臺北高等行政法院判決
108年度訴更一字第74號
109年1月16日辯論終結原 告 陳招俤訴訟代理人 林永頌 律師
邱瑛琦 律師沈巧元 律師被 告 連江縣地政局代 表 人 曹爾元（局長）訴訟代理人 韋彰武
文鍾奇 律師
參 加 人 連江縣政府代 表 人 劉增應（縣長）訴訟代理人 林姮暐上列當事人間離島建設條例事件，原告不服連江縣政府中華民國105年9月3日連企法字第1050038034號、連企法字第1050038035號、連企法字第1050038036號、連企法字第1050038037號、連企法字第1050038038號訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院廢棄發回更為審理。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告以其自民國40年9月至62年6月間，以所有和平意思占用當時未登記的連江縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱「系爭土地」），在該等土地上種植地瓜，於105年3月7日檢具土地四鄰證明書等相關資料，依離島建設條例第9條第6項規定，向被告申請返還公有土地，經被告審查認為系爭土地是連江縣政府於60年間徵購曹依犬等3人的土地，作為興建出租國民住宅，本件申請於法未合，而依序以105年8月4日連地所登駁字第000269、000270、00027
1、000272、000273號土地登記案件駁回通知書（下合稱「原處分」）否准。原告不服，分別提起訴願，經連江縣政府依序以105年9月3日連企法字第1050038034號、連企法字第1050038035號、連企法字第1050038036號、連企法字第1050038037號、連企法字第1050038038號等決定訴願（下合稱「訴願決定」）駁回，原告仍不服，於是提起本件行政訴訟，前經本院以105年度訴字第1570號判決駁回，原告仍表不服，上訴最高行政法院，經該院以108年度判字第362號判決（下稱「發回判決」）廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、原告主張：㈠系爭土地應為曹依犬所有，並為原告所繼承，符合離島建設條例第9條第6項前段規定，被告應返還系爭土地。
㈡系爭土地於60年6月5日經參加人發給的補償金是行為時（下
同）「連江縣補償軍事徵用民地（產）暫行辦法」（下稱「軍事徵用補償辦法」）第11條的青苗補償，而非有償徵收或價購系爭土地：
1.依參加人60年6月5日簽呈、簽呈後附的「連江縣南竿鄉介壽村國民住宅徵用民地補償金額受領清冊」（下稱「徵用補償受領清冊」）、參加人96年6月5日函文及所附的「連江縣政府民國49年至82年軍事徵用民地補償統計清冊」（下稱「軍事徵用補償統計清冊」），均明示為「徵用民地」，並記載系爭土地位於介壽村新街左側，地主為曹依犬、土地面積175平方公尺、補償金額612.5元。60年5月14日的馬祖日報亦載介壽村國民住宅，乃軍方所負責，自為軍方所徵用。原告另案本院105年訴字第1087號判決亦認定系爭土地是軍事「徵用」，並非徵收、價購、徵購。最高行政法院發回判決闡明，對徵用土地的補償，與國家支付對價購買土地的徵購，有所不同，本件軍方是依照軍事徵用補償辦法「徵用」，發給之補償金為「青苗補償」，只是使用土地之代價，並非有償徵收或價購。
2.被告就其取得土地所有權的原因，一方面主張是依據土地法徵收、一方面又主張是買賣或價購。實則，被告多份公文皆認定系爭土地就是依照軍事徵用補償辦法所為的徵用，實無再否認之理。
㈢依福建高等法院金門分院民事確定判決，軍事徵用補償辦法
第11條規定，補償標的僅限於墳墓、房屋、耕作地及青苗，不包含田埂、道路與未耕作的土地。故系爭土地175平方公尺扣除上開不補償部分，補償金額為612.5元，亦即栽種地瓜面積約為61平方公尺。另曹依犬在60年間身體因病不佳，相關事務都是原告在處理，但原告並不識字，在戰時政府表明要徵用系爭土地，一介目不識丁的婦人豈敢有意見，相關徵用面積或補償金額，只能悉數依照政府命令辦理，若有測量或記載錯誤，亦合乎常情。證人陳依香亦稱，當時國軍徵用土地根本沒有經過測量，僅有目視，故徵用面積與實際不符，所在多有，另案最高法院103年度台上字第1450號民事判決於馬祖介壽堂土地被徵用一案中，亦認為既有徵用的事實，即不應以原告主張的面積大於徵用面積，而作不利認定。實則，離島建設條例於102年始施行，距徵用之時已有40年，原告舉證困難，實屬不可歸責。
㈣系爭土地即為參加人60年6月5日簽呈所徵用的土地，原告配
偶曹依犬家族在清朝宣統3年間即在該地耕作、並於12年購入，傳承由曹依犬繼承，曹依犬與原告皆已耕作超過20年，依民法物權編施行法第8、9條規定，視為所有權人。上開事實，不僅有證人陳依香證詞及原告配偶曹依犬家族的土地契約可證，被告在60年徵用當時，也以曹依犬為「地主」而發放補償金，至原審審理時，被告亦認為其60年間徵用的土地，即為系爭土地，且系爭土地位置為現在介壽商場的5個店面，原告已悉數提出照片證明，不論是土地的位置及面積，證人所述皆與原告主張相符，均已足為證明。況參加人曾在另案本院105年訴字第1087號案件中，自承系爭土地就是60年間向曹依犬徵用的土地，現卻於本件訴訟中否認該事實，實有違禁反言原則。
㈤系爭土地是軍方依據軍事徵用補償辦法徵用，用以興建國民
住宅，而有軍事設施的性質，而馬祖地區既已於81年11月7日終止戰地政務，系爭土地現已為「介壽商場」使用，不僅屬已經報廢拆除的危樓，參加人更規劃要BOT作為觀光旅館使用，並非維持其戰時的國民住宅使用，不符當初徵用目的，是被告已無使用系爭土地的必要。倘本院認為被告仍有繼續使用土地之必要者，則被告應依離島建設條例第9條第6項後段之規定，依法向原告辦理徵收、價購或租用等語。並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應依原告105年3月7日的申請，作成將系爭土地登記為原告所有的行政處分。
三、被告則以：㈠軍事徵用補償統計清冊上所載「曹依犬」，如為原告所附戶
籍謄本上所載的原告配偶「曹依犬」，則原告應以系爭土地原業主曹依犬（已歿於61年4月）為「視為所有人」並以繼承方式送件，始為合法。而依原告於105年3月7日提出的申請書，是以原告自己名義，檢具土地四鄰證明書，證明原告於40年9月開始至62年6月止，以所有的意思和平占有未登記土地，申請返還系爭土地；顯然是以「視為所有權人」身分提出申請，而非以曹依犬的「繼承人」身分提出申請，此由原告提出的「協議書」（業經被告否認其形式及實質真正），是於本件訴訟繫屬後的108年9月6日作成，即足以證明。被告就原告以「視為所有權人」身分所為申請，予以否准，並無違誤。原告臨訟變更原申請基礎為以曹依犬「繼承人」身分提出返還系爭土地的申請，被告無從同意辦理。
㈡系爭介壽段721、722、723、724、725地號等5筆土地於88年
9月辦理地籍圖重測前的舊地段號依序各為：南中小段219、
220、221、222、223等地號；縱系爭土地有離島建設條例第9條第6項規定原因，得依法申請返還者，應有曹依犬、陳經發和陳木龍等3人，原告請求返還的部分系爭土地，迄未經指界、複丈，實無從確定其請求返還之標的為何。因此，原告單獨為本件請求，並不合法。
㈢系爭土地非因「徵收」、「軍事徵用」或「徵用」關係，登記為公有，而是因「買賣」或「價購」關係，登記為公有。
原告非適格的當事人，系爭土地亦非離島建設條例第9條第6項所定「非經有償徵收或價購等程序登記為公有」的土地，且系爭土地迄今仍依原購買的使用目的，興建店（舖）（公）寓式國民住宅，出租供居民使用，更無上開規定「土地管理機關已無使用土地之必要者」情事。
㈣依參加人檔存歷史公文資料，系爭土地是連江縣於60年6月
間，以興建「介壽村國民住宅」的需要向原業主曹依犬、陳經發、陳木龍等3人徵用，參照軍事徵用補償統計清冊所載，被徵用的土地是位於「介壽村新街左側」，面積共623.5平方公尺：陳經發220平方公尺、陳木龍228.5平方公尺，曹依犬僅為175平方公尺（然系爭土地現登記的面積則達267.02平方公尺，明顯超出昔日的土地面積175平方公尺）。當時參加人已依軍事徵用補償辦法的相關補償規定，核給「徵用補償費」經簽收領取完竣。依上述軍事徵用補償統計清冊所示，曹依犬等3人被徵用的土地上未有作物，僅列示面積、金額等，可證該補償費斷非地上物補償費，而是補償中斷土地使用的費用。參加人取得該土地目的在興建國宅出租，顯示參加人是以所有的意思行使占有、使用、收益、處分之權，足可推斷該筆補償費性質上實為取得系爭土地所有權的對價無疑。其原徵用目的迄今仍作為介壽國宅出租使用，且現為「山隴商城」所在。
㈤系爭土地是65年4月間於初次辦理土地總登記時，參加人以
收件號(65)連地登字第000158號登記聲請書、「行使所有權」的意思送件，經審查無誤依法公告徵詢異議，公告期間無人異議，再由參加人取得所有權迄今。惟當時登記的所有權人為「連江縣政府」、管理機關則為「文教科」，嗣後依法辦理管理機關變更登記。另由前述登記聲請書所附由當時南竿鄉鄉長陳一鵬出具的保證書所載事項，更可確信系爭土地是全鄉公眾周知、屬於參加人管有的事實無疑。另原告曾於75年2月間送件申請系爭土地旁的介壽段717地號土地第一次登記並取得所有權迄今，其地上現已開發作為○○飯店經營使用。然依據卷附空照圖可明確查悉，該飯店因苦無適當出入口俾供進住的旅客方便進出，於是向被告申請返還系爭土地，其取得系爭土地所有權目的甚明等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人則以：其就系爭土地規劃辦理觀光旅館BOT案，曾協調租戶同意於開工前一個月遷離，並將房屋拆除納入招商條件。惟受近年國內觀光景氣不佳影響，經3次招標未果，但推動觀光旅館BOT案，以期提升馬祖地區旅遊品質及供給需求，為參加人既定政策，現階段雖暫緩辦理招商，惟參加人仍將視市場景況隨時重啟本案，系爭土地自有繼續使用的必要等語。並聲明：原告之訴駁回。
五、上述事實概要欄所述的事實，為兩造所不爭執，並有原告105年6月27日連地登還字第750、760、770、780、790號等土地登記申請書影本、原處分、訴願決定、系爭土地空照示意圖、系爭土地人工登記簿、地籍圖重測前舊地號土地人工登記簿、65年4月19日(65)連地登字第000158號登記聲請書影本、參加人105年6月13日連財產字第1050022921號函、96年6月5日連民地字第0960016586號函及105年7月18日連地所字第1050002949號函影本、最高行政法院發回判決、本院前審判決（更審卷1第57至213、15至30、前審卷第584至600頁）在卷以為佐證，足以認定為真正。
六、經與兩造及參加人確認本件的爭點，包括：㈠原告提起本件訴訟的請求，是否曾基於曹依犬繼承人的身分，依離島建設條例第9條第6項規定向被告提出申請？㈡如㈠為肯定，則原告單獨提起本件訴訟，是否為適格的原告？㈢如㈡為肯定，原為曹依犬所有的土地有無經「有償徵收」等程序而登記為公有？㈣如㈢為否定，連江縣政府是否仍有依原徵用原因使用原為曹依犬所有土地的必要？㈤如㈣為否定，則當時「徵用」曹依犬的土地面積為若干？本院分別判斷如下：
㈠原告提起本件訴訟的請求，應從寬解釋為曾基於曹依犬繼承
人的身分，依離島建設條例第9條第6項前段規定向被告提出申請：
1.離島建設條例第2條規定：「本條例所稱之離島，係指與臺灣本島隔離屬我國管轄之島嶼。」第9條第6項、第7項規定：「……（第6項）馬祖地區之土地，自民國38年起，非經有償徵收或價購等程序登記為公有，致原土地所有人或合於民法物權編施行法第9條規定之視為所有人或其繼承人喪失其所有權，土地管理機關已無使用土地之必要者，應自本條例中華民國102年12月20日修正施行之日起5年內，依原土地所有人、視為所有人或其繼承人之申請返還土地；土地管理機關有繼續使用土地之必要者，應依法向原土地所有人、視為所有人或其繼承人辦理徵收、價購或租用。其已依金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例提出請求經駁回者，得再依本條例之規定提出申請。（第7項）前項返還土地實施辦法由行政院定之。……」行政院依該條例第9條第7項授權所訂定的「馬祖地區土地申請返還實施辦法」第2條則規定：「符合本條例第9條第6項規定之原土地所有人、視為所有人或其繼承人申請返還土地案件，由該土地所在地政機關受理申請。」可見，馬祖地區非經有償徵收或價購等程序取得的公有土地，如土地管理機關已無使用的必要，原土地所有人、視為所有人或其繼承人得依上述規定向被告申請返還。
2.系爭土地是於65年5月20日第一次所有權登記為參加人所有（更審卷1第173至182頁），原告於105年6月27日以連地登還字第750、760、770、780、790號等土地登記申請書，並檢附身分證影本及登記清冊、土地四鄰證明書、戶籍謄本等資料，向被告申請返還系爭土地，其申請複丈原因勾選為「土地其他（公有土地返還）」，登記原因則勾選為「發還」（更審卷1第59至144頁），可見原告是申請返還現登記為公有的系爭土地。雖然或許是因為原告不懂法律（依其戶籍謄本教育程度欄的記載為「不識字」，更審卷1第67頁），所以沒有在上述申請書上載明申請的依據，也沒有註明究竟是以何種身分提出申請，但是因為被告駁回其申請的原處分，其說明欄已經載明：原告申請返還的系爭土地，是參加人於60年間徵購自原告的被繼承人曹依犬，原告的申請，與離島建設條例第9條第6項規定未合等語（更審卷1第57、81、97、113、129頁）；此外，訴願決定也是以系爭土地是參加人於60年間向原告的配偶曹依犬（歿）價購取得，原告申請不符合離島建設條例第9條第6項規定為理由，予以駁回（更審卷1第145至164頁），顯見無論是被告或訴願受理機關，都明知原告的本意，就是基於曹依犬繼承人的身分，依據離島建設條例第9條第6項規定提出申請，並據以作成駁回的決定。因此，本件應從寬解釋為原告曾基於曹依犬繼承人的身分，依離島建設條例第9條第6項規定向被告提出申請，以符實際。被告僅以原告提出申請時所檢附的土地四鄰證明書及訴願書中關於「視為所有人」的記載，主張原告是基於自己為「視為所有人」的身分提出申請等語，容有誤會，尚不足採。
㈡原告單獨提起本件訴訟，為適格的原告：
1.系爭土地原為原告的被繼承人即配偶曹依犬所有，為兩造所不爭執（更審卷2第51頁），之後經參加人於60年6月5日依軍事徵用補償辦法核發補償金予曹依犬後，予以「徵用」（更審卷1第297至298、301頁），再於土地總登記期間，以65年4月10日(65)連地登字第000158號登記聲請書，申請土地所有權第一次登記為所有權人，經審查後依法公告徵詢異議，公告期間無人異議，登記為參加人所有（更審卷1第173至198頁）。
2.曹依犬於61年4月14日死亡（更審卷1第285頁），其全體繼承人為原告及子女曹香嬌、曹典榆、曹翠嬌、曹典泰、曹典鈺、曹俐嬌、曹蓮嬌等8人（更審卷1第281至285頁）。原告主張於105年間，上述全體繼承人就曹依犬對參加人依離島建設條例第9條第6項規定的系爭土地返還登記請求權，達成遺產分割的口頭協議，同意由原告取得該請求權，並同意由參加人將系爭土地返還登記於原告名下，只是當時因為不懂法律，並沒有寫下書面協議，原告提出本件申請後，被告亦未通知原告補正，又因曹蓮嬌於108年7月22日死亡，其繼承人為配偶謝有亮及其子女謝順原、謝鎮宇等3人，因為被告於訴訟中才質疑原告提起本件訴訟的適格性，所以才由曹依犬現尚生存的繼承人即原告及子女曹香嬌、曹典榆、曹翠嬌、曹典泰、曹典鈺、曹俐嬌等7人於109年1月間簽立協議書，以及由曹蓮嬌的全體繼承人謝有亮、謝順原、謝鎮宇等3人於109年1月間出具證明書以證明上情，並提出繼承系統表、協議書、證明書、印鑑證明及戶籍謄本等正本為證（更審卷2第217至253頁、更審卷1第65至72頁）。經本院審酌原告戶籍謄本上教育程度欄確實記載為「不識字」，且以肉眼核對協議書及證明書上所蓋用的印文，與印鑑證明上的印文相符，原告主張上情，可以採信。故原告單獨提起本件訴訟，應屬適格的原告。至於參加人於同時徵用訴外人陳經發及陳木龍的土地，與曹依犬被徵收的土地，是分屬面積及位置均不相同的土地，此由徵用補償受領清冊（前審卷第46頁）上記載的內容，就可以證明，所以原告也沒有與陳經發及陳木龍一併起訴的必要。被告辯稱原告未與全體繼承人，亦未與同時受徵用的陳經發及陳木龍一同提起本件訴訟，於法不合等語，亦不足採。
㈢曹依犬所有的土地曾經「有償徵收」等程序而登記為公有：
1.依行政訴訟法第260條第3項規定，受發回或發交的高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由的法律上判斷為其判決基礎。本件為經最高行政法院發回更審的事件，本院在此個案中，自應受發回判決所表示個案法律意見的拘束，並依其提示的法律意見，據以為解釋法律的基礎。以下為最高行政法院發回判決所表示的法律見解，本院於此個案中，應受其拘束：
⑴93年1月7日廢止前的軍事徵用法第1條、第2條、第4條
及第7條，就軍事徵用的時機、權限、標的等為一定要件的規定，並於第19條規定徵用程序為「由有徵用權者，簽發徵用書，交付省行政長官，由其酌量地方之供給力，令所屬市、縣行政長官自行或委託區長、鄉長、鎮長實施徵用；直隸於行政院之市，則交付市行政長官，由其酌量地方之供給力，自行或委託區長實施徵用」，而地方行政機關（包括省縣市政府及鄉鎮公所）則為徵用業務的執行機關（參軍事徵用法施行細則第6條、第7條）。另第29條規定：「應徵人因徵用所受之損害，除本法另有規定外，應賠償之。其損害之賠償，以現實直接者為限。賠償金額應參照徵用物之買賣或使用價格或勞力之代價定之。前項價格或代價，依徵用時之法定標準定之；無法定標準者，依有徵用權者，或徵用區域之行政長官或受委託徵用者，與應徵人之協議定之；不能協議時，依徵用地於戰事發生前3年間之平均價格或代價定之。」可知，因軍事徵用所給予的賠償，可能是徵用物的買賣價格，也可能是徵用物的使用代價，端視徵用標的是不是「僅供使用」，並對無建築物的空地、牧場或森林地等使用，除損壞或減少價值外，為不得請求賠償的限制（參軍事徵用法第33條第2項、第34條）。
為解決連江縣奉令因軍事需要徵用民地時之補償依據，當時的馬祖政委會52年1月令頒軍事徵用補償辦法，該辦法第5條第3款規定有助於戰地行政設施而必須徵用民地時，得徵用之，復於第7條規定，經徵用的土地，其產權歸公有至解除軍事設施時為止，第11條並針對徵用標的為墳墓、房屋、耕作地或青苗，發給不同標準的補償金。又對徵用土地所為的補償，可能是土地本身的價格，也可能只是使用徵用土地的代價，就前者而言，徵用土地之取得即屬具有償性，惟與國家向土地所有人支付對價，購買土地之徵購，尚有差別。
⑵依軍事徵用法施行細則第6條及第7條規定，地方行政機
關是軍事徵用業務的執行機關，所稱行政機關包括省縣市政府及鄉鎮公所，且軍事徵用程序是由有徵用權者，簽發徵用書，交省行政長官，令所屬市縣行政長官自行或委託區長、鄉長、鎮長實施徵用。且馬祖地區自45年6月劃為戰地政務實驗區，至81年11月終止實施戰地政務，依金門、馬祖地區戰地政務實驗辦法，在戰地政務實驗期間，連江縣政府是受到該地區戰地政務委員會的指揮監督。又依連江縣政府96年6月5日連民地字第0960016586號函關於軍事徵用的內容，連江縣政府在調閱原始檔案時，發現大量戰地政務時期軍事徵用民地相關補償案卷，是類案件多為軍方碉堡、坑道、戰備道路等用途，由連江縣政府辦理補償後供軍方使用（更審卷1第203頁），再依該函所附軍事徵用補償統計清冊的記載，包括曹依犬、陳經發及陳木龍等3人位於介壽村新街左側的土地，面積依序為175平方公尺、220平方公尺、
228.5平方公尺（計623.5平方公尺），補償金額依序為
612.5元、770元、899.75元（計2,282.25元，更審卷1第206頁）。上開相關被徵用人、徵用面積及補償金額的記載，與徵用補償受領清冊（前審卷第46頁）的記載相符。
2.參加人是為了興建介壽國民住宅，依據當時的軍事徵用補償辦法第5條第3款規定，徵用曹依犬所有的土地：
⑴依軍事徵用補償辦法第2條規定：「本辦法為解決本縣
奉令因軍事需要徵用民地（物）時補償之依據。」第5條第3款規定：「有左列情形之一項時得徵用之：……㈢有助於戰地行政設施而必須徵用民地者。」第8條規定：「徵用時，請馬祖守備區指揮部會同會縣勘察後核發徵用通知書（格式如附件一），交由政委會轉本縣實施徵用……」第10條規定：「產權所有人接到徵用通知後，向當地村辦公處循行政系統提出請求補償，經呈奉政務委員會核准後，由本縣在年度軍事徵用民地補償預算項下列支。」第11條規定：「補償金額依左列規定發給：……㈢耕作地：甲級地每平方公尺（3.5）元，乙級地每平方公尺（3）元，丙級地每平方公尺（2.5）元（以上均含青苗），無青苗之熟地均減半補償。㈣青苗：地瓜每根5角（每平方公尺以5根計），白菜每顆（1.5）元，蔥每窩（0.75）元，韭菜每窩（0.5）元，南瓜（東瓜、絲瓜）每窩5元。㈤前㈠㈡㈢㈣項概以一次補償（申請補償冊如附件二）。……」（當時的軍事徵用補償辦法，詳見更審卷1第500至501頁）⑵經審酌：參加人檔存馬祖日報於60年5月14日第2版報導
，在由馬祖防衛司令部參謀長所主持的會議中（出席人員包括政委會監察主任），決定興建介壽村店鋪公寓式國民住宅14戶，完工後全部出租，所得租金充作清寒獎助基金之用（更審卷1第505頁）；被告亦陳稱參加人徵用曹依犬等3人所有的土地，除改善當地民眾居住生活環境外，並規劃以日後國宅出租的收益，全數補助縣內生活較為困苦的民眾、充裕育幼院、各學校教育所需基金，俾落實先總統蔣介石、蔣經國先生昔日對實施戰地政務的金馬地區，要求軍方負起對當地居民應盡「管、教、養、衛」之責等語（更審卷1第53頁）；參加人所屬民政科於60年6月5日的簽呈，針對「南竿鄉公所呈報介壽國民住宅徵用民地補償款一案」，「說明：一、建築介壽國民住宅徵用民地業主曹依犬等3戶地面積623.5平方公尺，補償款計2,282.25元，經本府派員實地勘測屬實，擬准補償。二、查本年度民地補償費預算尚餘559元，不敷支應。擬辦：本案建築介壽國民住宅徵用民地補償款計2,282.25元，擬准在本年度地政業務費（地籍整理費項下）支應，並令復該鄉發放完畢後，檢具印領清冊2份，報府核銷結案，當否？恭請核示。」經連江縣縣長批可（更審卷1第201頁）。參加人復於60年6月25日令復南竿鄉公所略以：「據呈為介壽村國民住宅徵用民地，曹依犬等三戶補償受領清冊2份計款2,282.25元，准予核銷結案」等語（更審卷1第202頁）。此外，依軍事徵用補償統計清冊記載，曹依犬位於介壽村新街左側的土地，面積為175平方公尺，補償原因勾選為「徵用」，而不是「價購」，補償金額為612.5元（更審卷1第206頁），換算每平方公尺的補償金額為3.5元。
⑶綜合上情，從參加人奉馬祖防衛司令部之令、徵用的目
的（可解為有助於戰地行政設施而必須徵用民地）、補償原因用語（徵用）、補償金原本所應列支的預算項目（年度軍事徵用民地補償預算項下）、補償金額的發給標準（甲級耕作地每平方公尺3.5元）及補償金發放方式（一次補償）等面向，依60年間當時的相關法令及時空背景，應可認定原告主張參加人是依據當時的軍事徵用補償辦法第5條第3款規定，為執行軍事徵用業務，而「徵用」曹依犬所有的土地，確實合理可信，而且形式上也符合當時軍事徵用補償辦法的規定。被告於其行政訴訟更審陳報補充理由狀及本院108年10月22日準備程序時，也都陳稱依據目前所搜尋的資料格式來看，參加人應該是依據軍事徵用補償辦法所為的軍事徵用（更審卷1第53、472頁）。至於參加人徵用曹依犬所有土地的用途及程序，嚴格而言，是否符合該辦法規定的要件，雖然或有爭議，但是還不致於影響上述綜合全部情狀所為的認定。另內政部78年2月13日台內地字第662374號、78年3月24日(78)台內地字第683872號函釋（更審卷1第555頁），則是在闡釋「金門、馬祖地區各縣屬機關學校辦理徵收，應由金門戰地政務委員會實施核准徵收之職權，並報國防部報院備查」，此與參加人奉令因軍事需要徵用民地（軍事徵用補償辦法第2條參照）的情形不同。因此，參加人及被告於委任律師為訴訟代理人後，以參加人徵用曹依犬所有土地的用途及程序，與軍事徵用補償辦法所定要件不符，且與內政部上述函釋意旨有違為由，辯稱曹依犬所有的土地不是因為「徵用」關係登記為公有，而是因為「買賣」或「價購」關係登記為公有，卻無法提出任何佐證，而且與軍事徵用補償統計清冊記載為「徵用」而非「價購」的內容明顯不符，自不足採。
3.參加人徵用曹依犬所有土地而發給的補償金，是包含土地本身的對價及青苗的價格，並不只是使用徵用土地的代價：
⑴參加人是依據當時的軍事徵用補償辦法第5條第3款規定
，徵用曹依犬所有的系爭土地，且依軍事徵用補償統計清冊及徵用補償受領清冊記載，曹依犬位於介壽村新街左側的土地，面積為175平方公尺，補償金額為612.5元（更審卷1第206頁、前審卷第46頁），換算每平方公尺的補償金額為3.5元，符合同辦法第11條第3款針對「甲級耕作地（含青苗）」的補償金計算標準，已如前述。⑵又同辦法第7條既已明定；「經徵用之土地（產），其
產權『歸公有』……」，再由參加人徵用曹依犬所有土地是為了興建介壽國民住宅以供出租的目的來看，原本就具有長期使用該土地的性質，而且參加人於65年4月10日辦理系爭土地總登記時，提出收件字號(65)連地登字第000158號登記聲請書，並檢附由當時南竿鄉鄉長陳一鵬出具的保證書，都表彰或證明參加人是以「行使所有權」的意思提出申請，之後經審查無誤依法公告徵詢異議，公告期間無人異議，而由參加人取得所有權迄今（更審卷1第183至198頁）。此外，參酌原告曾於75年2月24日以連地登字第0051號收件字號申請系爭土地旁的介壽段717地號土地第一次登記，並取得所有權迄今（更審卷1第169至172頁），當時馬祖地區仍處於實施戰地政務期間，可見原告於65年4、5月系爭土地公告期間如有異議，當可依法提出，並無法律上或事實上的困難。甚至原告於79年2月15日向參加人請求優先配售系爭土地上所興建國宅的陳情書中，亦承認被告為系爭土地的所有權人（更審卷1第527至529頁）。
⑶綜合上情，在在顯示參加人當時是以取得所有權的意思
徵用曹依犬所有的土地。從而，參加人於60年6月5日徵用曹依犬所有的土地時，是基於取得所有權的意思，並且已經發給包含土地本身的對價及其上青苗價格的補償金予曹依犬受領，而屬於有償徵收取得該土地的所有權。原告主張徵用時發給的補償金僅限於青苗的價格，而不包括土地的對價等語，與上述卷證資料不符，不足採信。
4.參加人於60年6月5日徵用曹依犬所有的土地，既然是屬於有償徵收而取得該土地的所有權，並於65年4月10日申請系爭土地總登記後，於65年5月20日登記為系爭土地的所有權人（更審卷1第183至198頁），則系爭土地就不屬於離島建設條例第9條第6項前段所定「非經有償徵收或價購等程序登記為公有」的情形，則原告基於曹依犬繼承人的地位，依上述規定向被告申請返還系爭土地，就不符合法定要件，故被告以原處分予以駁回，並無違誤。
5.本件是原告依離島建設條例第9條第6項前段規定申請返還系爭土地，遭被告以原處分駁回，原告不服，循訴願程序未獲救濟後，所提起的課予義務訴訟，本院審理的範圍，亦應以原告此部分請求是否合法及有無理由為限。至於原告另主張依軍事徵用補償辦法第7條及第13條規定，經徵用的土地產權歸公有至解除軍事設施時為止，且於軍事設施遷移無須再用時，應發還原業主，而參加人徵用曹依犬所有的土地，現在已經沒有依原徵用原因使用的必要，應發還給曹依犬的繼承人即原告部分，則因原告並沒有依法提出申請，而不存在遭駁回的「依法申請之案件」，且未經訴願程序，不屬於本件課予義務訴訟的審理範圍，也不會影響本件訴訟有無理由的判斷，附此說明。
㈣原告既然不符合離島建設條例第9條第6項前段規定的前提要
件，則連江縣政府是否仍有依原徵用原因使用原為曹依犬所有土地的必要？以及當時「徵用」曹依犬的土地面積究為若干？就沒有再予審究的必要，併予說明。
㈤綜上所述，原告主張原處分違法的各種理由，都不可採。被
告以原處分駁回原告的申請，其認定事實及適用法律，均無違誤，訴願決定予以維持，亦於法相合。原告仍主張上情，起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並判命被告應依其105年3月7日的申請，作成將系爭土地登記為原告所有的行政處分，為無理由，應予駁回。
七、本件的判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述的必要，併予說明。
中 華 民 國 109 年 1 月 30 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張國勳
法 官 梁哲瑋法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
書記官 賴淑真