臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1528號109年10月22日辯論終結原 告 黃詩海被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）訴訟代理人 黃名正
謝承哲何彥宗上列當事人間年資事件，原告不服國防部中華民國108年7月18日108年決字第147號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告原為前00000000000000，於民國72年5月5日就讀前陸軍兵工學校（改制為陸軍後勤學校）技勤常備士官班第25期，74年10月19日畢業，74年11月1日就讀陸軍軍官學校（下稱陸軍官校）正期班第58期，78年11月18日任官中尉。嗣原告申請志願退伍，經被告以99年7月12日國陸人勤字第0990015397號函核定原告退伍，自99年7月16日零時生效，退除給與年資23年10月28日，支領退休俸，並加發一次退伍金（下稱前處分）。之後原告以其就讀陸軍官校4年3月期間，領有中士階級薪俸，應全數併計退除給與年資，於107年10月30日向臺北市後備指揮部申請更正年資（下稱系爭申請），經該部轉經被告以107年12月20日國陸人勤字第1070049931號函復原告略以：經查被告所存管退除給與檔案，列記原告99年7月16日退伍，核定軍官年資20年7月28日，軍校併計年資3年3月，合計23年10月28日；又原告於辦理退伍時未檢附士官任官證明，且經查陸軍後勤學校及被告存管之士官任職資料，無資料可查；有關原告前陸軍兵工學校受訓年資，亦以軍校併計年資方式併計，縱如所稱曾任士官，因已逾請求權時效，依規定不合辦理等語（下稱系爭函文）。原告不服，提起訴願，經國防部以108年7月18日108年決字第147號訴願決定不受理（下稱訴願決定），原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
原告於72年5月5日入學前陸軍兵工學校汽車修護科，74年10月19日任官中士，分發臺中豐保廠，74年10月26日報到擔任車輛保修士，74年10月1日參加陸軍官校甄試，74年11月1日獲通知錄取至陸軍官校掛階受訓，並領取中士薪俸及配給，78年11月18日任官中尉，78年11月25日畢業分發原陸軍飛彈指揮部任職，迄99年7月16日退伍，原告服役年資應自74年10月19日任官日起算至99年7月16日退伍除役，並加計士官學校2年6個月折抵1年，合計25年8月27日。惟因被告人事管理人員疏失，未確實製發及登載原告任官的事實，被告不加查證追究，反而要求原告簽具因個人疏失未於規定時效內呈報退伍資料之切結書，致前處分計算原告年資錯誤，使原告退除給與短損。後經原告訪查，取得前陸軍兵工學校同期同學李啟濂提供其74年10月19日分發部隊的任官令，及陸軍官校同期同學陳中秋、彭大年出具原告就讀陸軍官校期間係領取中士薪俸及配給的證明書，佐證前處分確有重大明顯瑕疵及違法，並於107年10月30日申請更正年資，並未逾107年6月21日修正公布、自107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第50條所定請領退除給與權利10年時效的規定，被告以系爭函文否准，自非合法，被告應准予更正原告服役年資為25年8月27日，並據以核定原告的退除給與及其利息，另依國家賠償法第5條、民法第195條規定，賠償原告精神慰撫金新臺幣（下同）72萬元。
㈡聲明：
⒈訴願決定及原處分（即系爭函文）均撤銷。
⒉被告就原告107年10月30日之申請，應作成更正原告服役年
資為25年8月27日，並據以核定退除給與，及自99年7月16日起至清償日止，就短少之退除給與部分，加計年息5％利息之行政處分。
⒊被告應給付原告72萬元。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈系爭函文僅係說明查證年資情形，非准駁事項，核其性質為
單純的理由說明，不因而生法律上的效果，屬觀念通知，並非行政處分，又未造成原告「其權利或法律上利益受侵害」，原告自不得對系爭函文提起行政爭訟。
⒉原告於72年5月5日就讀前陸軍兵工學校技勤常士班25期，畢
業後，未任官前，即以學生身分於74年8月17日入學陸軍官校正期班隊，78年11月18日任官敘任中尉，是以其服現役年資自78年11月18日任官日起算至99年7月16日止退伍計20年7月28日，軍校併計3年3月，合計23年10月28日，原告稱其年資應自前陸軍兵工學校畢業時起算，容有誤解。至原告提出之陸軍兵工學校領授名冊、畢業證書，僅可證明原告自陸軍兵工學校畢業，另原告提出之國防部75年1月1日陸（士）敘字第246號任官令，並無核定原告任（士）官紀錄，復查原告兵籍資料、陸軍後勤學校暨被告存管之士官任職資料，均無原告士官任官紀錄，是被告對原告的軍校年資以折抵方式計算退除年資，並無違誤。況原告前經被告以前處分核定於99年7月16日支領退休俸退伍，遲至107年10月30日始向被告申請更正年資，並於109年2月5日始依行政訴訟法第7條提出合併請求損害賠償，已逾修正前服役條例第41條、國家賠償法第8條第1項所定請求權時效。
四、爭點：㈠系爭函文是否為行政處分？㈡原告是否於74年10月19日任官中士？㈢原告依國家賠償法第5條、民法第195條第1項規定，請求被
告賠償72萬元非財產上損害，是否有理由？
五、本院的判斷：㈠前提事實：
上開爭訟概要欄所述的事實，為兩造所不爭執，並有原告之兵籍表（訴願卷可閱卷第106-120頁）、前處分（乙證3）、原告之退伍資料（乙證2、4）、系爭申請書（訴願決定可閱卷第96頁）、系爭函文（乙證1）、訴願決定（本院卷第26-30頁）可查，堪信為真。
㈡系爭函文為行政處分：
⒈所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第
1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，不論其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。而行政處分與觀念通知之主要區別，在於行政處分具有行政機關為一定法效意思之規制作用，觀念通知則無。至行政行為是否具有規制作用之內涵，應就有無權利義務或資格之創設、變更及撤銷，權利義務或資格之存在、不存在或其範圍之確認，是否對人民之請求有所准駁之意思表示各等情予以判斷（最高行政法院106年度裁字第43號裁定參照）。
⒉原告於107年10月30日填具申請書，向臺北市後備指揮部申
請更正年資，經該部轉經被告以系爭函文函復原告略以：經查被告所存管退除給與檔案，列記原告99年7月16日退伍，核定軍官年資20年7月28日，軍校併計年資3年3月，合計23年10月28日；又原告於辦理退伍時未檢附士官任官證明，且經查陸軍後勤學校及被告存管之士官任職資料，無資料可查；有關原告陸軍兵工學校受訓年資，亦以軍校併計年資方式併計，縱如所稱曾任士官，因已逾請求權時效，依規定不合辦理等情，有系爭申請書（訴願決定可閱卷第96頁）、系爭函文（乙證1）可稽。
⒊原告固未於期限內對前處分表示不服，惟經核原告提出之系
爭申請，係主張其於就讀陸軍官校4年期間，領取中士薪俸及配給，可證其於74年10月19日自前陸軍兵工學校汽修科畢業時即任官中士起役，其於就讀陸軍官校4年期間，應計入服役年資，其年資應予更正，應認系爭申請屬於人民依法申請之案件，被告就系爭申請所為之系爭函文，實已就系爭申請案查證後，為予以否准更正年資的意思表示，已發生公法上的效果，故為行政處分，此不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服的文字而有異。是被告抗辯系爭函文僅屬觀念通知，而非行政處分，並不足採，原告提起課予義務訴訟部分，程序上並無不合，先予敘明。
㈢原告主張其於74年10月19日任官中士，尚乏證據證明：⒈於89年2月2日修正之現行兵役法第12條第1項規定：「受常
備軍官或常備士官基礎教育期滿成績合格者，依法分別任官任職，服常備軍官或常備士官之現役。」又服役條例第4條第1項規定：「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；……」另68年12月28日制定公布之陸海空軍軍官士官考績條例（下稱考績條例）第1條第1項規定：「陸海空軍現役中將以下軍官、士官之考績，依本條例行之。……」第2條規定：「考績每年辦理一次，以上年7月1日至當年6月30日，為一考績年度。」由上述規定可知，受常備軍官或常備士官基礎教育期滿成績合格者，依法分別任官任職，並自任官之日起服常備軍官或常備士官的現役，且每年考核績等一次。
⒉原告於72年5月5日入前陸軍兵工學校技勤常備士官班第25期
，職級為學生，74年10月19日畢業，並於74年8月11日就讀陸軍官校正期班第58期，職級同為學生，於78年11月18日任官中尉，自79年起始有考績績等。嗣原告於99年6月28日申請志願退伍，經被告以前處分核定原告退伍，自99年7月16日零時生效，退除給與年資23年10月28日，支領退休俸，並加發一次退伍金，有原告之兵籍表（訴願決定可閱卷第106-120頁）、原告之退伍資料（乙證2、4）、前處分（乙證3）可稽。至原告提出之陸軍兵工學校領授名冊（本院卷乙證2、4）、畢業證書（甲證2），至多僅能證明其自陸軍兵工學校技勤常備士官班72年班（25期）畢業（甲證6）；另原告所提之國防部75年1月1日陸（士）敘字第246號任官令（甲證1），並未核定原告敘任中士官階。由上事證，足證原告係以學生身分進入陸軍官校就讀，並非以在營官士兵身分考選，其於78年11月18日自陸軍官校畢業後始任尉官起役，並依考績條例自79年起考核年度績等，故其就讀陸軍官校期間為學生，尚未正式任官，亦未領取任官令，與服現役有別，並非現役軍人，自無從將其軍校受訓期間列入服現役年資計算。是原告任官起役之日應在78年11月18日，故被告以其服現役年資自78年11月18日任官日起算至99年7月16日止退伍，計20年7月28日，就讀軍校期間折算併計3年3月，合計23年10月28日，而以前處分核定其年資及退除給與，嗣以系爭函文否准原告申請更正服役年資自74年10月19日任官日起算至99年7月16日退伍除役，並加計士官學校2年6個月折算1年，合計為25年8月27日，即屬於法有據。
⒊原告雖主張其就讀陸軍官校期間，領取中士薪俸及配給，其
為現役軍人等語。惟原告係以學生身分進入陸軍官校就讀，並非以在營官士兵身分考選，亦非依法徵集入營之士兵，且尚未正式任官及領取任官令，與服現役有別，已如前述。而原告自前陸軍兵工學校畢業後分發至何處，以及就讀陸軍官校期間，是否領取中士薪餉，因囿於事發年代久遠，且已逾國軍檔案管理手冊所規定10年之檔案保存期限，以及薪餉冊保管年限，陸軍後勤訓練中心及陸軍官校並無相關資料可供查詢（本院卷第175、237頁）；但即便如原告所主張，其於就讀陸軍官校期間之薪津支給標準，完全比照當年中士現役軍人發餉，亦為教育期間支薪原則，其支領內涵與經任官者仍有不同，並無法改變原告就讀陸軍官校期間尚未任官的事實。
⒋至於原告所舉同期同學李啟濂士官長、彭大年上校、陳中秋
中校、羅永來中校等人，均經核定併計陸軍官校年資乙節。經查，其中李啟濂士官長於74年10月19日自前陸軍兵工學校畢業後，即任官士官，並未就讀陸軍官校轉任軍官；彭大年上校則係中正預校（高中學歷）畢業後，再入陸軍官校（大學學歷），其退伍後，依「軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法」標準折算役期，併計退休年資，其在軍校期間，僅折算軍校年資2年7月，有李啟濂士官長、彭大年上校之退伍資料（乙證9、10）可參、均與原告本件情形有別，尚不能比附援引。至於陳中秋中校、羅永來中校，經被告比對其等兵籍資料，亦自78年11月任官，其等退除給與之計算，應與原告相同，有被告109年7月29日國陸人勤字第1090053111號函及所附陳中秋、羅永來中校之兵籍表（本院卷第303-312頁）足憑，縱令被告核定其等之年資及退除給與有誤，原告亦不能主張「不法之平等」。
㈣原告依國家賠償法第5條、民法第195條第1項規定，請求被告賠償72萬元非財產上損害，無從准許：
按行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決參照）。原告主張其於74年10月19日任官中士，服役年資應自74年10月19日任官日起算至99年7月16日退伍除役，並加計士官學校2年6個月折抵1年，合計25年8月27日，為不可採，原告提起課予義務訴訟部分，為無理由，業經本院認定如上，是其依行政訴訟法第7條規定合併請求國家損害賠償部分，自無從准許。
㈤綜上所述，原告所訴各節均非可採，其請求撤銷原處分（即
系爭函文），並請求判命被告就其107年10月30日之申請，應作成更正原告服役年資為25年8月27日，並據以核定退除給與，及自99年7月16日起至清償日止，就短少之退除給與部分，加計年息5％利息之行政處分，為無理由，應予駁回，訴願決定就此為不受理之決定，雖有未合，但結論相同，並無撤銷之必要；又原處分（即系爭函文）並無違誤，故原告聲明第3項合併提起之國家賠償訴訟，即失所依附，不應准許，應併予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許麗華
法 官 陳雪玉法 官 孫萍萍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
書記官 李虹儒