臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1539號109年4月16日辯論終結原 告 唐樂群被 告 內政部移民署代 表 人 邱豐光（署長）訴訟代理人 余佩儒
吳昱儒上列當事人間居留事件，原告不服內政部中華民國108年7月22日台內訴字第1080040283號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣原告係大陸地區人民，前與國人○○○（以下稱為鄔君）結婚，並以鄔君為依親對象獲准在臺依親居留，嗣原告於民國101年2月21日與鄔君離婚，原告因約定行使或負擔未成年子女○○○（以下稱為唐童）之權利義務而得在臺繼續居留，後唐童於103年12月19日經生父○○○（以下稱為陳君）認領，內政部認原告在臺繼續居留資格消失，遂依大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（以下稱為居留許可辦法）第14條第2項第1款規定，以104年5月1日內授移北北服駿字第1040952295號處分書（以下稱為104年處分）不予許可原告申請長期居留案，並廢止原告依親居留許可，命原告於收到處分書之翌日起10日內申請出境證件出境，原告對該處分並未提起行政爭訟。嗣原告於108年4月16日向被告陳請核發居留許可證，被告則於108年4月24日以移署北北服字第1080046704號函（以下稱為原處分）復略以：
「…台端在臺繼續居留之資格即已消滅，內政部爰依上揭居留許可辦法規定，於104年5月1日以內授移北北服駿字第1040952295號處分書，廢止台端依親居留許可，…」，原告不服，對原處分提起訴願，經內政部訴願決定不受理後，向本院提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠被告駁回原告時未考慮原告之子唐童具臺灣國籍，且除原告
外無人可以照顧，如果不許原告在臺灣居留，將使唐童權益受損害。
㈡內政部之訴願決定認為系爭函文非行政處分，從而為不受理
之決定，然該函文已經實質造成原告無法取得臺灣居留證明之事實，應屬於行政處分等情。並聲明求為判決：①訴願決定與系爭函文均撤銷。②被告應發給原告依親居留之許可。③訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠按訴願法第3條第1項、行政訴訟法第5條及第107條第1項第
10款，提起課予義務訴訟，須人民有請求行政機關作成授益行政處分之法令上依據，倘人民之請求僅屬建議、舉發之陳情性質者，受理之中央或地方機關所為之函復，僅屬單純的事實敘述及理由說明，非行政處分，此時人民之請求自非屬依法申請之案件。次按居留許可辦法第2條，大陸地區人民申請依親居留、長期居留或定居等事項之主管機關為內政部，被告雖屬受理申請之機關，並先行研議，惟此乃內政部轄屬各機關間之事務分工，對外仍應由內政部作成處分，被告並無權對於各該申請案件為決定。再按居留許可辦法第14條第2項第1款，就不予許可大陸地區人民申請依親居留之各項情形定有明文。
㈡查系爭函文僅係向原告說明內政部廢止其居留許可之原因，
並告知其在臺已逾期居留，核其性質乃屬單純事實敘述或理由說明，不生任何法律效果，自非行政處分，僅屬觀念通知，原告對系爭函文訴請撤銷，即屬不備起訴要件。且被告非原告申請案件准駁之主管機關，原告對於非屬權限機關之被告求為作成許可其依親居留之行政處分，於法亦屬不合。
㈢次查居留許可辦法第14條第2項第1款第3目規定之立法目的
，係為保障合法婚姻所生子女之照顧權利，而例外許可於離婚後取得在臺灣地區設有戶籍之未成年親生子女權利義務之行使或負擔之大陸地區人民在臺居留。惟查唐童雖係於原告與前配偶鄔君於婚姻關係存續期0出生，然唐童係原告自陳君受胎所生，與鄔君無真實血緣關係存在，並經陳君認領為其子，此有臺灣士林地方法院103年度親字第6號及103年度家親聲字第69號判決可稽。準此，原告已於101年2月21日與鄔君離婚，唐童亦經陳君於103年12月19日認領，原告在臺居留原因消失，內政部爰依居留許可辦法第14條第2項第1款規定，對於原告104年2月2日所提長期居留申請案，作成廢止居留許可處分，於法並無違誤。
㈣又查唐童自106年1月13日出境後，迄今仍未入境，原告自10
4年1月27日入境後，亦未曾出境，則唐童久未入境，原告亦久未出境，原告顯非唐童唯一照顧者，其指稱唐童除原告外無人可照顧乙節，顯不可採等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
五、本件原告與前配偶鄔君離婚後，因約定行使負擔未成年子女唐童之權利義務而繼續居留在臺；嗣因生父陳君認領唐童，內政部以居留原因消失而以104年處分廢止原告依親居留許可，原告則迄於108年間向被告陳情請求發給居留證，經被告以原處分否准，原告乃提起本件行政訴訟等情，有訴外人陳君全戶基本資料（原處分卷可供閱覽部分，第5頁）、104年處分（原處分卷可供閱覽部分，第9頁、第10頁）、原告陳情書、原處分（原處分卷可供閱覽部分，第13頁至第16頁）等附卷可稽，應可採為裁判基礎。原告訴請撤銷爭執訴願不受理決定，並請求撤銷原處分及核發居留證；被告則否認原告主張，並以前開情詞置辯。故本件應予審究者，乃原處分是否為一行政處分？原告請求核發居留證，於法是否有據？
六、本院之判斷：㈠首按所謂行政處分者，係指行政機關就公法上具體事件所為
之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定義清楚。查本件係原告於108年4月16日向被告陳請核發居留證，而被告則以原處分引述居留許可辦法第14條第2項第1款、大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第21條附表1及第23條第1款規定，並以原告於唐童為其生父陳君認領後，在臺繼續居留之資格已消滅，且經以104年處分廢止居留許可等情回覆，原處分文義中固未明確駁回原告請求，然其意旨係否定原告有請求核發居留證之法律上基礎，當可認定，則原處分係就原告請求核發居留證之具體事件所為直接發生否准效果之作為，自應認屬行政處分。
⒈被告雖以原處分「僅係向原告說明內政部廢止其居留許可
之原因，並告知其在臺已逾期居留，應儘速申辦出境證出境及出境管制期滿後可再申請來臺等相關規定」，核其性質乃屬單純事實敘述或理由說明，而為觀念通知等語置辯。然查本件原告已具體說明對唐童有監護權、唐童被爸爸（應指陳君）打很慘、要把唐童接回臺灣讀書等理由，請求核發居留證，伊請求被告為具體行為之意思應屬明確；被告以原處分否准原告請求，並致原告主觀上認為有權利受損，則於原告提起行政爭訟時，應就伊爭執標的即原處分為實體審理，至於原告主張是否有理由，要屬另一層次問題。被告主張原處分僅屬觀念通知而非行政處分，遂不採取。
⒉被告又辯稱大陸地區人民居留或定居等事項之主管機關為
內政部，其無權就原告之申請案件為決定云云。然按「行政機關對事件管轄權之有無，應依職權調查；其認無管轄權者，應即移送有管轄權之機關，並通知當事人。」行政程序法第17條第1項定有明文。本件原告向被告提出陳請，縱其對居留事項並無事務管轄權，仍應依據前揭規定將案件移送有管轄權之內政部，尚不能以無管轄權為由逕為否准之處分。
㈡次按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形
之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」行政程序法第128條定有明文。查原告本係以伊與前配偶鄔君離婚後，行使負擔唐童之權利義務，因而依據居留許可辦法第14條第2項第1款第3目規定繼續在臺居留，嗣唐童於103年12月19日為陳君認領，內政部業以104年處分廢止原告依親居留許可並註銷原告之依親居留證，該處分且於104年7月16日以寄存方式送達原告，有送達證書為憑（原處分卷可供閱覽部分，第11頁），原告復未遵期對該處分提起行政爭訟，則廢止原告依親居留許可之行政處分已經確定。迄原告於108年4月16日向被告陳請核發居留證，並未就前揭行政程序法第128條再開行政程序之要件有何說明，遑論提出可供即時調查之證據資料，則原告於依親居留許可已遭廢止確定之情況下，再向被告請求核發依親居留證，於法即屬無據。
七、綜上所述，原告向被告陳請核發居留證，應可認係屬行政程序法第128條第1項重開行政程序之請求，被告以原處分回覆，雖未明確否准之意思表示，實質上既未准許原告請求，仍應認屬一行政處分。被告抗辯原處分僅屬單純的觀念通知，並非可採，訴願決定持相同理由而決定不受理，亦有未洽。然原告既未具體說明已確定之104年處分有何合於再開行政程序之要件，伊核發居留證之請求，於法並無依據，本件訴請撤銷原處分，亦無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 林俞文