臺北高等行政法院判決
108年度訴字第151號108年8月29日辯論終結原 告 李有元被 告 新竹縣新湖地政事務所代 表 人 周明堂（主任）訴訟代理人 何慶豐
陳文蓉徐惠香上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服新竹縣政府中華民國108 年1 月17日案號：0000000-00號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣原告於民國107 年9 月11日寄送申請書及相關資料予被告（被告於同年月12日收受），向被告申請按新竹縣政府107年5 月4 日府地籍字第1070055852號函及107 年9 月4 日府地籍字第1070099986號函指示，依土地登記規則第28條第5款規定依法逕為登記原告時效取得所有權，嗣原告認被告有應作為而不作為之情事，依訴願法第2 條第1 項規定於107年11月12日提起訴願。其後，被告於訴願期間之108 年1 月14日乃以新湖地登字第1082200015號函（下稱原處分）請原告依土地登記規則相關規定填具登記申請書及備妥相關證明文件至被告辦理，訴願機關即新竹縣政府遂認被告已作成原處分，並無應作為而不作為情事，乃依訴願法第82條第2 項規定為訴願駁回之決定，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
１、臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）105 年度重訴字第5號確定判決（下稱系爭民事判決）已經認定訴外人祭祀公業吳金吉及管理人吳秉鈞所管理之新竹縣○○鄉○○段333-2 、333 、421 、742 、743 、744 、813 、815 地號；新竹縣○○鄉○○段20、30、45、59、60、61地號；新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號；新竹縣○○鄉○○段625 、
683 、686 地號及新竹縣○○鄉○○段109 、731-1 、77
0 地號等21筆土地（下稱系爭21筆土地）所有權不存在，故其不得再主張為系爭21筆土地之所有權人，原告依民法第770 條規定，業因時效而取得系爭21筆土地之所有權，另依民法第772 條準用第770 條規定，亦已時效取得新竹縣○○鄉○○段742 、815 、421 、813 、814 、743 、
744 、745 、746 、747 、748 、748-1 、750 、751 、
752 、753 地號；新竹縣○○鄉○○段199 、200 、200-1、200-2 、201 、202 、203 、204 地號等24筆土地（下稱系爭24筆土地）之地上權。又依強制執行法第130 條之規定，原告自得持系爭確定判決逕向地政機關辦理所有權及地上權登記。再者，系爭民事判決之主文及理由，於本案均有既判力，業經本院106 年度訴字第1164號裁定、內政部108 年4 月23日台內訴字第1080017147號訴願決定、最高法院106 年度台聲字第991 號裁定認定在案，被告遲未給予原告時效完成之土地登記，實於法不符。
２、被告雖引用最高法院64年度台上字第334 號判決、73年度台上字第3292號判決及最高行政法院74年度判字第274 號判決、76年度判字第2231號判決，阻擋原告時效完成之土地登記。然而，108 年1 月4 日修正公布之法院組織法已將判例拘束力廢棄，故被告自應依原告所請，作成原告時效取得系爭24筆土地地上權及系爭21筆土地所有權登記之行政處分。
（二）聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、被告應依原告105 年10月3 日、106 年9 月1 日、106 年10月18日、107 年9 月12日之申請書，就系爭24筆土地作成准予原告時效取得地上權登記之行政處分。
３、被告應依原告105 年10月3 日、106 年9 月1 日、106 年10月18日、107 年9 月12日之申請書，就系爭21筆土地作成准予原告時效取得所有權登記之行政處分。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：原告於107 年9 月11日寄送非制式登記申請書及相關資料予被告，向被告申請時效取得地上權及所有權登記，嗣被告以原處分函請原告依土地登記規則相關規定填具登記申請書及備妥相關證明文件至被告辦理，並無應作為而不作為之情事，且該函文僅係告知其應依規定提出申請，故應係通知事項而非行政處分，是原告主張於法未合，且顯無理由。況且，已經登記之不動產即不得為時效取得所有權之標的；另原告主張時效取得系爭24筆土地之地上權，亦須舉證證明其有以行使地上權之意思而占有使用。再者，在土地上興建房屋居住超過一定期限，方能夠主張時效取得地上權，然觀諸原告歷次提出之申請書均敘明原告使用系爭24筆土地係基於租賃之法律關係，且在105 年間亦因為給付予祭祀公業吳金吉之租金被退還而提起訴訟，足認原告並未以行使地上權之意思而為占有，故其主張時效取得系爭24筆土地地上權，於法無據。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）前提事實：前揭爭訟概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有新竹縣政府107 年5 月4 日府地籍字第1070055852號函（本院卷一第75頁）、107 年9 月4 日府地籍字第1070099986號函（本院卷一第77頁）、原處分（本院卷一第31頁）、訴願決定（本院卷一第25至29頁）、原告107 年9 月12日申請書（本院卷一第69至75頁) 、105 年10月3 日（被告收文日期為105 年10月4 日）申請書（本院卷一第221 至22
3 頁）、106 年10月18日申請書（本院卷二第21至23頁）、106 年9 月1 日申請書（本院卷一第227 至233 頁）在卷可稽，自堪信為真實。
（二）按「對於依第2 條第1 項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。」訴願法第82條有明文規定。次按「自程序之保障及訴訟經濟之觀點，訴願法第82條第2 項所謂『應作為之機關已為行政處分』，係指有利於訴願人之處分而言，至全部或部分拒絕當事人申請之處分，應不包括在內。故於訴願決定作成前，應作為之處分機關已作成之行政處分非全部有利於訴願人時，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，訴願機關應續行訴願程序，對嗣後所為之行政處分併為實體審查，如逕依訴願法第82條第2 項規定駁回，並非適法。」最高行政法院101 年度2 月份庭長法官聯席會議決議可資參照。經查，如前揭爭訟概要欄所述，原告於10
7 年9 月11日寄送申請書及相關資料予被告，向被告申請時效取得所有權之登記，嗣原告認被告有應作為而不作為之情事，依訴願法第2 條第1 項規定於107 年11月12日提起訴願，嗣於訴願期間之108 年1 月14日被告乃以原處分請原告依土地登記規則相關規定填具登記申請書及備妥相關證明文件至被告辦理，故新竹縣政府遂以被告並無應作為而不作為之情事，乃於108 年1 月17日依訴願法第82條第2 項規定為訴願駁回之決定（參本院卷一第27頁）。然而，揆諸訴願決定理由欄第二段既已敘明原處分似為被告已作成否准原告當次申請案之行政處分，則依前揭規定及最高行政法院決議意旨，新竹縣政府於訴願程序本應就原處分為實體之審理決定，始為適法。詎新竹縣政府未察，未為實體決定，其訴願程序顯有瑕疵，無可維持。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許，爰將訴願決定撤銷，由新竹縣政府審酌各情，另為適法之決定。至於原告訴請撤銷原處分及請求被告應依原告105 年10月3 日、106 年9 月
1 日、106 年10月18日、107 年9 月12日之申請書，就系爭24筆土地作成准予原告時效取得地上權登記之行政處分，及就系爭21筆土地作成准予原告時效取得所有權登記之行政處分，則應俟合法之訴願程序先行審理再為決定，併此敘明。
五、結論：原告之訴為有理由，應予准許，訴訟費用由被告負擔。
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 李明益法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
書記官 張正清