告全體師生即有遭受危害之虞，事後救濟已無實益。是以，原告為避免系爭土地日後遭被告侵害，僅得提起預防性不作為之訴救濟，此亦符合司法實務所定之「特別權利保護之必要性」要件。
（二）聲明：
１、確認系爭3處分違法。
２、就原告所有之系爭土地：⑴被告交管處不得繪製禁止臨時停車紅線；⑵被告新工處不得為道路修繕、道路釘樁、道路地上障礙物
拆除作業；⑶被告都發局不得配合辦理道路釘樁作業；⑷被告市警局不得對原告設置如臺北市松山地政事所109 年
0 00 00000000000000000000號A、C 所示之門禁設施或對原告於上開土地之門禁管制為裁罰行為。
⑸被告建管處不得於系爭土地逕行鋪設道路，且不得排除原
告設置於系爭440 、473 地號土地上如系爭複丈成果圖編號A 、B 、C 所示之門禁設施。
３、⑴先位聲明：被告都發局、建管處應連帶將原告所有之臺北市○○區○○路0 段000 號一樓旁如原處分1 所示之高
9 公尺、面積45平方公尺之系爭遮雨棚、如原處分2 所示之高3 公尺、長度12公尺之系爭金屬大門及如系爭複丈成果圖編號B 所示寬度24公分、高度2.7 公尺、長度44.5公尺之系爭圍牆回復原狀；⑵備位聲明：被告都發局、建管處應連帶給付原告1,325,
057 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
三、被告都發局、建管處、新工處答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
１、原告關於請求確認系爭3 處分違法部分，起訴並不合法：被告都發局作成系爭3 處分後，原告僅於104 年4 月9 日發函向被告建管處針對系爭遮雨棚及圍牆部分提出申訴，未見原告提出不服原處分2 之申訴函文，且從其提出之函文記載：「懇請……將系爭遮雨棚列為不予拆除或暫緩拆除之名單，以利本校得進行『後續』訴願及行政訴訟」等語，可知原告確實未就系爭3 處分向原處分機關即被告都發局提起訴願；甚且，即便認定原告上開申訴係表示不服原處分1 、3 之意，並依訴願法第61條第1 項規定，將原告對被告建管處提出之申訴視為自始向訴願管轄機關提起訴願，惟因原告後續並未依訴願法第57條但書之規定於30日內補提訴願書，故仍應認原告之訴願不合法。因此，原告就系爭3 處分提起本件確認違法訴訟，自應認違反確認訴訟補充性原則，而應予以駁回。
２、系爭473 、440 地號土地業已開闢為供公眾通行使用之道路：
⑴利來公司於67年間興建利來大廈時，乃將大樓停車場之出
入口設置鄰接於原告所有系爭473 地號土地，而屬對外無通路之情形，依64年核發建照處理原則之規範意旨，利來公司須於申請建造執照前，於○○○區○道路用地（公共設施用地）之系爭473 地號土地上，開闢實施至少3.5 公尺以上之通道，藉以連接至基隆路2 段，以避免發生利來大廈之停車車輛無法出入之情形。又利來公司已完成開闢道路之事實，業經工務局實施勘驗合格在案，且事實上亦已提供予利來大廈停車場出入口連接基隆路2 段及其他用路人通行所使用。再參酌利來大廈申請建造執照之建築師即訴外人程儀賢於臺灣臺北地方法院94年度簡字第1 號確認使用權利存在等事件（下稱系爭簡易事件）審理時到庭所為之證詞，可知利來大廈當初申請系爭建照時之設計，即已有由一樓旁進入停車場之汽車平面坡道之設計，由此益證利來大廈興建當時，即係以系爭473 地號土地作為汽車平面坡道與外界連接之道路，則於系爭建照及使照處分經撤銷前，原告及本院就該筆土地之使用用途，應受該等執照構成要件效力所拘束，而不得為相反之主張。亦即，應認系爭473 號土地核為「供公眾通行使用」之道路。
⑵原告於88年間興建校內浩然樓時，乃檢具申請建造執照相
關文件及資料，向被告建管處申請建造執照及開發基地之建築線核定，經被告建管處審核通過而核發建造執照並指定建築線，亦即將系爭440 地號土地指定、劃設為浩然樓興建之建築線。又揆諸被告建管處核定之建築基地建築線，可知該建築基地乃臨接○○○區○道路用地（公共設施用地）、寬度為8 公尺計畫道路之系爭440 地號土地，且該計畫道路核為尚未闢築完成者，則原告即負有於放樣勘驗前，辦理其出入通路及排水系統之拓築之行政法上義務。準此，原告依相關規範及被告建管處核發之建造執照附表注意事項第10點規定，乃自該建築基地之停車空間出入口設置專用車道，復將該專用車道連接予系爭440 地號土地，並完成鋪設柏油路面及公共排水溝，進而取得使用執照。是以，於88年建造執照處分及使用執照處分經撤銷前，原告及法院就系爭440 地號土地使用用途之事實，應受該等執照構成要件效力所拘束，故應認系爭440 地號土地核為「供公眾通行使用」之道路。
３、系爭3 處分並無違法，原告提起確認違法訴訟，並請求被告都發局、建管處負連帶回復原狀或金錢賠償之責部分，均無理由：
⑴關於原處分1 之系爭遮雨棚部分：
原告未經許可而擅自建造系爭遮雨棚，違反建築法第25條第1 項之規定，且其實際完工日應為84年3 月8 日以後，核屬違建處理規則第4 條第1 款所規定之新違建，依同處理規則第5 條第1 項本文規定，本即應查報拆除。又因系爭遮雨棚頂蓋及棚架坐落基地為系爭473 地號土地，而該土地核為已開闢為供公眾通行使用之道路。因此，系爭遮雨棚無論是否屬於新違建，皆屬占用道路而妨礙公共交通，故縱認是既存違建，依違建處理規則第25條第1 項、第
2 項第3 款及臺北市現行違章建築拆除處理原則（下稱拆除處理原則）第3 點第5 款規定，仍屬應優先列為拆除之違建，故原處分1 之合法性仍無影響。
⑵關於原處分2 之系爭金屬大門部分：
被告都發局作成原處分2 認定系爭金屬前門係屬84年1 月
1 日以後之新違建，係因該前門於104 年被告都發局至現場勘查所拍攝照片之樣式，與84年3 月8 日拆除通知單所附照片之前門樣式不同；至被告都發局作成原處分2 認定系爭金屬後門係屬84年1 月1 日以後之新違建，則係因依行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農林所）於83年所拍攝之航照圖，並無發現系爭金屬後門之顯影，惟被告都發局104 年至現場勘查時，卻發現系爭金屬後門之樣式與系爭金屬前門相同，依經驗法則，足認系爭金屬後門與系爭金屬前門應屬同一時期所興建，亦即同屬84年
1 月1 日以後之新違建。又系爭金屬前門、後門分別坐落系爭473 、440 地號土地，而該等土地核為供公眾通行使用之道路，是原告於已供公眾通行之道路用地上興建阻擋通行之系爭金屬大門，核屬占用道路，揆諸拆除處理原則第3 點第5 款之規定，系爭金屬大門亦屬應優先拆除之違建，是原處分2 於適用建築法第86條第1 款「必要時得強制拆除其建築物」規定，尚無裁量瑕疵。
⑶關於原處分3 之系爭圍牆部分：
系爭圍牆雖屬既存違建，惟因系爭圍牆係坐落系爭473 地號土地上，而系爭473 地號土地又屬供公眾通行使用之道路，故原告於系爭473 地號土地上興建系爭圍牆，即屬有妨礙公共交通之「既存違建」，而應予以拆除，則被告依建築法第86條第1 款規定作成原處分3 ，於法即無違誤。
⑷綜上，系爭3 處分洵屬合法，原告訴請撤銷，並請求被告
都發局、建管處連帶負回復原狀或金錢賠償之責部分，亦均無依據，應予駁回。
４、關於原告請求被告不得於其所有之系爭土地上為一定行為之預防性不作為訴訟部分，核無理由，而應予以駁回：
⑴系爭440 、473 地號等2 筆土地業經開闢為供公眾通行使
用之道路，故原告事後於系爭473 、440 地號土地設置系爭3 違建物，不僅非屬繼續為原來之使用，且已妨礙指定目的之使用，顯與都市計畫法第51條之規定不符，是原告提起本件預防性不作為訴訟，於法已有未合，遑論對原告有發生重大損害之虞，是原告之訴顯欠缺訴之利益。更何況，原告已對被告建管處、新工處聲請定暫時狀態處分，業經本院104 年度全字第131 號裁定禁止被告建管處、新工處將系爭440 、473 地號土地以具公用地役法律關係或已開闢道路法律關係為由，續行工程施作供公眾通行，實已足避免原告發生重大損害，是難認原告提起本件預防性不作為訴訟具有權利保護必要。
⑵系爭土地均為計畫道路，且於利來公司申請系爭建照、原
告申請興建浩然樓、霞雲樓建造執照時，經利來公司、原告開闢為供公眾通行使用之道路，而具有以建造執照及使用執照處分形成「供公眾通行使用」之構成要件效力，是被告交管處依法得繪製禁止臨時停車紅線；被告新工處依法得為道路修繕、道路釘樁、道路地上障礙物排除作業；被告都發局依法得配合辦理道路釘樁作業等行為，原告自負有容忍之義務，是原告請求被告不得於系爭土地為一定行為之預防性不作為訴訟，顯無理由，而應予駁回。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、被告交管處答辯及聲明：
（一）答辯要旨：依據交通部75年1 月14日交路（75）字第28981 號函釋、司法院釋字第400 、564 號解釋之意旨，可知供公眾通行之道路，雖其土地所有權屬私人所有，仍可劃設禁止停車紅線。另依臺北市市區道路管理規則第14條、道路交通管理處罰條例第5 條、第55條、第56條、道路交通安全規則第111 條、第112 條等規定，可知供不特定公眾通行之處所，考量行人與車輛通行順暢、安全、消防救災等評估，未因土地屬私有而禁止劃設交通標線，故被告交管處自得進行相關交通設施之規劃。
（二）聲明：原告之訴駁回。
五、被告市警局答辯及聲明：
（一）答辯要旨：有關原告所指系爭土地之公用地役權是否存在，均非被告市警局所掌之業務權責；又被告都發局為順利強制拆除其所認定系爭土地上之違建，函請被告市警局所屬信義分局於104 年8 月11日上午6 時派遣警力協助現場維持秩序，故被告市警局係依行政程序法第19條之規定，於其權限範圍內協助至現場維持秩序，未對原告有侵害自由或權利之情事。
（二）聲明：原告之訴駁回。
六、爭點：
（一）原告請求確認系爭3 處分違法，是否違反確認訴訟補充性原則？
（二）系爭3 處分是否違法？原告對系爭3 處分提起確認違法訴訟，並合併提起回復原狀或金錢賠償之請求，是否適法有據？
（三）原告就系爭土地對各被告提起預防性不作為訴訟，有無權利保護必要？
七、本院之判斷：
（一）前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有系爭土地地籍圖暨土地登記謄本（前審卷一第23至28頁）、原處分1.2.3 暨便箋及照片（本院卷一第383 至386 頁、第40
9 至417 頁、第421 至424 頁）、第91、93號函（前審卷一第384 至388 頁）、第92號函（本院卷一第165 至167頁）、工務局84年3 月8 日拆除通知單（本院卷一第394頁）、系爭土地分區使用資料（本院卷一第425 頁）、系爭建照及使照（本院卷一第431 至440 頁）、被告都發局
104 年5 月27日函（前審卷一第251 頁）、104 年6 月18日函（前審卷一第252 頁）、臺北市政府104 年9 月15日府訴二字第10409119600 號訴願決定（前審卷一第253 至
255 頁）、系爭前審判決（前審卷二第113 至150 頁）、系爭發回判決（本院卷一第11至47頁）、系爭複丈成果圖（本院卷二第191 至195 頁）在卷可稽，自堪信為真實。
（二）原告就系爭3 處分提起訴願並未逾越法定期間，故無違反確認訴訟補充性原則：
１、按「（第1 項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。（第2 項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3 年者，不得提起。（第3 項）訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。（第4 項）訴願人誤向原行政處分機關或受理訴願機關以外之機關提起訴願者，以該機關收受之日，視為提起訴願之日。」「（第1 項）訴願人誤向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者，視為自始向訴願管轄機關提起訴願。」訴願法第14條、第61條第1 項定有明文。又「訴願人在合法期間，曾向原處分官署聲明不服，或誤向非主管官署表示不服原處分之意思者，均應認為已有訴願之提起。」亦經最高行政法院著有42年判字第38號判決意旨可循。
２、次按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第26
0 條第3 項定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，應受最高行政法院發回判決所表示個案法律意見之拘束，並依其揭示之法律意見，據以為解釋法律之指針。經查，關於原告就原處分1 、3 提起訴願，有無逾越法定期間之爭點，系爭發回判決業於理由欄
九、甲、（一）表示意見如下：「（一）……2.……茲據上訴人（即原告）所指向建管處提出之104 年4 月9 日函
2 紙……。則由上揭2 函文意旨觀之，上訴人對於原處分機關即被上訴人都發局（即被告都發局）所為原處分1 及原處分3 ，雖以申訴方式向被上訴人『建管處』（即被告建管處）為之，但其內容表明對於原處分機關『都發局』所為原處分1 及原處分3 不服之表示，並請求免予拆除等語；……上訴人就原處分1 及原處分3 ，雖以提起申訴方式，對被上訴人建管處為之，然其真意應係表示不服之意，應視為提起訴願。……上訴人表示其於收到系爭3 處分後，即以104 年4 月9 日函向被上訴人建管處提出申訴，……參諸原判決認定系爭3 處分送達日期分別為104 年4月2 日、104 年4 月7 日及104 年4 月7 日，可見猶在訴願合法期間內，是除關於原處分2 部分，上訴人是否確有於104 年4 月9 日函內表明對該處分不服之意，尚待原審查明外，其餘原處分1 及原處分3 ，應視為提起訴願。……3.……系爭3 處分有關之違建即系爭遮雨棚、金屬大門及圍牆，均經被上訴人建管處於104 年8 月11日執行拆除完畢為原審確定之事實。是以上訴人於原審提起關於本件確認系爭3 處分違法之訴訟，起訴日期為104 年12月14日，系爭3 處分業已執行完畢，而無回復可能；又參諸前揭說明，關於上訴人就原處分1 及原處分3 部分，其不服表示，應視為已合法提起訴願，故無違反確認訴訟補充性之要求，尚難認為起訴不合法。至原處分2 之起訴是否合法，猶待原審查明，……」（參系爭發回判決第22至25頁，即本院卷一第32至35頁）準此，系爭發回判決業已認定原告就原處分1 、3 提起訴願並未逾越法定期間，故亦無違反確認訴訟補充性之要求，而無起訴不合法之情事，是本院自應受其拘束。至關於原處分2 部分，原告業於本院審理時提出第92號函（參本院卷一第165 至167 頁），觀諸該函意旨，核與原處分1 、3 同，均係原告向被告建管處所為不服之申訴，並以副本通知被告都發局。再參酌被告建管處104 年4 月28日北市都建查字第10466666600 號函（下稱104 年4 月28日函）回覆略以：「主旨：有關臺端陳情本市○○區○○路0 段000 號（遮雨棚、大門及圍牆）涉及違建乙案，如說明，請查照。說明：一、依貴校10
4 年4 月9 日喬（校）字第00000000、00000000及00000000號函辦理。……」等語（參前審卷一第389 頁），可見原告就系爭3 處分，均係以申訴之方式對被告建管處為之。揆諸前開系爭發回判決意旨，原告就原處分2 部分，亦應認原告對被告建管處所提出之申訴，應視為已提起訴願，自無違反確認訴訟補充性原則。是以，原告訴請確認系爭3 處分違法，並無起訴不合法之情形。
３、至被告雖稱：縱然將原告對被告建管處提出之申訴視為自始向訴願管轄機關提起訴願，惟因原告後續並未依訴願法第57條但書之規定於30日內補提訴願書，故仍應認原告之訴願不合法等語。但按訴願法第57條固規定：「訴願人在第14條第1 項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於30日內補送訴願書。」惟上開所定30日內補正期間，並非不變期間，訴願人補送理由書，雖逾該補正期間，倘受理訴願機關尚未以未補正為由駁回訴願，應予受理（最高行政法院104 年度裁字第2191號裁定可資參照）。經查，系爭3 處分雖於其說明五、六記載如下：「五、臺端如有不服，得逕向本局陳情或依訴願法第14條及第58條規定，自本件行政處分書達到（或公告期滿）之次日起30日內，繕具訴願書，向本局遞送……六、臺端若對本函有任何疑義，請於收到本函起5 日內以書面向本市建築管理工程處違建查報隊提出申訴，逾期將不另通知逕行派員執行拆除，……」等語（參前審卷一第208 、212 、216頁），惟因該教示條款指示不服該行政處分得向都發局陳情或訴願、或向建管處查報隊申訴等途徑並列，足認系爭
3 處分之教示條款關於此部分，即有不明確，足使人產生誤解情事，自應為有利於原告之解釋，業經系爭發回判決闡述甚詳（參系爭發回判決第24頁，即本院卷一第34頁）。次查，被告建管處於收受原告提出之申訴後，乃以104年4 月28日函回覆，且因原告未自行拆除系爭3 違建物，被告都發局乃再以104 年5 月27日函通知原告於104 年6月11日前自行拆除，否則將於104 年6 月12日強制拆除，原告不服，於104 年6 月10日向被告都發局申請停止執行，經被告都發局以104 年6 月18日函復原告仍請配合自行拆除改善。原告不服上開104 年6 月18日函，提起訴願，經訴願決定以該函係有關執行措施，非屬訴願救濟範圍，作成訴願不受理之決定等情，為兩造所不爭執，並有該訴願決定附卷可稽（參前審卷一第253 至255 頁）。由此可知，原告對於被告都發局認定系爭金屬大門、遮雨棚、圍牆為違章建築之系爭3 處分確有不服，僅因系爭3 處分關於如何救濟之教示尚非明確，致原告誤向被告建管處提出申訴，而在被告都發局再次發函通知原告請配合自行拆除改善後，原告亦已提出訴願書提出訴願，堪認原告確有在訴願機關駁回訴願前補正，依前揭說明，本件並無訴願不合法之情事，原告上開主張，洵非可採。
（三）系爭3 處分並無違誤：
１、應適用之法令及說明：⑴按建築法第2 條第1 項規定：「主管建築機關，在中央為
內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第9 條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」第25條第1 項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第28條第1 款、第2 款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。」第86條第1 款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」⑵次按違建處理辦法第1 條規定：「本辦法依建築法第97條
之2 規定訂定之。」第2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5 條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣( 市) 主管建築機關應拆除之。」第6 條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」第11條之1 規定：「（第1 項）既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。……（第3 項）既存違章建築之劃分日期由當地主管機關視轄區實際情形分區公告之，並以一次為限。」經核上揭違建處理辦法係內政部依建築法第97條之2 規定之授權所訂立，上述相關規定核屬關於處理違章建築之細節性及執行性規定，並未逾越授權範圍，且與建築法為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之立法目的相符，自得予以援用。⑶再按臺北市政府為處理該市存在多年之既存違建，於84年
11月7 日發布取締違建措施，政策上就83年12月31日以前既存面積30平方公尺以下之違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫者，採暫緩拆除措施，嗣於92年11月26日修正並更名為臺北市違章建築處理要點（100 年4 月15日廢止）。其後，臺北市政府復於
100 年4 月1 日訂定發布違建處理規則，並於同年月15日廢止臺北市違章建築處理要點。而依處分時違建處理規則第1 條規定：「臺北市政府為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築之處理規定，特訂定本規則。」第2 條規定：「本規則之主管機關為本府，並委任本府都市發展局（以下簡稱都發局）執行。」第4 條第1 款、第2 款規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年
1 月1 日以後新產生之違建。二、既存違建：指民國53年
1 月1 日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。……」第5 點第1 項規定：「（第1 項）新違建應查報拆除。但符合第6 條至第22條規定者，應拍照列管。（第2 項）前項拍照列管之新違建，若經本府各目的事業主管機關認定有妨礙消防安全、公共通行或古蹟保存維護者，應查報拆除。」第25條第1 項、第2 項第3 款規定：「（第1項）既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由都發局訂定計畫優先執行查報拆除。（第2 項）前項危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之認定原則如下：……三、妨礙公共交通：指占用道路、人行道、騎樓或經本府交通局、警察局、消防局或工務局等主管機關認定有影響公共交通者。……」⑷復按臺北市政府為有效執行現行違章建築之拆除，特訂定
拆除處理原則，其中第2 點規定：「本原則之處理分三軌執行之。」第3 點規定：「第一軌：應優先拆除之違建（包括下列第1 款至第6 款同時一併執行）：……（四）民國94年1 月1 日以後產生之新違建（即民國94年1 月1 日以後查報新違建）。（五）經本府目的事業主管機關認定有危害公共安全、消防安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新者、或依『臺北市違章建築處理規則』第25條、第26條認定之違建。……」又上揭違建處理規則與拆除處理原則亦屬關於處理違章建築之細節性及執行性規定，並未逾越母法範圍，亦得予以援用。
⑸依上開規定可知，建築物未經主管建築機關審核許可並核
發執照者，尚不得擅自建造或使用或拆除，倘有該等行為者，主管機關於必要時，得強制拆除該違章之建物。又臺北市政府對53年1 月1 日以後至83年12月31日前存在之既存違建，雖原則上拍照列管，列入分類分期計畫處理，惟此並不影響該構造物係屬未經許可發照而擅自建造之違章建築本質，必要時仍得強制拆除，若屬大型違建、列入專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新等情形，則優先執行查報拆除。至於84年1 月1 日以後新產生之違建，除有違建處理規則第6 條至第22條規定之情形外，即應查報拆除，至於拆除之順序，因考量人力之負擔，乃依拆除處理原則之規定為之。因此，只要是94年1 月1 日以後查報之新違建，或有妨害公共交通之既存違建，均得優先拆除。
２、關於原處分2之系爭金屬大門部分：⑴經查，原告於84年間設置之舊有金屬「前門」原本是「上
方雕花、下方為直條樣式」之金屬構造物，此觀諸84年3月8 日拆除通知單所檢附之照片即明（參本院卷一第394、395 頁）。其後，原告將前開「上方雕花、下方為直條樣式」之前門，重新更換為新型曲線樣式之系爭金屬前門，即變更成「上方雕花、下方為圓弧樣式」之金屬構造物，亦有被告都發局於104 年間作成原處分2 前至現場勘查之照片可證（參本院卷二第83頁）。準此，比對前揭照片，可清楚發現其樣式之不同，足認系爭金屬前門確為84年
1 月1 日以後新產生之違建無訛。⑵次查，依農林所於83年所拍攝之航照圖觀之（參本院卷一
第411 、413 頁），並無發現系爭金屬後門之顯影，惟被告都發局於104 年間至現場勘查時，卻發現系爭金屬後門之樣式與系爭金屬前門之樣式相同，此有系爭金屬前門與後門之照片可以對比（參本院卷二第83頁），是足堪認系爭金屬後門核與系爭金屬前門應屬同一時期所建，即同屬84年1 月1 日以後之新違建。準此，系爭金屬大門既屬84年1 月1 日以後之新違建，且又於104 年間才查報，依拆除處理原則第3 點第4 款規定，自應優先拆除無訛。是以，被告都發局以原處分2 通知原告，系爭金屬大門屬違反建築法第25條第1 項規定之違建，依同法第86條第1 款規定，均應予以拆除，並無違誤。
⑶原告雖稱：原告係因學校前門於83年7 月間遭颱風毀損而
為修繕，雖修復後樣式有異，但原告並未使用永久性建材，亦未變更高度及面積，自非違法增建。又被告所提出之航照圖，並未拍攝到系爭金屬後門所在位置，自難認定當時並無系爭金屬後門。況且，航照圖拍攝時間為83年6 月24日，故亦不能排除系爭金屬後門實際興建於83年6 月24日至83年12月31日之間，被告未提出系爭金屬後門於83年12月31日前後狀態為比較，僅以系爭金屬後門與系爭金屬前門樣式相同，即以經驗法則為由，認定系爭金屬後門屬於84年1 月1 日以後之新違建，實非可採等語。但按違建處理規則第4 條第4 款已明文所謂修繕係指「建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架，在原規模範圍內，以非永久性建材為修理或變更，且其中任何一種修繕項目未有過半者」，而比對前揭84年3 月8 日拆除通知單所檢附之照片與被告都發局於104 年間作成原處分2 前至現場勘查之照片，可知原告係將「上方雕花、下方為直條樣式」之前門變更為「上方雕花、下方為圓弧樣式」，此非全部拆除改建無法達成，故無論是否係以永久性建材為之，均非違建處理規則第4 條第4 款所稱之「修繕」。另被告提出之航照圖確屬原告學校所在位置之航照圖，而該航照圖並無系爭金屬後門之顯影。況且，比對系爭金屬前門與後門之照片（參本院卷二第83頁），不僅材質、樣式均相同，且該材質於104 年間拍攝時尚屬新穎，故被告都發局因此認定系爭金屬大門均屬84年1 月1 日以後之新違建，尚屬有據，原告以上揭事由主張系爭金屬大門核屬83年12月31日以前之既存違建，洵非可採。
３、關於原處分1 之系爭遮雨棚及原處分3 之系爭圍牆部分：⑴系爭遮雨棚為84年1 月1 日以後產生之新違建；系爭圍牆則為83年12月31日以前產生之既存違建：
A.經查，系爭遮雨棚前於84年3 月間曾因興建中經查報違建，而由工務局以其違反建築法第25條第1 項規定，依同法第86條第1 款前段規定，以84年3 月8 日拆除通知單通知原告在案，此有該拆除通知單附卷可稽（參本院卷一第39
4 頁）。又依該拆除通知單所附照片（參本院卷一第395頁），可知84年3 月8 日所查報之系爭遮雨棚僅有紅色塗漆之金屬棚架，並無被告都發局於104 年3 月至現場查看時新增之透明頂蓋及「喬治中學」之標誌（參本院卷二第81頁），顯見該透明頂蓋及喬治中學之標誌係原告於84年
3 月8 日以後施作完成。再參酌原告85年3 月7 日喬高職字第850307號函（下稱85年3 月7 日函）記載：「說明：
……二、此遮雨棚原為加強型鋁質建物，……興建目的為提供學校師生及往來市民遮蔽風雨之用，……三、此遮雨棚於民國83年7 月被大颱風完全吹毀，……四、為避免遮雨棚重建再次天災毀損，傷及師生及市民，乃請建築師重新設計，改以鋼骨重新築構，外型與原來鋁結構幾乎相同，於83年年底完成。……」等語（參本院卷一第392 至39
3 頁）可知，原告興建系爭遮雨棚係為了遮蔽風雨之用，故倘僅有金屬棚架，自無法達成原告興建該建物之目的，故無論系爭遮雨棚之金屬棚架，是否確於83年12月31日以前完成，該棚架既尚未加上頂蓋，則該棚架自屬尚未完工之遮雨棚，須待金屬棚架與透明頂蓋結合後始得稱之為「完工」，是被告都發局認定系爭遮雨棚屬84年1 月1 日以後產生之新違建，於法自無違誤。
B.次查，系爭圍牆原為水泥外觀，且係於83年12月31日以前所施作，嗣原告於該水泥牆外另鋪上紅磚，且增裝燈飾，有原告學校83年第24屆畢業紀念冊所附照片及105 年3 月17日之現況照片可佐（參本院卷一第447 頁）。是以，被告都發局審認原告鋪上紅磚之舉，並不影響系爭圍牆為既存違建之定性，故於原處分3 就系爭圍牆之違建類別乃勾選為「既存違建」（參本院卷一第422 頁），於法亦無不合。
C.原告雖主張系爭遮雨棚係屬既存違建，並以被告所提出之簽呈內容為據（參本院卷一第387 至389 頁）。惟查，工務局於84年3 月8 日為上開拆除通知單後，原告乃數度陳情，嗣工務局原以原告係將原既存違建全部拆除改建為由，仍認系爭遮雨棚確屬違建，應予拆除，惟嗣後考量系爭遮雨棚所在位置為教育學區，非屬營利性質，且無產權糾紛，用途亦為公眾使用，建築系爭遮雨棚亦顧及往來師生居民等行之便利，如逕予拆除於該校學生起不良之示範，直接損及該校之校譽等情，遂擬暫列83年既有違建專案再處，且認為適法起見，仍應請原告儘速申辦雜項執照，以符合建築法之規定，並列入分期分類處理等情，有原告84年6 月19日陳情書（參本院卷一第401 至402 頁）、工務局84年6 月24日84北市工建字第14820 號函（稿）（參本院卷一第399 至400 頁）、原告85年3 月7 日函（參本院卷一第392 至393 頁）、建管處（當時隸屬於工務局）便簽（參本院卷一第387 至389 頁）、85年3 月8 日局長交辦案件提陳（核）單（參本院卷一第391 頁）、建管處85年5 月份之便簽（參本院卷一第397 頁）在卷足憑。由此可知，工務局當時確係認定系爭遮雨棚為違建，且應停工拆除，僅因原告陳情，建管處始「暫列83年既存違建專案再處」，惟亦同時表明「為適法起見，仍應請該校儘速申辦雜項執照，以符合建築法之規定」，惟原告嗣後仍未依建築法相關規定申請雜項執照，故工務局尚且於90年12月20日函告原告配合改善拆除（參本院卷一第407 頁之「違建查報案件明細表」）。是以，原處分1 認系爭遮雨棚為84年1 月1 日以後興建之新違建，尚非無憑。原告主張原處分1 與前開簽呈內容不符，有違禁反言原則及信賴保護原則云云，要非可取。
D.至原告另稱：系爭遮雨棚自83年迄被告都發局拆除前，其面積、高度並未變更，故原告並未增建，而屬修繕之舉等語。但查，如前揭原告85年3 月7 日函記載：「說明：……二、此遮雨棚原為加強型鋁質建物，……興建目的為提供學校師生及往來市民遮蔽風雨之用，……三、此遮雨棚於民國83年7 月被大颱風完全吹毀，……四、為避免遮雨棚重建再次天災毀損，傷及師生及市民，乃請建築師重新設計，改以鋼骨重新築構，外型與原來鋁結構幾乎相同，於83年年底完成。……」等語（參本院卷第392 至393 頁），可知原告係將原鋁製之遮雨棚全部拆除，而重新設計為鋼骨結構，此核非違建處理規則第4 條第4 款所規定之修繕，足認被告都發局於104 年查報時認定系爭遮雨棚屬違法增建，難謂無據。
⑵系爭遮雨棚、圍牆之設置均有妨礙公共交通之情事：
A.按都市計畫法第32條第1 項規定：「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。」第38條規定：「特定專用區內土地及建築物，不得違反其特定用途之使用。」第42條第1 項第1 款規定：「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道路、公園、綠地……」第48條規定：「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重劃。」第51條規定：
「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」可知都市計畫得視實際情況，設置道路等公共設施用地，而由各該事業機構予以徵收或購買；或由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依徵收、區段徵收或市地重劃等方式取得。依都市計畫法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。次按市區道路條例第1 條規定：「市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。」第2 條規定：「市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路。三、中央主管機關核定人○○居區○○○○道路。」又臺北市政府依據市區道路條例第32條授權，訂定臺北市市區道路管理規則，其第2 條規定：「本規則所稱市區道路，係指臺北市（以下簡稱本市○○○區○○○○道路，並包括其附屬工程在內。」第60條規定：「市區○○道路或已列入都市計畫但未完成之道路，不得變更現狀占用或破壞；……」。再者，市區道路為公物，私有土地不因都市計畫細部計畫劃定為道路用地，即當然成為道路，其提供公用，須經徵收、購買或經土地所有人之同意取得處分權，始得作為路基興建道路。另依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路與因時效而形成之既成道路不同，非屬司法院釋字第400 號解釋所指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產上之利益，國家應徵收給予補償之範疇。私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋之既成道路，其未經徵收者，如於取得建造執照時，出具同意開闢道路供公眾通行，即應持續作為公眾通行道路使用（最高行政法院
107 年度判字第676 號判決參照）。
B.次按65年建築法第42條本文規定：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度由省（市）主管建築機關統一規定。」第48條本文規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。」又64年核發建照處理原則第1 點規定：「建築基地四周均為窪地，無法依建築法第43條但書規定辦理或公共設施（僅指道路、排水溝、擋土牆3 種）未施工完成或對外無一通路，無法做合理解決時，其情形與未臨接建築線者相同，為避免發生土地、通道……等糾紛問題，並改善居住環境，擬請在計畫道路打通，可通達該基地時，再行申請建造執照；惟若在設計時對排水、通路、安全等問題均能做合理解決，仍可先行申請建造執照，但應受下列規定之限制：1.出入通道、擋土牆等應先行施工完成，路寬至少3.5 公尺，並經勘驗合格後，房屋工程始可開工。……」（參前審卷一第170 至173 頁）由此可知，建築基地與建築線應相連接，而直轄市主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。而為避免建築基地與鄰地發生土地、通道或其他糾紛等問題，建築基地起造人於申請主管機關核發建造執照時，應待其完成公共設施整體規劃，抑或就出入通道、擋土牆等設施先行施作完成，達路寬至少3.5 公尺，並經該管機關勘驗合格後，方可施作房屋興建工程，亦即，建築基地起造人倘無開闢出入通道達至少
3.5 公尺，並經主管機關勘驗合格者，自不得興建該基地房屋。
C.經查，原告為系爭土地之所有權人，而系爭473 地號土地經臺北市政府規劃為寬度8 公尺之計畫道路，使用分區亦為公共設施道路用地乙節，有系爭土地之登記謄本及使用分區資料、地籍套繪圖在卷可稽（參前審卷一第24至28頁、178 至184 頁）。又系爭遮雨棚係坐落於系爭金屬前門之上方，系爭金屬前門及圍牆則坐落於系爭473 地號土地。嗣系爭金屬前門經拆除後，原告改以電動伸縮門代替；另系爭圍牆遭拆除後，原告則改以紐澤西護欄代替等情，亦有系爭複丈成果圖、本院109 年1 月8 日勘驗時所拍攝之照片、84年3 月8 日拆除通知單所檢附之照片可稽（參本院卷二第193 至195 頁、第173 至185 頁、本院卷一第
395 頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
D.次查，利來公司前曾於67年間檢具相關之文件及資料向工務局申請系爭建照時，經工務局於系爭473 地號土地上指定、劃設利來大廈興建之建築線，此有利來大廈建築線指示（定）申請圖說可稽（參本院卷一第431 至432 頁）。
又利來公司於67年間興建利來大廈時，乃將大樓停車場之出入口設置鄰接於原告所有之系爭473 地號土地，而屬對外無通路之情形，則揆諸前揭規範意旨，利來公司須於申請系爭建照前，於○○○區○道路用地（公共設施用地）之系爭473 地號土地上，開闢實施至少3.5 公尺以上之通道，藉以連接至基隆路2 段，以避免發生利來大廈之停車車輛無法出入之情形，故倘未能使用系爭473 地號土地以連接至基隆路2 段，自屬64年核發建照處理原則所稱公共設施（道路）未施工完成且該停車場對外無通路之情形，是原告主張利來大廈並無符合64年核發建照處理原則所規範之情形一語，即無足採。又利來公司於申請系爭建照時，業已開闢系爭473 地號土地至少達3.5 公尺之道路，此觀系爭建照之設計圖說即明（參本院卷三第157 、159 頁）。再者，利來公司於取得系爭建照後，乃依據系爭建照之內容興建利來大廈，復經工務局核准領取系爭使照在案，且系爭473 地號土地於工務局核發系爭使照時，事實上鄰接利來大廈至少3.5 公尺之範圍業已提供予利來大廈停車場出入口連接基隆路2 段及其他用路人通行所使用，此有系爭使照暨開闢通行之照片可證【參本院卷一第442 頁右上方（照片右側之道路）及左下方（照片前方之道路）、第443 頁右下方（照片右側之道路）、第444 頁下方兩張（照片前方之道路）及第446 頁左方（照片前方之道路）及右方（汽車平面坡道出入口）等照片】。由此益徵，系爭473 地號土地鄰接利來大廈至少3.5 公尺之範圍於70年間核為供公眾通行使用之道路無訛。
E.原告雖稱：系爭473 地號土地未經徵收、購買，且原告未曾同意供他人使用，被告亦自承查無原告出具之土地使用同意書，可見系爭473 地號土地並未提供公眾使用等語。
然查，原告於前審105 年11月23日準備（三）狀第6 頁已自承系爭圍牆於50年代原告建校時起即已存在於系爭473地號土地上，嗣於67、68年間因興建利來大廈，建商利來公司懇求原告同意暫時拆除圍牆並切結於完工後恢復原狀。詎利來公司於完工後拒絕復原，原告乃於70年自行恢復系爭圍牆等情（參前審卷一第488 頁）。由此可知，原告於利來公司興建利來大廈之初，確曾同意利來公司開闢3.
5 公尺之道路，利來公司並因此而能符合當時之建築法令，且嗣後順利取得系爭建照及使照。至原告於本院審理時雖陳稱：「利來大廈的出入口是在基隆路，當初是建商興建大廈時拜託原告先將圍牆拆除讓其好施工，在施工完成後原告就將圍牆蓋回去，沒有所謂開闢完成的事情，……」等語（參本院卷二第99頁），惟倘原告僅係為了便於利來公司興建利來大廈，而暫時同意利來公司使用系爭473地號土地，並無同意作為利來大廈停車場出入口連接至基隆路2 段之道路使用，則何以利來公司會設計以該通道作為停車場出入口並銜接臺北市○○路○ 段，有違常情。況且，原告所稱利來公司曾切結於完工後將會回復原狀，卻未提出其所稱之切結書以資佐證，亦未提出其與利來公司是否曾因回復原狀之爭議發生糾紛之事證，是原告前開其僅係暫時同意利來公司使用系爭473 地號土地之陳述，已非無疑。再者，倘原告確僅係暫時同意利來公司使用系爭
473 地號土地，惟原告所在學校既緊鄰利來大廈，則利來公司在興建利來大廈地下停車場時，原告難謂諉為不知，則原告在利來公司興建期間，未提出任何質疑，亦未拒絕利來公司繼續使用系爭473 地號土地，最後並使利來公司取得系爭使照，此節亦與常情不符。是以，綜合上開事證，堪認原告於利來公司取得系爭建照及系爭使照之時，確有同意利來公司開闢系爭473 地號土地至少3.5 公尺之道路，以供利來大廈住戶及其他公眾通行使用。原告上開主張，應係臨訟之詞，尚非可採。
F.原告固另舉系爭簡易事件之判決，主張利來大廈設計之初，即經設計師設計為地下停車場升降梯與出入口使用之事實，可知利來大廈住戶並無通行系爭473 地號土地之必要等語。但查，觀諸本院109 年1 月8 日至現場勘驗所製作之筆錄及所拍攝之照片（參本院卷二第169 至171 頁、第
183 至185 頁），可知利來大廈原有設計地下停車場，而該停車場出入口須經過系爭473 地號土地以連接臺北市○○路○ 段，而因原告設置系爭圍牆之故，以致該停車場已無法使用，現乃由該大廈1 樓建物所設置之升降梯進出。
又系爭建照之地面層平面圖（參本院卷三第157 頁），固有地下停車場升降梯與出入口之設計，惟該平面圖上係記載「暫用汽車升（昇）降機」，顯見該升降梯之設計僅係臨時之設計，至於其設計之目的為何，因事隔數十年，已無可考，此觀利來公司當時之負責人章宏鑫曾就本院依職權函詢之事項回覆：「……函文中待查明事項因事隔40多年，未留以前任何文件以供查證。……」等語（參本院卷三第135 至136 頁），及證人即申請系爭建照之建築師程儀賢在系爭簡易事件審理時到庭證稱：「圖上有寫暫用，為何會這樣，我不知道」等語（參系爭簡易事件95年11月17日言詞辯論筆錄，見本院卷三第263 頁）即明。況且，證人程儀賢另證稱：汽車坡道是在暫用升降梯字樣的上面，車道則是從1 樓連接到地下室。以汽車來說，有2 個通道，1 個是從1 樓可以到地下室的汽車坡道及升降梯，但升降梯是暫用等語（參前開筆錄，見本院卷三第264 頁），可知利來大廈當初申請系爭建照時之設計，即已有由一樓旁進入汽車平面坡道之設計，則由此更足以證明利來大廈興建當時，即係以原告所有之系爭473 地號土地作為汽車平面坡道與外界連接之道路，否則，豈會將汽車平面坡道為如此之設計，何況倘無對外連接之道路者，工務局豈會通過利來大廈之系爭建照申請案。準此，綜合上開事證，堪認原告於利來公司申請系爭建照、使照時，原告確曾同意系爭473 地號土地臨利來大廈建築線3.5 公尺之範圍內提供予利來大廈停車場出入口銜接基隆路2 段及其他用路人通行所使用，且該部分土地事實上亦已開闢成道路，揆諸前開說明，原告即應持續作為公眾通行道路使用。據此，系爭473 地號土地臨利來大廈建築線3.5 公尺之範圍內既已作為公眾通行道路使用，則原告未經申請在其上施設系爭遮雨棚及圍牆，自有妨礙公共交通之情事。
G.原告復稱：系爭遮雨棚位於系爭473 地號土地上方約9 公尺處，難認現實上有任何妨礙公共交通之可能，被告都發局未考量上情，逕予拆除，有違比例原則。況且，84年3月8 日拆除通知單已罹於執行期間，原告嗣後縱增建透明頂蓋，被告都發局亦僅能拆除該頂蓋，而不應拆除整個遮雨棚等語。然查，細觀系爭遮雨棚之照片（參本院卷二第81頁），可知該遮雨棚雖後方2 個鋼柱係固定於旁邊建築物之牆壁上，但其靠近基隆路之鋼柱則係固定於土地上，是其整個結構尚非無妨礙公共交通，故被告都發局以原處分1 拆除系爭遮雨棚，並無違反比例原則。又如前所述，系爭遮雨棚整體核屬84年1 月1 日以後之新違建，且有妨礙公共交通之情事，是被告都發局非僅拆除透明頂蓋，而係拆除整個遮雨棚，於法亦無不合，原告前揭主張，洵非可採。
⑶綜上，系爭遮雨棚為84年1 月1 日以後之新違建；而系爭
圍牆則為83年12月31日以前之既存違建。又系爭遮雨棚、圍牆之設置確有妨礙公共交通之情事。因此，被告都發局認均有拆除之必要，以系爭3 處分通知原告應予拆除，即屬有據，亦無違反比例原則。
（四）原告請求被告都發局、建管處連帶負回復原狀或金錢賠償之責部分：
本件原告固依行政訴訟法第7 條之規定合併請求被告都發局、建管處連帶負回復原狀或金錢賠償之責，惟按行政訴訟法第7 條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」其立法意旨在於提起行政訴訟之際，利用同一訴訟程序合併請求損害賠償，以達訴訟經濟利益，蓋因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定的前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費所為之規範。故當事人依行政訴訟法第7 條規定併為請求時，須所據以合併之行政訴訟已經行政法院實體審究且為勝訴判決，其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言。本件原告請求確認被告都發局所為之系爭3 處分違法，為無理由，應予駁回，已如前述，則難逕認系爭3 處分違法侵害原告權利，且系爭3 處分亦非被告建管處所為，是原告依行政訴訟法第7 條規定合併請求如訴之聲明第3 項所示，亦無理由，應併予駁回。
（五）原告請求預防性不作為訴訟部分：
１、按任何訴訟提供人民之權利保護，均以有權利保護必要為要件。而人民就對己之侵益處分，或對第三人授益卻對己侵益之具雙重效力之授益處分，本得於處分作成後提起訴願及撤銷訴訟救濟，在處分未作成前，人民並不會因處分而有權利或法律上利益受損害。是以，除非個案情形特殊，如不許可人民預防地發動行政訴訟程序以阻止行政處分之作成，人民權利無從及時受到保護外，人民並無就行政處分提起預防性不作為訴訟之權利保護必要，否則訴願、撤銷訴訟之制度，即可能落空。故當事人不得任意請求法院預先判命行政機關不得作成某種行政處分，以免行政權之運作遭受過度之干預。
２、本件原告主張系爭土地伊並未同意供公眾使用，詎被告都發局竟無視交通局認定系爭土地無需供公眾通行之判斷，仍執意以系爭會勘紀錄、市警局信義分局104 年10月5 日函、新工處104 年11月27日函、交管處104 年12月1 日函、建管處104 年11月9 日函為據，請求原告將系爭土地開闢供公眾使用，顯係以公權力行為侵害原告之財產權。原告為避免系爭土地日後遭被告侵害，爰提起預防性不作為之訴救濟等語。惟查，市警局信義分局104 年10月5 日函（參前審卷一第390 頁）僅係為釐清臺北市○○區○○街○○○ 巷通往基隆路2 段巷道是否為已開闢都市○○道路案所為之會勘通知函，並無任何侵害原告權利之虞。另被告建管處104 年11月9 日函則係就系爭土地是否為已開闢之道路為說明，亦無任何侵害原告權利之舉。至系爭會勘紀錄固然記載：「一、會勘事項：○○○區○○路○ 段○○○號旁、嘉興街256 巷已開闢道路之範圍鑑界及設置軌道式大門工程、紐澤西護欄等爭議乙案，辦理現場會勘。二、時間：104 年11月17日下午2 時。……六、會勘結論：（一）本案為釐清爭議，請都發局測量科於104 年11月20日上午10時配合新工處於旨揭路段進行指樁確認。（二）請新工處於指樁確認完成，並釐清已開闢道路之範圍後，於
104 年11月30日前完成路面修繕工作。（三）本案俟新工處完成旨揭路段道路修繕後，請交工處繪設紅線，並請警察局信義分局依法辦理。」（參前審卷一第75頁）而新工處104 年11月27日函則載明：「說明：……二、旨揭道路指樁部分，本處與本市都市發展局於104 年11月20日現場確認完妥，三、本處原訂於104 年11月22日辦理旨揭道路地上物障礙物拆除作業，因臺北市私立喬治高級工商職業學校向臺北高等行政法院聲請定暫時狀態處分，104 年11月20日法官裁定本處暫緩執行，本處將依審理結果辦理後續。」（參前審卷一第392 頁）另交管處104 年12月1 日函則係記載：「說明：……二、本案請本府工務局新建工程處完成旨揭道路修繕後函知本處，俾利辦理後續繪設禁止臨時停車紅線相關事宜。」（參前審卷一第391 頁）。
由此觀之，被告新工處、交管處雖曾依據系爭會勘紀錄而為上開函文，但因原告已向本院聲請定暫時狀態處分，並經本院以104 年度全字第131 號裁定禁止被告新工處、建管處將原告所有之系爭土地，以具公用地役法律或已開闢道路法律關係為由，續行工程施作供公眾通行。是以，被告建管處、新工處已無從為系爭會勘紀錄所指示之工作；被告都發局亦無從配合辦理道路釘樁作業；而被告交管處、市警局更無從為後續繪設禁止臨時停車紅線、裁罰之行為，是原告並無非提起預防性不作為訴訟，其權利無從及時受到保護之特殊情形，則其提起如訴之聲明2 所示之預防性不作為訴訟，核無權利保護必要，應予駁回。
（六）綜上所述，原告前揭主張，均無足採。從而，原告請求如訴之聲明第1 至3 項所示，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，故無逐一論述之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林家賢法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 2 月 17 日
書記官 張正清