臺北高等行政法院判決108年度訴字第1404號110年11月25日辯論終結原 告 李佳寶訴訟代理人 林俊宏 律師複 代理 人 褚瑩姍 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 徐衍璞（司令）訴訟代理人 王桂澪
賴盈達謝承哲被 告 陸軍第○軍團指揮部代 表 人 ○○○（指揮官）訴訟代理人 邱嘉祥
潘昆俊湯雅婷上列當事人間有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國108年6月17日108年決字第107號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原處分（即被告陸軍第○軍團指揮部民國107年11月30日陸六軍人字第1070014580號令及被告國防部陸軍司令部民國107年11月30日國陸人管字第1070047435號令）暨該部分訴願決定均撤銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）代表人原為王信龍，訴訟進行中變更為徐衍璞，業經新任代表人聲明承受訴訟（本院卷2第205至209頁）；被告陸軍第○軍團指揮部（下稱陸軍○指部）代表人原為○○○，訴訟進行中變更為○○○，業經新任代表人聲明承受訴訟（本院卷2第109至110頁），經核並無違誤，應予准許。
二、爭訟概要：原告係被告陸軍○指部所屬中校，因有於民國107年3月1日至8日間，持變造之警察服務證，假冒警察身分，查驗他人身分（下稱違失行為1），並於107年3月8日對A女為強制性交行為1次（下稱違失行為2）之嫌疑，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以原告涉犯刑法第158條僭行公務員職權罪及第271條妨害性自主罪，於107年11月20日以107年度軍偵字第78號起訴書（下稱系爭起訴書）提起公訴。
被告陸軍○指部旋於107年11月29日召開懲罰評議會，並就違失行為1以107年11月30日陸○軍人字第1070014579號懲罰令（下稱系爭懲罰令1）核予原告大過1次，及就違失行為2以同日第1070014580號令（下稱系爭懲罰令2，或與系爭懲罰令1合稱系爭懲罰令）核予大過2次之懲罰；又因原告於1年內累計滿3大過，被告陸軍○指部復於同日以陸○軍人字第1070014584號呈經被告陸軍司令部以107年11月30日國陸人管字第1070047435號令（下稱系爭撤職令）核定撤職並停止任用3年及停役，自107年11月30日生效。原告不服系爭懲罰令及系爭撤職令，提起訴願，經訴願決定就系爭撤職令部分駁回、系爭懲罰令1、2部分不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
⒈原告依法得就系爭懲罰令及系爭撤職令提起行政救濟：
⑴依陸海空軍懲罰法第20條第2項、第32條規定，軍官於1年內累計大過3次而遭撤職者，得提起訴願及行政訴訟。
⑵依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則（下稱任官條例施行
細則）第13條第1項第2款、第3款、第25條第1項第4款規定及陸海空軍士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定可知，記大過或累積大過2次以上處分者，考績評列最高僅能為「乙等」，然不論晉任何種軍官階級，至少需有1年為「乙上」之考績，亦即記大過或累積大過2次以上處分者完全無可能有晉升其他軍官階級之機會，且懲罰未滿1年甚至不得列為晉升之對象，是系爭懲罰令並非被告陸軍○指部單純人事行政裁量權責，實已影響原告晉任其他軍官階級之機會，損及憲法第18條所保障人民服公職之權利；又系爭懲罰令形式上雖係分別核予原告大過1次及大過2次之處分，然該2次處分均為同日作成具時空上密接性，是被告陸軍○指部實為一次性給予大過3次處分，致發生撤職之法律效果，影響原告之軍人身分及權益，故原告就系爭懲罰令自得提起行政救濟。
⒉被告陸軍○指部作成系爭懲罰令1、2時，未給予原告陳述意見之機會，有違正當法律程序原則：
依陸海空軍懲罰法第30條第4項、第5項規定、同法施行細則第6條第3項規定及行政程序法第102條規定，應保障原告陳述意見權利，且自懲罰評議會開會通知單送達受評人時至會議召開時，至少需間隔24小時，以給予受評人合理之準備時間，會議中亦應給予受評人陳述及申辯之機會。惟查被告陸軍六指部於107年11月28日17時15分將懲罰評議會開會通知單送達原告，卻於107年11月29日16時30分即召開懲罰評議會，然原告當時因混合焦慮及憂鬱情緒之適應障礙住院2日，有違前揭法規所指之正當法律程序原則，系爭懲罰令作成違法，應予撤銷，而系爭撤職令亦因此失所附麗自應予撤銷。
⒊被告陸軍六指部適用法規不當，且基於錯誤事實作成系爭懲罰令，自應予撤銷：
⑴依陸海空軍懲罰法第15條第13款、第14款規定，現役軍人實
施性侵害經調查屬實或其行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令者，始應受懲罰。陸海空軍懲罰法第15條第13款既已明定「經調查屬實者」，行政處分之作成應按法律規定為之，是現役軍人有實施性犯罪自應經調查屬實始受懲罰。復觀諸陸海空軍懲罰法第15條各款之規定，均無如同條第13款規定需「經調查屬實」或其他類似用語，足見立法者對同條第13款之違失行為採取較嚴格之認定，再參酌陸海空軍軍官士官任職條例(下稱任職條例)第10條第1款規定，針對撤職之要件需受有期徒刑以上刑之判決確定，故所謂「經調查屬實」，應係指對犯罪事實達到如刑事訴訟法上「有罪確信之心證」程度。檢察官起訴之法定門檻為「足認有犯罪嫌疑」與法院為有罪判決須達「毫無合理懷疑之確信程度」，二者間之程度顯然有別，僅憑檢察官提起公訴並無法直接推論原告確有涉犯起訴書所載之犯罪事實，是被告陸軍○指部僅以系爭起訴書內容即認原告犯刑法第158條僭行公務員職權罪及第271條妨害性自主罪屬實，顯與陸海空軍懲罰法第15條第13款、第14款所定「已違反」及「經調查屬實」之要件不符，系爭懲罰令及系爭撤職令，自應予撤銷。
⑵另就違失行為2部分，已經臺灣新北地方法院(下稱新北地院)
以107年度軍訴字第6號刑事判決認定原告無罪確定，足認原告並無性侵害犯行，不符合陸海空軍懲罰法第15條第13款之要件，被告陸軍○指部所為系爭懲罰令2及系爭撤職令，顯然已違反法令，應予撤銷。
⒋系爭懲罰令1所為記大過1次之處罰，有違比例原則：
依新北地院107年度軍訴字第7號刑事判決所載之犯罪事實可知原告係以出示變造之員警服務證之方式，對訴外人黃雅庭、A女要求拍攝身分證，無用其他強暴脅迫之手段，且取得拍攝之身分證後便無再以所拍攝之身分證向其等要求或脅迫任何金錢、性服務或其他利益，亦未作他用，抑且是為了查證是否是中國籍人士，而影響其軍人身分，此外，前開刑事判決對原告各判處有期徒刑4月，得易科罰金，原告業已繳納罰金執行完畢，已得到適當之處罰，被告陸軍○指部並未審酌原告違反法令之情節非屬重大，而核予大過1次，顯違反比例原則，是系爭懲罰令1應予撤銷。
㈡聲明：
訴願決定、系爭懲罰令、系爭撤職令均撤銷。
四、被告陸軍司令部答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈系爭撤職令係依據被告陸軍○指部對原告作成系爭懲罰令1、2
，於1年內累計滿3大過，經被告陸軍○指部呈經被告陸軍司令部以系爭撤職令核定撤職並停止任用3年及停役，自107年11月30日生效，乃依法作成，並無違誤。
⒉依陸海空軍懲罰法第30條規定：「同一違失行為，在刑事偵
查或審判中者，不停止懲罰程序。」故行政處分與刑事判決原得各自認定事實，行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實所拘束。基此，被告陸軍○指部依憑原告因涉「強制性交罪」、「偽造變造特種文書罪」及「侵占遺失物罪」等罪嫌，經新北地院於107年8月24日裁定羈押，及系爭起訴書所載犯罪事實等情，經懲罰評議會討論原告之犯罪事實並投票表決，而決議依陸海空軍懲罰法第15條第14款及第13款規定作成系爭懲罰令1、2，自無違陸海軍懲罰法、比例原則等或妨礙原告憲法所保障之基本權。
⒊依陸海空軍懲罰法第20條第2項規定撤職者，並無同法第30條
第5項及同法施行細則第6條第3項評議會程序規定之適用餘地。
㈡聲明：
原告之訴駁回。
五、被告陸軍六指部答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈軍人為廣義之公務員，其對於記過之懲罰處分有所不服，如
未改變軍人身分，不直接影響其服公職之權利，尚不得提起訴願或行政訴訟（司法院釋字第430號解釋及最高行政法院95年度裁字第2027號裁定意旨參照）。被告陸軍○指部本於機關單位人事行政裁量權責，為内部管理措施，分別核予原告「大過1次」、「大過2次」等懲罰，並未影響其軍人身分之存續，損及服公職之權利，當非屬行政訴訟救濟範圍内之事項，原告對系爭懲罰令提起行政訴訟，於法未合，應不受理。
⒉被告陸軍○指部之懲罰評議會程序及決議並無瑕疵，系爭懲罰令亦未違反比例原則：
⑴由於原告因病住院，故於107年11月28日17時15分始能將懲罰
評議會開會通知書送達原告，惟為保障原告有至少24小時合理準備時間之權益，懲罰評議會開會時間延至同年月29日17時30分始實際召開，且當日原告雖未能親自到場陳述意見，仍有撰寫答辯意見，由開會通知單送達人員攜回並宣達，故召開懲罰評議會時，已給予原告完整陳述意見之機會。
⑵被告陸軍○指部於107年8月24日獲悉原告相關違失行為，即展
開行政調查，依陸海空軍懲罰法第30條第3項前段規定「同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序」，然為求慎重，仍俟新北地檢署檢察官於107年11月20日偵結起訴後，始召開懲罰評議會。因原告所為違失行為1、2之時間及行為各不相同，已分別違反陸海空軍懲罰法所定受懲事由，且依同法第7條第2項規定，該數違失行為應分別懲罰，故於107年11月28日簽奉被告陸軍○指部前指揮官○○○中將核定，由法制官等6員組成懲罰評議會（男性4員、女性2員），指定前政戰主任武立文少將擔任主席（當時副指揮官楊基榮中將因視導基地訓練部隊不克擔任主席），並訂於107年11月29日16時30分許召開懲罰評議會，嗣實際於同日17時30分召開，是懲罰評議會之程序並無瑕疵。
⑶軍事機關基於特定行政目的之考量，於律定相關規定時，自
得採取較為嚴格之標準，俾以樹立必要之軍紀權威。復依陸海空軍懲罰法第1條、第8條、第14條、第29條及同法施行細則第2條第1項第2款等規定，權責長官對於所屬軍官之違失行為具有懲罰之裁量權限。
⑷懲罰評議會之與會人員參酌系爭起訴書所載犯罪事實及證據
，依陸海空軍懲罰法第8條第1項各款規定充分討論並審酌原告行為之動機、目的、行為時所受之刺激、手段、生活狀況、品行及智識程度、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響、與被害人之關係、違反義務之程度、行為所生之危險或損害及行為後之態度，已充分保障原告權益，全案程序合於陸海空軍懲罰法所定規範及裁量範圍，且懲罰事由核與原告違失行為相當，無應撤銷或變更懲罰之事由，而決議核予原告「大過1次」及「大過2次」懲罰，責罰相當，應符比例原則。
⒊再者，被告陸軍○指部係就自行調查之事實（系爭起訴書、相
關事證，及原告當時遭羈押）加以認定原告有實施強制性交，且原告為被告陸軍○指部中處理新聞媒體之公共事務組中校軍官，應謹言慎行，其卻出入女子半套按摩營業場所，事發當時登上媒體版面，嚴重影響軍方軍譽及紀律，故系爭懲罰令2並無違誤，刑事判決結果不影響軍方懲處結果。
㈡聲明：
原告之訴駁回。
六、本件之爭點：㈠原告就系爭懲罰令1、2是否可以提起本件撤銷訴訟？㈡被告陸軍○指部所為系爭懲罰令1、2有無違誤？㈢被告陸軍司令部所為系爭撤職令有無違誤？
七、本院之判斷：㈠本件如爭訟概要欄所載之事實，有系爭撤職令（本院卷1第91
頁至95頁）、訴願決定書（本院卷1第99頁至105頁）、系爭懲罰令1（本院卷1第79頁至83頁）、系爭懲罰令2（本院卷1第85頁至89頁）、系爭起訴書（本院卷1第65頁至78頁）、懲罰評議會會議資料及會議紀錄（本院卷1第287頁至303頁）、懲罰評議會開會通知及其郵件送達證書（本院卷1第283頁至286頁）、懲罰評議會編組簽呈暨名冊（本院卷1第279頁至281頁）、原告107年11月29日陳述意見書（本院卷1第305頁至313頁）、被告陸軍○指部107年11月30日陸○軍人字第1070014584號呈（本院卷1第380頁至381頁）、被告陸軍○指部案件調查報告（本院卷1第243頁至263頁），復為兩造所不爭執，堪信屬實。
㈡原告就系爭懲罰令1、2分別所為記大過1次及2次之處分，應得提起本件撤銷訴訟：
⒈按公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本
權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害，司法院釋字第785號解釋理由書意旨闡釋甚明。而軍人為廣義之公務員（司法院釋字第430號解釋參照）或公務員之一種（司法院釋字第781號解釋參照），與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦應有其適用。陸海空軍懲罰法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」針對不同懲罰種類，規範不同之救濟方式，其中雖未明文規定記過得依法提起訴願、行政訴訟，然對照同法第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」任官條例施行細則第25條第1項第4款規定：「軍官、士官具有下列情形之一者，不得列為晉任對象：……四、受記大過1次以上之懲罰未滿1年者。」第29條第1項第2款規定：「晉任建議後至晉任發布生效前，有下列情形之一者，應由原建議單位報請註銷其晉任候選：……二、經撤職、停職或受記大過以上懲罰者。」陸海空軍軍官士官考績條例第8條第1項規定：「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定：「考績年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上：……二、記大過或累積大過2次以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者。」且陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款更規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」足見軍人受有記大過或累積大過2次以上處分，將對軍人之考績、獎金或升遷調動等權利產生不利影響，且若因年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上並經人事評審會考核不適服現役者，應核定予以退伍。基此，軍人受記過之懲罰，應屬影響其權利之具體措施，且非顯然輕微之干預，依前揭說明，自得依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。
⒉查被告陸軍○指部以系爭懲罰令1對原告核予記大過1次；以系
爭懲罰令2核予記大過2次之懲罰，依前揭陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定，均將使原告喪失考列為乙等以上考績績等之資格，亦對原告之考績獎金或升遷調動等權利產生不利影響；且被告陸軍○指部核予系爭懲罰令1、2，又因於1年內累計滿3大過，復於同日以陸○軍人字第1070014584號呈經被告陸軍司令部以系爭撤職令核定撤職並停止任用3年及停役等情，業如前述，依上開說明，自應准予原告就被告陸軍○指部所為系爭懲罰令1記大過1次及系爭懲罰令2記大過2次之懲處提起撤銷訴訟加以救濟。被告陸軍○指部抗辯：系爭懲罰令1、2核予原告大過1次及2次之懲罰，屬單位人事行政裁量權責，為內部管理措施，並未改變軍人身分、不直接影響原告軍人身分關係，損及服公職之權益，不得提起訴願或行政(撤銷)訴訟；復依陸海空軍懲罰法第32條第1項規定，記大過之懲罰非法定訴願救濟種類云云，並未慮及前揭司法院解釋所闡述之上開意旨，即非可採。
㈢被告陸軍○指部對原告所為記大過1次之系爭懲罰令1，並無違誤：
⒈按軍事懲戒制度乃軍隊紀律管理及控制之機制，係維持軍紀
之重要工具，陸海空軍懲罰法係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為而制定，該法第8條規定：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。（第2項）現役軍人之違失行為有下列情形之一者，得減輕懲度或免除其懲罰：一、情節輕微且情況顯可憫恕。二、於未發覺前自首。（第3項）違失行為涉嫌犯罪者，應即檢附有關證據資料，移送軍、司法檢察機關偵辦。」第12條規定：「軍官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、申誡。七、檢束。」第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰： ……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第30條規定：「(第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。（第3項）同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。
(第7項)於國防部以外機關（構）或行政法人任職、服役之現役軍人，其評議會之組成及召集，得依各該組織特性自訂規定辦理，不受前項規定之限制。（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。」依陸海空軍懲罰法第36條規定訂定之同法施行細則第6條第3項規定：「依前2項規定召開評議會時，應給予行為人合理之準備時間，自開會通知送達行為人起算，至實際召開評議會時止，不少於24小時，並應給予行為人以言詞或書面方式陳述及申辯之機會。」第7條規定：「(第1項)為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。(第2項)副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。(第3項)評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」可知陸海空軍懲罰法已明定懲罰種類、違失行為及懲罰程序，而行為人是否應受懲罰處分及懲罰處分之種類則由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。又按軍人之懲處處分係限制憲法保障人民服公職之權利，應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會及準備時間，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障（司法院釋字第491號解釋意旨參照）。
⒉關於現役軍人應受懲罰之違失行為，參之陸海空軍懲罰法第1
5條於104年5月6日修正之立法理由可知，因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款概括條款之規定，在個案情形均不符合同條第1款至第13款之懲罰事由時，具有補充同條第1款至第13款規範不足之作用。又現役軍人之違失行為係觸犯刑罰法律，因刑罰法律屬於法律性質，位階高於送立法院備查或國防部頒定之命令，且其侵害法益之嚴重程度往往高於同條第1款至第13款之懲罰事由，依舉輕以明重原則，應得適用同條第14款所定之概括條款。
⒊經查，原告於107年3月8日13時至13時21分間某時，至○○○位
在新北市○○區○○街之按摩工作室，以懷疑其為外籍人士為由要求出示身分證，遭拒後竟基於僭行公務員職權及行使變造特種文書之犯意，向○○○出示變造警證並冒稱為警察，復稱若未拿出身分證件將要帶回警局等語，而以此方式僭行警察法定職權，○○○因而誤認原告為警察而交付其身分證件，原告遂以手機拍攝該證件之正、反面，並佯稱要傳送給樓下同事進行查證，嗣原告表示無消費意願，○○○請原告刪除前開拍攝之身分證照片，原告回稱查證後會刪除，並留下所使用之門號供日後聯繫隨即離開。復於同日13時21分、33分許，至A女所經營位在新北市○○區之美容美甲按摩店，基於僭行公務員職權及行使變造特種文書之犯意，向A女表示其為警察，並出示變造警證，要求A女拿出身分證以確認身分，而以此方式僭行警察法定職權，A女因而誤認原告為警察，而交付其身分證件，原告趁隙以手機拍攝該證件之正、反面。嗣A女向檢察官告發，經警持搜索票於107年8月23日7時5分許及107年10月11日21時20分許，至原告住處等處所執行搜索並逮捕原告，案經移送新北地檢署檢察官偵訊後聲請法院羈押獲准等情，業經本院調取新北地院107年度軍訴字第6號偵審全卷查閱屬實，並有該案判決附卷可參（見本院卷2第41至66頁）。嗣被告陸軍○指部以原告所為，已違反陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反國防部頒定之法令」及刑法第158條「僭行公務員職務罪」，以107年11月28日陸軍軍人字第1070014520號開會通知單，通知於翌日16時30分預定召開懲罰評議會，該通知單於107年11月28日17時15分由少校韓永聲送達原告本人，而懲罰評議實際係於107年11月29日17時30分召開等情，有懲罰評議會開會通知單及其郵件送達證書在卷可稽（見本院卷1第283頁至286頁、第297頁），雖被告陸軍○指部所召開之懲罰評議會，自開會通知單送達原告之107年11月29日17時15分起算，至預定召開之翌日16時30分之時止，少於24小時，然該懲罰評議會係待至17時30分始實際召開，即已逾24小時，符合陸海空軍懲罰法施行細則第6條第3項所定法定24小時之準備時間，又原告於收受前述開會通知單後，因混合焦慮及憂鬱情緒的適應障礙症而住院中，並據原告提出國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書為證（見本院卷1第109頁），但其已出具2份陳述意見書提出答辯供開會參考（本院卷1第305頁至313頁），足認已給予原告以書面方式陳述及申辯之機會以確保原告程序權利。故原告主張前開評議會違反陸海空軍懲罰法施行細則第6條第3項應予24小時準備時間，以及關於陳述意見及申辯機會之相關規定云云，即無足採。
⒋次查，107年11月29日17時30分所召開之懲罰評議會，經簽奉
被告陸軍○指部代表人徐衍璞指揮官核定編組懲罰評議會，納編少將武立文、上校蘇錦龍、上校盧金杉、中校法制官洪佳妙（女性）、上校李明欽、上校郅儀敏（女性）等6員擔任委員（男性委員4員、女性委員2員），並指定前政戰主任武立文擔任主席，符合陸海空軍懲罰法施行細則第7條之程序規定。又於懲罰評議會中確係依陸海空軍懲罰法第8條第1項各款規定，分就原告觸犯刑法第185條僭行公務員違紀之動機、目的、手段、行為人之品行、智識程度，以及案發經過、平常表現等充分討論後進行投票作成記大過1次之懲罰的決議，有懲罰評議會會議資料（本院卷1第287頁至303頁）、懲罰評議會編組簽呈暨名冊（本院卷1第279頁至281頁）可參，核認無以錯誤之基礎事實為決定，且原告所受記大過1次之懲罰，目的為嚴明軍紀，責罰核屬相當，其裁量難謂有違反比例原則，原告執以主張系爭懲罰令1違法，亦不足採。另被告陸軍○指部於作成系爭懲罰令1後，並送達原告簽收，亦有送達證書可參（見本院卷1第363頁），懲罰程序已完備，且系爭懲罰令1均有載明原告受懲處之原因事實及法令依據，從而，被告陸軍○指部作成系爭懲罰令1之處分，於法並無違誤。
㈣被告陸軍○指部對原告所為記大過2次之系爭懲罰令2及被告陸軍司令部作成之系爭撤職令，尚有違誤：
⒈按陸海空軍懲罰法第15條第13款規定：「現役軍人有下列違
失行為之一者，應受懲罰：……十三、實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者」並參照104年5月6日修正之立法理由可知，有關性侵害或性騷擾之定義，各依性侵害犯罪防治
法第2條第1項及性騷擾防治法第2條之規定；性霸凌之定義則參照性別平等教育法第2條第5款之規定。而性侵害犯罪防治法第2條第1項規定：「(第1項)本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條……」陸海空軍懲罰法第20條第2項規定：
「記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分」。
⒉經查，被告陸軍○指部核予原告記大過2次之系爭懲罰令2的事
由為「於107年3月8日涉嫌對A女為強制性交行為乙次得逞，經新北地檢署偵查終結，提起公訴」，有系爭懲罰令2在卷可稽（見本院卷1第85頁至89頁），其依據為陸海空軍懲罰法第15條第13款規定「實施性侵害，經調查屬實者」。惟查，系爭懲罰令2所據之性侵害事件，固經新北地檢署檢察官以系爭起訴書認定原告犯刑法第221條第1項之罪而提起公訴，經聲請法院羈押亦經獲准，有本院所調新北地院107年度軍訴字第6號偵審全卷可參，惟該案經新北地院刑事庭審理後，以107年度軍訴字第6號刑事判決認定原告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪，犯罪不能證明而判決無罪，嗣並確定在案，此有該刑事判決可參（見本院卷2第54至69頁），應認被告陸軍○指部認定原告有實施性侵害之違失行為2，即非事實，進而被告陸軍○指部以此先決構成事實作成系爭懲罰令2之決定，難謂適法，應予撤銷。被告陸軍○指部固辯稱其依據系爭起訴書、相關事證及原告當時遭羈押等情認定原告有實施強制性交，且其為被告陸軍○指部中處理新聞媒體之公共事務組中校軍官，應謹言慎行，其卻出入女子半套按摩營業場所，事發當時登上媒體版面，嚴重影響軍方軍譽及紀律，刑事判決結果不影響軍方懲處結果云云，惟原告既經新北地院以上開刑事判決認定無強制性交之犯罪，自未構成陸海空軍懲罰法第30條第14款所定「實施強制性交」之違失行為，系爭懲罰令2即屬認定有誤，被告陸軍○指部尚不得逕依系爭起訴書內容、出入場所不當、已登上媒體版面、嚴重影響軍方軍譽及紀律等情，即依該條款予以處罰，被告此部分所辯，尚不足採；另被告陸軍司令部依同法第20條第2項規定所為之系爭撤職令，係以系爭懲罰令1所核大過1次及系爭懲罰令2所核大過2次，合計3大過之懲罰為系爭撤職令之前提，系爭懲罰令2既有違誤，應予撤銷，系爭撤職令即失附麗，亦難謂適法，亦應予撤銷。
八、綜上所述，本件被告陸軍○指部作成系爭懲罰令1，核予原告大過1次之懲罰，於法並無不合，訴願決定雖予不受理，尚有違誤，但不影響結論，應予維持，則原告訴請撤銷系爭懲罰令1及該部分訴願決定之部分，為無理由，應予駁回。至於被告陸軍○指部作成系爭懲罰令2，核予原告大過2次之懲罰，以及被告陸軍司令部以1年內累計3大過作成系爭撤職令，於法無據，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應由本院將系爭懲罰令2及系爭撤職令暨該部分訴願決定予以撤銷，以資適法。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許 麗 華
法 官 林 學 晴法 官 郭 淑 珍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
書記官 蕭 純 純