臺北高等行政法院裁定
108年度訴字第1416號原 告 林正大被 告 新北市中和地政事務所代 表 人 陳素霞（主任）訴訟代理人 陳柏蒔上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服新北市中和地政事務所中華民國101年8月21日北中地登字第186920號行政處分，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查原告於民國108年8月22日起訴時聲明為：「㈠被告應賠償原告新台幣壹佰萬元正。㈡訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第13頁）嗣於108年8月27日變更追加聲明為：「㈠確認被告北中地登字第186920號抵押權設定登記案，依法理當駁回。聲請被告出庭作證。核准北中地登第186920號抵押權設定登記案法源為何？㈡被告應賠償原告新台幣壹佰萬元正。㈢訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第17頁）嗣又於108年10月24日準備程序當庭變更追加聲明：「㈠確認被告101年8月20日北中地登字第186920號收件所為抵押權設定登記之行政處分為違法。㈡被告應賠償原告新台幣壹佰萬元正。㈢訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第125、127、219頁）經核原告請求之基礎事實不變，是本件訴之變更追加，本院認為尚屬適當，爰予准許。
二、事實概要：原告會同其前妻即訴外人周郁庭於101年8月20日就原告所有之坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地及同段0000建號建物（下稱系爭不動產）向被告申辦最高限額抵押權設定登記，以周郁庭為權利人，原告為義務人兼債務人，擔保債權總金額為新台幣（下同）100萬元整，擔保債權確定期日為131年8月19日，立約日期為101年8月20日。案經被告依法審查，於同年8月21日登記完畢做成101年北中地登字第186920號抵押權設定登記（下稱系爭行政處分）（本院卷第35-49、243、263、275頁）。嗣周郁庭於102年11月12以被告102年北中地單字第111840號登記申請書（本院卷第51-67頁）申請清償塗銷抵押權登記，案經審核無誤並於同日登記完畢在案（本院卷第245、265、277頁）。嗣原告訴請周郁庭返還該100萬元不當得利之民事紛爭，經臺灣新北地方法院107年度訴字第1146號民事判決、臺灣高等法院107年度上易字第1036號民事判決駁回原告之訴確定。原告另於107年8月13日以「請願書」（本院卷第81-84頁）向被告表示系爭行政處分違法並請求國家賠償，被告以107年8月17日新北中地登字第1074073111號函（本院卷第85-86頁）向原告表示系爭行政處分並無違法並拒絕原告國家賠償之請求。嗣原告不服系爭行政處分，提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：本件是地政士施行詐騙行為，從頭到尾都是訴外人陳章偉代理的，與原告毫無關係，原告是調閱北中地登字第186920號才知有這個違法處分，何來訴願問題。原告認本案應有行政程序法第24條至第26條、土地法第73條、民法第103條至第110條、第881-1條、內政部台內字第9077316號令、內政部內授中辦地字第1000726397號令、內政部100年12月12日內授中辦地字第1000726272號令第13條、第26條、第27條、司法院秘書長88年8月12日秘台廳民二字第14454號函、內政部67年10月23日台（67）內地字第818842號函之適用。等情。並聲明：1.確認被告101年8月20日北中地登字第186920號收件所為抵押權設定登記之行政處分違法。2.被告應賠償原告壹佰萬元正。3.訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯略以：
㈠、按「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。」、「申請登記時，登記義務人應親自到場，提出國民身分證正本，當場於申請書或登記原因證明文件內簽名，並由登記機關指定人員核符後同時簽證。」、「登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查…。經審查無誤者，應即登載於登記簿。…」分為土地登記規則第34條第1項、第40條第1項及第55條規定所明定，先予陳明。
㈡、查原告於101年8月20日會同周郁庭，就原告所有系爭不動產申請抵押權設定登記，並由原告兼任代理人親至被告處送件，經被告核訖代理人身分無誤並於登記申請書加蓋核訖章戳。又因原告為登記義務人，依土地登記規則第40條規定應親自到場，案經被告查調內政部戶役政電子閘門系統之戶籍資料，與原告所提出之身分證明文件記載相符，而案附抵押權設定契約書即登記原因證明文件，經被告核訖登記義務人身分後，由原告當場確認後親自簽名，足證該案抵押權設定登記之申請，係出於原告之真意，並有原告簽名字跡可證，且該案登記完畢後核發之他項權利證明書亦由原告用印領取。又依土地登記規則第55條規定，被告收件後即依法審查，經查該案並無土地登記規則第56條應予補正或第57條規定應予駁回之情形，爰被告審查完畢後旋即依法登載於登記簿，於法並無不合。
㈢、次按土地法第69條及土地登記規則第7條規定：「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」、「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」本案查無登記錯誤或登記遺漏之情事，亦無從辦理更正登記。又系爭行政處分之抵押權業經周郁庭出具債務清償證明書，於102年8月21日辦畢清償塗銷登記，系爭行政處分業不存在，而原告聲明被告應賠償100萬元整一節，查該抵押權係從屬於原告與周郁庭之債權債務關係，與被告無涉，原告難謂因系爭行政處分而受有何損害，況已辦畢清償塗銷登記，被告依法辦理相關登記作業，倘登記完畢後當事人有爭執，自應循民事司法途徑解決，而非要求登記機關賠償，原告聲明事項並無依法論理及任何理由，顯不足採。
㈣、另查臺灣新北地方法院107年度訴字第1146號判決內容，原告請求周郁庭返還不當得利事件，經該院判決原告之訴駁回，嗣原告上訴，經臺灣高等法院107年度上易字第1036號判決以原告上訴無理由駁回，是本案抵押權設定登記確係原告與周郁庭合意辦理，且原告係親自至被告辦理該抵押權設定登記，原告訴之聲明並無理由。綜此，本案抵押權設定登記既經確認係由雙方合意所為，且經法院判決其債權債務關係存在，周郁庭收取100萬元非基於不當得利關係，惟原告敗訴轉而向被告求償，顯無理由。此外，原告並未證明其所受損害，係出於登記錯誤或登記遺漏之結果，故其聲明事項於法無據，洵無足採。
㈤、再按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」、「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。」、「經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」分別為訴願法第14條第1、2項及行政訴訟法第4條所明定，經查系爭行政處分係於101年8月21日登記完畢，嗣後原告或其他利害關係人並未提起訴願，並已逾法定不變期間，又以，訴願係行政訴訟之先行程序，原告未經訴願程序而逕提起行政訴訟，有違程序規定，於法無據。
㈥、末按「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。」、「賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。」、「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴…。」及「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」分為國家賠償法第10條第1項、第2項、第11條第1項及第12條所明定。查原告前於107年8月13日以請願書向被告主張應賠償其100萬元，業經被告於107年8月17日以新北中地登字第1074073111號函復原告該登記案與請求賠償並無因果關係，請求賠償一事歉難受理。另倘原告因登記結果而受有損害，除係依行政訴訟法第7條規定主張合併請求損害賠償外，參照上開國家賠償法規定，自應循民事訴訟程序救濟。惟本案系爭行政處分業已不存在，是原告無從就系爭行政處分依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，亦無從依行政訴訟法第7條規定主張合併請求損害賠償，是原告聲明事項自屬無據，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
五、如事實概要欄所述之事實，業據提出被告101年8月21日北中地登字第186920號登記申請資料（本院卷第35-50頁）、被告102年11月12日北中地單字第111840號登記申請資料（本院卷第51-68頁）、新北市地籍異動索引（本院卷第233-280頁）、臺灣新北地方法院107年度訴字第1146號判決書（本院卷第69-74頁）、臺灣高等法院107年度上易字第1036號判決書（本院卷第75-80頁）、原告107年8月13日請願書（本院卷第81-84頁）、被告107年8月17日新北中地登字第1074073111號函（本院卷第85-86頁）為證，堪信為真。
六、本院之判斷：本件爭點為：原告未經訴願程序、撤銷訴訟，逕行提起本件確認處分違法之訴是否適法？倘原告起訴合法，系爭行政處分是否適法、原告請求國家賠償有無理由？
㈠、本件應適用之法令及法律見解：
１、最高行政法院107年裁字第479號裁定：「…(一)、行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十起訴不合程式或不備其他要件者。」第6條第3項規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」訴願法第14條第1項並規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」又對於違法而有效之行政處分，當事人應依限提起訴願及撤銷訴訟，以為救濟，如果當事人未依限提起訴願或撤銷訴訟，不僅所提起之訴願或行政訴訟為不合法，應不予受理或駁回，因確認訴訟具補充性，並非用以救濟遲誤救濟期間之手段，對該已不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅，原則上亦不得提起確認該行政處分為違法之訴訟，否則混淆行政訴訟權利保護之機制，無異使訴願及撤銷訴訟成為多餘之制度，且有害法律秩序之安定。…」。最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議（二）決議：「行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第三點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據、、、。」是行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」
２、訴願法第14條第1項規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」第6條第1項、第3項規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」
㈡、原告未就系爭處分提起訴願、撤銷訴訟，逕行提起本件確認處分違法之訴，起訴不合法：
對於違法而有效之行政處分，當事人本應於法定救濟期間內提起訴願及撤銷訴訟，以為救濟，如果當事人未依限提起訴願或撤銷訴訟，不僅所提起之訴願或行政訴訟為不合法，應不予受理或駁回，因確認訴訟具補充性，並非用以救濟遲誤救濟期間之手段，對該已不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅，原則上亦不得提起確認該行政處分為違法之訴訟，否則將使訴願及撤銷訴訟制度形同虛設，且有害法安定性。原告固稱抵押權設定均由陳章偉所辦理，伊未看過而難以知悉系爭處分違法等語。然查，原告於108年10月24日準備程序時即自陳：「我有去辦理抵押權設定登記手續，但當時是有人跟我一起去，至於是誰我忘記了，但可以確定的是地檢署檢察官已查出是陳章偉及陳章偉的助理登記員…」等語（本院卷第129頁），且原告申請辦理該抵押權設定登記時尚擔任抵押權權利人周郁庭之代理人前往辦理申請登記，亦有被告101年8月20日收件北中地登字第186920號登記申請書在卷可參（本院卷第35頁），則原告對於被告依其申請，於101年8月21日作成系爭處分之當時，即應有所知悉而難諉為不知，原告倘不服系爭處分，本應於法定救濟期間針對系爭處分提起訴願、撤銷訴訟。而經本院前案查詢表查詢結果（本院卷第7-8頁），原告未曾就系爭處分提起撤銷訴訟，且被告亦表示原告未就系爭處分提起訴願、撤銷訴訟（本院卷第221頁準備程序筆錄），系爭處分嗣於102年11月12日因塗銷登記而消滅，亦有被告102年11月12日收件北中地單字第111840號土地登記申請書、新北市地籍異動索引可參（本院卷第51-57、245、265、277頁）。本院就本件之訴訟類型亦對原告予以闡明（本院卷第125、127、131頁），惟原告仍表明其訴之聲明如上，因此，原告本得提起撤銷訴訟卻未提起，則原告本件確認系爭處分違法之訴與行政訴訟法第6條第3項規定有違，原告起訴難謂適法。
㈢、原告確認系爭處分違法之訴因有行政訴訟法第107條第1項第10款之情形而不合法，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分應一併駁回：
原告於107年8月13日以請願書向被告主張系爭處分違法並請求賠償100萬元（本院卷第81-83頁），應係向被告請求國家賠償之意思表示，經被告以107年8月17日新北中地登字第1074073111號函拒絕原告國家賠償之請求（本院卷第85-86頁）。原告於108年10月24日準備程序開庭時表示伊是提起確認之訴，確認被告行政處分違法，法源為為行政訴訟法第6條並依同法第7條附帶損害賠償等語（本院卷第125頁）。原告確認系爭處分違法之訴因有行政訴訟法第107條第1項第10款之情形而不合法前已說明，原告依行政訴訟法第7條合併請求被告賠償100萬元之國家賠償之訴屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，應一併駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 魏式瑜法 官 郭銘禮上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
書記官 林淑盈