臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1563號109年2月12日辯論終結原 告 陳彥璋訴訟代理人 許盟志 律師
韓忞璁 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基（司令）住同上訴訟代理人 沈彤昭
林剛伊鄭彗伶上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國108年8月19日決字第188號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告甲○○（原名陳錦安）原係前高苑工業專科學校（現改制為高苑科技大學）中校教官，民國60年8月24日入學就讀前空軍機械學校，63年3月12日任官，嗣經前國防部空軍總司令部（即被告國防部空軍司令部前身）核定退伍，自86年9月12日零時生效，並以86年8月8日（86）造以字第8013號函核發原告退除給與，支領退休俸。原告退伍後，於89年7月16日就任公職，100年10月17日自願退休，並經銓敘部核給退離給與。嗣原告因服公職期間，犯貪污治罪條例等罪，經臺灣高等法院高雄分院105年7月26日105年度上訴字第277號刑事判決（下稱高高分院105年度上訴字第277號判決）應執行有期徒刑9年6月（未宣告緩刑），褫奪公權3年，並經最高法院107年3月8日106年度台上字第1180號刑事判決（下稱最高法院判決）駁回原告之上訴確定。銓敘部旋以107年6月20日部退三字第1074465186號函（下稱銓敘部107年6月20日函）剝奪原告全數退離給與。被告亦以107年11月29日國空人勤字第1070027672號函（下稱原處分）核定原告原可領受退休俸及優惠儲蓄存款權利，自100年10月17日喪失，並追繳其溢領之退休俸金及優惠儲蓄存款利息。原告不服，以銓敘部已剝奪其任公職退休後之全數退離給與，被告復以原處分核定其喪失原應領之退休俸及優惠儲蓄存款權利，已違反一事不二罰原則；其所犯貪污治罪條例案件係於陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）107年6月23日修正施行前確定，並無服役條例第52條第1項屆期未繳還溢領之退除給與時，得逕予強制執行之適用；考量其家屬之基本生活及經濟負擔，請求以分期付款方式返還溢領退休俸金及優惠儲蓄存款利息等語，提起訴願，經國防部108年8月19日決字第188號訴願決定駁回，原告仍不服，循序提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：
（一）本件適用之法規，應為106年01月24日施行之服役條例，而非107年6月23日施行之服役條例：
１、按法律的適用者，在完成法規之構成要件確實已於生活事實中完整具體實現後，除法規有特別規定者外，即應適用法規構成要件於生活事實中完整實現當時有效的法；不能適用構成要件合致當時尚未生效的法（必須法律特別規定新法有溯及效力），也不能不適用法規構成要件合致當時已經生效的法（必須法律特別規定舊法於失效後繼續適用、新法於生效後限制適用）。
２、是個案涉及之法規變更時，凡個案事實在舊法有效期間內，已經完整具體實現舊法構成要件者，無需法規特別規定，應適用舊法；凡個案事實在新法有效期間內，始完整具體實現新法規定之構成要件者，亦無需法規特別規定，應適用新法。其中無待法規特別規定應適用舊法的部分，即司法院釋字第577號解釋理由書第4段闡釋的法規適用上之不溯既往原則（新訂生效之法規，對於法規生效前「已發生事件」，原則上不得適用，是謂法律適用上之不溯既往原則。所謂「事件」，指符合特定法規構成要件之全部法律事實；所謂「發生」，指該全部法律事實在現實生活中完全具體實現而言。）；其中無待特別規定而應適用新法的部分，即司法院釋字第620號解釋理由書第5段所闡釋的不是法規溯及適用（新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果。）。二部分合併觀察，即是符合法學方法之法規適用。至於變更之法規為實體法或程序法，則與法規變更時應該如何適用新、舊法之原則無關（此可參彭鳳至，告別「實體從舊、程序從新」─兼論行政法規變更時新舊法適用之原則與例外）。
３、經查可知修正之服役條例於106年1月24日施行後，最高法院106年度台上字第1180號於107年3月8日刑事判決確定，嗣服役條例再次修正並於107年6月23日施行，亦即應屬個案事實在舊法有效期間內，已經完整具體實現舊法構成要件者，應適用舊法，107年6月23日施行之服役條例並未明文特別規定有溯及效力，故本件適用之法規，應為106年1月24日施行之服役條例，而非107年6月23日施行之服役條例，合先敘明，係原處分以107年6月23日修正施行之服役條例為依據云云，顯有違誤，此亦可參訴願決定改稱106年1月24日修正施行之服役條例等語即明，併此敘明。
（二）原告退伍後，係於再任公職期間（89年至100年），始犯貪污治罪條例之罪（96年至99年上半年間），且此時原告因為再任公職，遂停發其軍職之退除給與，而「並未領受退除給與」，故原告並非係在現役期間犯貪污治罪條例之罪；再者，原告因就任公職遂停止領受軍職之退除給與，是原告於就任公職期間「均未領受退除給與」，故原告亦非係在領受退除給與期間犯貪污治罪條例之罪，是本件自不該當106年1月24日施行之服役條例第24條、第24條之1之構成要件，是原處分及訴願決定顯有違誤，應予撤銷：
１、參司法院釋字第443號解釋理由，並按106年10月31日修正、106年11月8日公布、106年11月10日施行之服役條例第24條之1第3項、第24條第1款、第24條之1第1項第1款、第2款規定及107年6月20日修正、107年6月21日公布之服役條例第25條第3項、第24條第1項第1款、第25條第1項第1款、第2款規定可知，其構成要件適用之態樣僅有如下三種：①在現役期間犯貪污治罪條例之罪，判處有期徒刑之刑確定而未宣告緩刑。②在現役期間犯貪污治罪條例之罪，而於退伍除役後始經判刑而未宣告緩刑確定。③於領受退除給與期間犯貪污治罪條例之罪，經判刑而未宣告緩刑確定。
２、惟經查，原告係於86年9月12日即已退伍，並於89年7月16日起就任公職，直至100年10月17日原告方自公職退休，而依前揭刑事判決之記載，原告犯貪污治罪條例之罪之時間為96年至99年上半年間，則原告係於退伍後就任公職期間，始犯貪污治罪條例之罪，故原告並非係在現役期間犯貪污治罪條例之罪；再者，原告因就任公職遂停止領受軍職之退除給與，是原告於就任公職期間「均未領受退除給與」，故原告亦非係在領受退除給與期間犯貪污治罪條例之罪，此亦為被告所不否認，且遍查106年1月24日施行之服役條例，所稱之退除給與，顯與優惠存款無涉，故原告亦非係在領受退除給與期間犯貪污治罪條例之罪，是本件自不該當前開服役條例之構成要件，其理自明，是原處分及訴願決定顯有違誤，應予撤銷。
（三）被告依106年1月24日施行之服役條例第24條之1第3項（或依107年6月23日方施行之服役條例第25條第3項）之規定，溯及追繳原告「業已受領」之100年10月17日至106年1月23日（或至107年4月25日）退除給與云云，顯已違反法律適用不溯及既往原則，自屬違法，應予撤銷：
１、參照司法院釋字第783號解釋理由可知倘若係追繳已受領之退撫給與，即當屬新法規之溯及適用，而有涉法律不溯及既往原則。準此以觀，基於人民權利保障及信賴保護原則，對於人民不利益之法律規定，法律適用不溯及既往之一般基本原則更應被嚴格遵守，以禁止事後惡化當事人之法律地位，而嚴重影響與侵害人民之權益。
２、經查，系爭服役條例第24條之1第3項之規定，乃係於106年1月24日（系爭服役條例第25條第3項之規定，乃係於107年6月23日）方新訂生效施行之法規，則關於原告「業已受領」之100年10月17日至106年1月23日（或至107年4月25日）退除給與，即不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係，惟被告竟以106年1月24日施行之服役條例第24條之1第3項（或依107年6月23日方施行之服役條例第25條第3項）之規定，溯及追繳原告「業已受領」之100年10月17日至106年1月23日（或至107年4月25日）退除給與云云，顯已違反法律適用不溯及既往之一般法律基本原則，自屬違法，應予撤銷。
（四）再者，107年6月23日施行之服役條例第25條規定、106年1月24日施行之服役條例第24條之1規定，均亦有違法安定性、法律適用不溯及既往原則：對照105年4月22日修正、同年5月11日公布、現行已廢止之公務人員退休法第24條之1第8項規定，併同參照其修法之理由，並反觀107年6月23日施行之服役條例第25條規定、106年1月24日施行之服役條例第24條之1規定，並無類此之規定，則上下兩相對照，亦證107年6月23日施行之服役條例第25條規定、106年1月24日施行之服役條例第24條之1規定，顯有違法安定性、法律適用不溯及既往原則，其理自明。
（五）被告剝奪原告領受退除給與之權利，應屬行政罰法上所指裁罰性之不利處分，原告行為時（依前揭刑事判決之記載，時間為96年至99年上半年間），法律並無有關於領受退除給與期間犯貪污治罪條例之罪，剝奪領受退除給與權利之明文規定，自無從以於領受退除給與期間犯貪污治罪條例之罪為由，剝奪原告領受退除給與之權利，故被告之原處分，顯已違反行政罰法第4條、第5條但書之規定，當屬違法，應予撤銷：
１、按行政罰第2條第2款規定，查被告剝奪原告領受退除給與之權利，考其立法目的，並非命除去違法狀態或停止違法行為，而係具有裁罰之性質，應屬於行政罰法上所指裁罰性之不利處分。
２、經查，依前揭刑事判決之記載，原告犯貪污治罪條例之罪之時間為96年至99年上半年間，而於原告行為當時，依91年6月7日施行之服役條例第24條，僅有在「現役期間犯貪污治罪條例之罪，判處有期徒刑之刑確定而未宣告緩刑，不發退除給與」之規定而已，亦即當時並無有關「於領受退除給與期間犯貪污治罪條例之罪，經判刑而未宣告緩刑確定，剝奪或減少其領受之退除給與」之規定（按此一規定乃係於107年6月23日或106年1月24日方新訂生效施行之法規），亦即係於原告行為後法律方有「於領受退除給與期間犯貪污治罪條例之罪，經判刑而未宣告緩刑確定，剝奪領受退除給與權利」之明文規定，於原告行為時則無此一規定，故依行政罰法第5條之規定，應以裁處前之法律有利於原告，自應適用最有利於原告之規定即91年6月7日施行之服役條例第24條規定，惟當時因法律並無有關「於領受退除給與期間犯貪污治罪條例之罪，經判刑而未宣告緩刑確定，剝奪領受退除給與權利」之明文規定，故依行政罰法第4條之規定，自無從以「於領受退除給與期間犯貪污治罪條例之罪為由，剝奪原告領受退除給與之權利」，又原告並非係於現役期間犯貪污之罪，已如前述，是原告行為時並未違反91年6月7日施行之服役條例第24條規定，故被告之原處分，顯已違反行政罰法第4條、第5條但書之規定，當屬違法，應予撤銷。
（六）考量數罪併罰之定應執行之刑，乃係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑之性質，為了避免原係為了不至於造成刑罰過苛後果之合併定執行刑，反而竟變成不利於人民之過苛結果，故107年6月23日施行之服役條例第25條第1項規定，抑或106年1月24日施行之服役條例第24條之1第1項規定，當中所稱之有期徒刑，於數罪併罰時，應係指各罪「宣告刑」之刑度而言，並非係指合併定執行刑後之刑度而言。至於服役條例施行細則第25條第2項之規定雖謂執行刑云云，惟107年6月23日施行之服役條例第25條、106年1月24日施行之服役條例第24條之1，並未授權國防部就「宣告刑」或「執行刑」加以研訂，則系爭服役條例施行細則所定內容即不得增加服役條例所無之限制，且顯已逾越服役條例授權之內容、目的、範圍：
１、按最高法院103年9月2日103年度第14次刑事庭會議（二）審查意見第二點，系爭服役條例第24條之1第1項（或服役條例第25條第1項）所稱之有期徒刑，於數罪併罰時，應係指各罪宣告刑之刑度而言，並非係指合併定執行刑後之刑度而言。
２、倘若107年6月23日施行之服役條例第25條第1項規定，抑或106年1月24日施行之服役條例第24條之1第1項規定，當中所稱之有期徒刑係指合併定執行刑後之刑度而言云云，將會導致原告本有得適用同條項第2款之規定，亦即僅需自判刑確定之日起，減少其應領退除給與之百分之50，而無需自始剝奪其全數之退除給與，詎料，竟因合併定執行刑後而需適用較重之同條項第1款之規定，而自始剝奪其全數之退除給與，顯非事理之平，亦與憲法第23條之意旨，未盡相符。
３、經查，原告因於再任公職期間，犯貪污治罪條例之罪（96年至99年上半年間），案經臺灣高雄地方法院104年度訴字第195號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第277號判決判處：1、公務員對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑3年8月。2、公務員對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑5年6月。3、公務員對於違背職務之行為，期約賄賂，處有期徒刑5年2月。應執行有期徒刑9年6月。案經最高法院106年度台上字第1180號判決確定在案。
４、準此，故原告所犯之三個犯罪事實，其「宣告刑」分別僅係有期徒刑3年8月、5年6月、5年2月，故自應僅屬107年6月23日施行之服役條例第25條第1項第2款，抑或106年1月24日施行之服役條例第24條之1第1項第2款規定之情形，故僅能減少百分之50的退除給與，不能因合併定執行刑後為有期徒刑9年6月，即認係屬同條項第1款之情形而自始剝奪其全數之退除給與，否則將導致原本係為了避免造成刑罰過苛後果之合併定執行刑，反而竟變成不利於人民之過苛結果，則原處分及訴願決定均顯有違誤，應予撤銷。
５、至於服役條例施行細則第25條第2項之規定雖謂執行刑云云，惟107年06月23日施行之服役條例第25條、106年01月24日施行之服役條例第24條之1，並未授權國防部就「宣告刑」或「執行刑」加以研訂，則系爭服役條例施行細則所定內容即不得增加服役條例所無之限制，且顯已逾越服役條例授權之內容、目的、範圍。
（七）再者，原告因於就任公職期間犯貪污治罪條例之罪，業經銓敘部依公務人員退休法第23條及第24條之1之規定，自原告退休生效日起，剝奪原告全數之退離給與，則被告現又以同一案件即原告因於就任公職期間犯貪污治罪條例之罪，欲剝奪原告服軍職之退除給與云云，顯有違反一事不二罰原則，亦係違反107年6月23日施行之服役條例第25條第2項，抑或106年1月24日施行之服役條例第24條之1第2項之規定，惟原告於再任公職期間犯貪污治罪條例之罪，至多應僅能剝奪其任公職之退休金，不應擴及原告服軍職之退除給與，否則其剝奪之範圍顯然過大，並影響原告晚年生活甚鉅，且有違反一事不二罰之原則：
１、經查，原告因於再任公職期間犯貪污治罪條例之罪，業經銓敘部以107年6月20日函，依公務人員退休法第23條及第24條之1（按修法後為公務人員退休資遣撫卹法第76條及第79條。公務人員退休法之廢止理由為：審酌106年8月9日制定公布並訂自107年7月1日施行之公務人員退休資遣撫卹法，業已將原「公務人員退休法」及「公務人員撫卹法」規定事項併同納入規範，因此，自公務人員退休資遣撫卹法施行後，原公務人員退休法及原公務人員撫卹法依中央法規標準法第21條第4款規定即應廢止；再者，公務人員退休資遣撫卹法第95條亦已明定上開2法自107年7月1日起不再適用，爰予以廢止）之規定，自原告退休生效日起，剝奪原告全數之退離給與，且原告亦已繳還新臺幣（下同）987,580元，則被告現以同一事由即原告因於再任公職期間犯貪污治罪條例之罪，欲剝奪原告服軍職之退除給與云云，顯有違反一事不二罰之原則，亦係違反107年6月23日施行之服役條例第25條第2項，抑或106年1月24日施行之服役條例第24條之1第2項之規定。
２、次查，原告於再任公職期間犯貪污治罪條例之罪，至多應僅能剝奪其任公職之退休金，不應擴及原告服軍職之退除給與，否則其剝奪之範圍顯然過大，並影響原告晚年生活甚鉅，亦即軍職歸軍職、公職歸公職，兩者自應予脫勾，否則侵害原告之權益甚鉅。
（八）綜上，原處分顯然違法，爰起訴聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：
（一）按106年11月8日修正公布、106年11月10日施行之服役條例第24條第1項、第24條之1第1項第1款、第3項規定及國防部107年11月2日國資人力字第1070003073號函（下稱國防部107年11月2日函）說明三：原告於100年10月17日因就任公職原因消滅，恢復支領退休俸，嗣因就任公職期間犯貪污治罪條例，經法院判決確定應執行有期徒刑9年6月，依服役條例第25條第1項第1款規定，原告之退休俸應自100年10月17日恢復支領退休俸起，予以剝奪；惟鑑於退伍金之優惠存款係屬退伍金之附屬權利，其主權利如依規定喪失或停止，從權利即失所附麗，停止領俸期間仍有領取優惠存款利息之事實者，應予以追回。
（二）查服役條例第25條規定之立法理由說明4：第3項明定退除役人員領受退除給與期間，違反國家相關法律，經司法判決確定者，應比照現役人員不發給、剝奪或減少其領受退除給與之權利，應以法律定之，且標準一致，對於現役或退役軍人均無不合理之差別待遇，以求相關規範之衡平。原告領取退休俸資格於退伍時即已核定在案，再任公職期間為避免領取國家雙重待遇而「暫停」領受退除給與，惟仍並不影響原告退除給與權利之存續，俟停俸原因消滅時即恢復，故符合服役條例25條第3項規範。
（三）查原告86年9月12日零時退伍並支領退休俸，89年7月16日就任公職，暫停發給退休俸，至100年10月17日脫離公職後，領取退離給與，並恢復支領退休俸。惟原告就任公職期間犯貪污治罪條例案件，經司法機關判決有期徒刑9年6月，於107年3月8日確定。原告應依106年11月8日修正公布、106年11月10日施行之服役條例第24條第1款規定，自100年10月17日恢復支領退休俸起，予以剝奪，停止領俸期間所領取之優惠存款利息亦應追回，本部依服役條例前揭規定及國防部107年11月2日函，以原處分核定原告喪失領受退休俸及優惠儲蓄存款權利，依法並無不當。原告之主張於法不合，無理由甚明。
（四）服役條例第24條之1第1項規定，當中所稱之有期徒刑，於數罪併罰時，應係指合併定執行刑後之刑度而言：
１、依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則（下稱服役條例施行細則）第25條規定及立法理由：一、本條新增。二、參照公務人員退休資遣撫卹法施行細則第38條第1項及第39條規定，爰於第1項明定退伍除役人員依本條例第25條規定應剝奪或減少退除給與時，各機關應辦理事項。三、鑑因數罪併罰之案件，依刑法第51條規定應合併定應執行之刑，爰於第2項明定是類人員應照其應執行刑之刑度，依規定剝奪或減少退除給與，以資明確。四、審酌因不同行為犯本條例第24條第1項第1款所列之罪及其他罪名，經合併定應執行刑者，而應按本條例第24條第1項第1款所列之罪之宣告刑刑度，作為執行本條例第25條第1項規定之基準，爰於第3項明定之。惟所受宣告刑之刑度合計高於其應執行刑者，仍按應執行刑之刑度為剝奪或減少退除給與，以免失衡，並明定但書規定，以資適用。五、因一行為同時觸犯24條第1項第1款所列之罪及其他罪名時，依刑法第55條規定，應從一重處斷。由於法院在宣告競合之數罪名後，僅依最重罪之法定刑處斷，故無論最終之罪名為何，因犯24條第1項第1款所列之罪之事實已存在，仍應照該判決之刑度，依本條例第24條規定剝奪或減少退除給與，爰於第五項明定之，以資適用。
２、再對照服役條例第25條立法理由，可知本條所規範有關退除給與減少或剝奪之規定，對於現役或退役軍人均無不合理之差別待遇，領受退除給與期間之人員亦比照現役人員方式處理，以求相關規範之衡平，從而有關服役條例施行細則第25條之規定，對於退伍人員亦應一併適用。本案原告涉犯貪污治罪條例罪，所犯之3個犯罪事實分別宣告3年8月、5年6月及5年2月，依上開服役條例施行細則第25條規定，以定應執行刑之刑度，依規定剝奪或減少退除給與，並無違誤。
（五）原告就任公職期間犯貪污治罪條例之罪，業經銓敘部以107年6月20日函，核定原告自退休生效日起，剝奪原告全數退離給與在案。本案並無一事不二罰原則之適用，被告係依服役條例第25條第3項追回訴願人自100年10月17日起溢領之退休俸金，其與原告所述之公務人員件退休法第23條及第24條之規定剝奪全數退休給與，二者之處分性質不同，基礎事實各異，顯非屬於同一行為之數行政罰，自無一事不二罰原則之適用（最高行政法院103年判字第345號判決參照）。綜上所述，依107年6月23日修正施行之服役條例規定及相關函釋，審定剝奪原告退除給與，依法並無不當，原告之主張於法不合，無理由甚明。
（六）綜上，原告之訴並無理由，爰答辯聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
四、兩造聲明陳述同前，即兩造對原告86年9月12日退伍並支領退休俸，於89年7月16日再任公職迄100年10月17日退休期間（下簡稱服公職期間）停發退休俸，又原告於服公職期間犯貪污治罪條例等罪，於107年3月8日經最高法院判決有罪確定（應執行有期徒刑9年6月且未宣告緩刑）等事實並不爭執，因此本件主要爭點厥為：㈠行為時服役條例第24條之1第3項所稱「領受退除給與期間」，是否包括原告等軍官退伍後另服公職而依法停發退除給與期間？㈡原處分是否違反法律不溯及既往原則？㈢原處分有無違反處罰法定原則及從新新從輕原則？
（一）本件應適用之法律及本院見解：
１、行為時（105年11月18日修正、105年12月7日公布、106年1月24日施行之）服役條例第24條規定：「軍官、士官在現役期間有下列情形之一者，除其他法律有特別規定外，不發退除給與：一、犯內亂、外患、刑法瀆職罪章、國家安全法第5條之1、國家機密保護法第32條第1項、第33條第1項、第34條第1項或第2項、國家情報工作法第30條第1項或第2項、第30條之1第1項或第2項、第31條第1項或貪污治罪條例之罪，判處有期徒刑之刑確定而未宣告緩刑，或因案判處死刑、無期徒刑確定。但犯刑法瀆職罪章之罪，經判處有期徒刑未滿7年確定者，依第24條之1第1項第2款至第4款規定，減少退除給與。二、依陸海空軍懲罰法規定，受撤職處分。但因過失或連帶處分而撤職者，不在此限。三、褫奪公權終身。四、喪失或未具中華民國國籍。」第24條之1第1項至第4項分別規定：「（第1項）軍官、士官在現役期間犯前條第1款之罪而未經停役，亦未經移付懲戒或提起彈劾者，於依本條例退伍除役後始經判刑而未宣告緩刑確定時，除其他法律有特別規定外，應依下列規定剝奪或減少退除給與：一、經判處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑確定者，應自始剝奪其退除給與；其已支領者，應追繳之。二、經判處有期徒刑3年以上未滿7年者，應自判刑確定之日起，減少其應領退除給與之百分之50；減少部分其已支領者，應追繳之。（第2項）前項人員因同一案件，於其他法律受有較重之剝奪或減少退除給與處分規定者，從其處分。（第3項）軍官、士官於領受退除給與期間犯前條第1款之罪，經判刑而未宣告緩刑確定者，依第1項各款規定，剝奪或減少其領受之退除給與。（第4項）第一項所定退除給與，應按最近一次退伍除役前服役年資核給；其內涵包含以下各項給與：一、依本條例支給之退除給與。二、政府撥付之退撫基金費用本息。三、遺族撫慰金。」⑴又行為時服役條例第24條（105年12月7日公布）係於105
年修正時始將「刑法瀆職罪章、國家安全法、國家機密保護法、國家情報工作法、貪污治罪條例等相關規定」納入第1項第1款規定（不發給或減少退除給與）中。
⑵前揭服役條例第24條之1立法意旨略以：㈠本條新增。㈡
部分人員於現役期間涉犯前條第一款所定刑法瀆職罪章及國家安全法、國家機密保護法洩密等罪而未經停役，亦未經移付懲戒或提起彈劾，惟退伍除役後始判決確定；為對是類人員支領之退除給與予以適當處理，俾維公法給付之正確性，爰增訂本條。㈢另如軍官、士官因同一案件依其他法律須受較重之處分，為免第一項人員因同一案件重複受處分，爰於第二項明定是類人員因同一案件併受其他法律所定較重處分者，從其規定。至於所稱其他法律，例如99年2月9日司法院函送立法院審議之公務員懲戒法草案相關規定。㈣第三項明定退除役人員領受退除給與期間，違反國家相關法律，經司法判決確定者，應比照現役人員不發給、剝奪或減少其領受退除給與之權利，應以法律定之，且標準一致，對於現役或退役軍人均無不合理之差別待遇，以求相關規範之衡平。㈤第四項明定應剝奪、追繳或減少之退除給與項目，以資明確。
⑶現行服役條例第24條第1項規定：「（第1項）軍官、士官
在現役期間有下列情形之一者，除其他法律有特別規定外，不發退除給與：一、犯內亂、外患、刑法瀆職罪章、國家安全法第5條之1、國家機密保護法第32條第1項、第33條第1項、第34條第1項或第2項、國家情報工作法第30條第1項或第2項、第30條之1第1項或第2項、第31條第1項或貪污治罪條例之罪，判處有期徒刑之刑確定而未宣告緩刑，或因案判處死刑、無期徒刑確定。但犯刑法瀆職罪章之罪，經判處有期徒刑未滿7年確定者，依第25條第1項第2款至第4款規定，減少退除給與。二、……。」第25條第1至5項規定如下：「（第1項）軍官、士官在現役期間犯前條第一項第一款之罪而未經停役，亦未經移付懲戒或提起彈劾者，於依本條例退伍除役後始經判刑而未宣告緩刑確定時，除其他法律有特別規定外，應依下列規定剝奪或減少退除給與；其已支領者，照應剝奪或減少之全部或一部分追繳之：一、經判處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑確定者，應自始剝奪其退除給與。……。（第2項）前項人員因同一案件，於其他法律受有較重之剝奪或減少退除給與處分規定者，從其處分。（第3項）軍官、士官於領受退除給與期間犯前條第一項第一款之罪，經判刑而未宣告緩刑確定者，依第一項各款規定，剝奪或減少其領受之退除給與。（第4項）各級學校之軍訓教官在職期間涉有校園性侵害案件，先行退伍後始經判處有期徒刑以上之刑確定者，應自始剝奪其退除給與；其已支領者，應追繳之。（第5項）第一項所定退除給與，應按最近一次退伍除役前服役年資核給；其內涵包含退除給與、遺屬一次金及遺屬年金。（第6項）第一項人員回役時，其依第一項規定已受剝奪、減少退除給與之服役年資，於解除召集或回役期間亡故而辦理撫卹時，不再核給退撫給與。
⑷經比照107年6月21日現行服役條例第24條第1項第1款、第
25條第3項規定，核與行為時服役條例第24條第1項第1款、第24條之1第3項規定相同，亦應敘明。
２、105年5月11日增修之公務人員退休法（現已廢止）第21條規定：「（第1項）公務人員有下列情形之一而申請退休或資遣者，應不予受理：……五、涉犯貪污治罪條例或刑法瀆職罪章之罪，經第一審法院判處有期徒刑以上之刑。
六、依公務員懲戒法規定移送懲戒或送請監察院審查中。
七、其他法律有特別規定。（第2項）……。」第23條規定：「（第1項）擇領或兼領月退休金之人員有下列情形之一者，停止領受月退休金之權利，至原因消滅時恢復：
一、犯貪污治罪條例或刑法瀆職罪章之罪，經判刑確定而入監服刑期間。二、褫奪公權而尚未復權。三、因案被通緝期間。四、再任由政府編列預算支給俸（薪）給、待遇或公費（以下簡稱薪酬）之機關（構）或團體之職務且每月支領薪酬總額超過法定基本工資。五、再任下列職務且每月支領薪酬總額超過法定基本工資者：……。（第2項）本條中華民國105年4月22日修正施行前擇領或兼領月退休金人員已再任前項第四款及第五款職務且每月薪酬總額超過法定基本工資，而無須停止領受月退休金之權利者，於本條修正施行後三個月內，仍照本條修正施行前之規定辦理。（第3項）未依規定自再任之日起停止支領月退休金而有溢領情事者，應由支給機關依法追繳自應停止支領日起溢領之退休金。……。」第24條「擇領或兼領月退休金之人員有下列情形之一者，喪失領受月退休金之權利：
一、死亡。二、褫奪公權終身。三、動員戡亂時期終止後，犯內亂罪、外患罪，經判刑確定。四、喪失中華民國國籍。」第24之1條（本條新增）：「（第1項）公務人員在職期間涉犯貪污治罪條例或刑法瀆職罪章之罪而未經停（免）職，或未經依公務員懲戒法規定移送懲戒或送請監察院審查者，於依本法退休、資遣或離職後始經判刑確定時，應依下列規定剝奪或減少退離給與；其已支領者，照應剝奪或減少之全部或一部追繳之：一、經判處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑確定者，應自始剝奪其退離給與。……。（第2項）前項人員受緩刑宣告期滿，未經撤銷者，自宣告期滿後不適用前項第3款及第4款規定；其已減少之退離給與，應由各支給機關補發之。（第3項）第一項人員因同一案件，於其他法律有較重之剝奪或減少退離給與處分者，從重處罰。（第4項）第一項所定退離給與，應按最近一次退休、資遣或離職前任職年資核給；其內涵包含以下各項給與：……。（第5項）第一項人員再任公務人員時，其依第一項規定已受剝奪、減少退離給與之任職年資，於重行退休、資遣或離職時，不予計算。……。（第8項）本法中華民國一百零五年四月二十二日修正施行前，有第一項及前項規定情形者，不適用修正施行後之規定。」
３、行政罰法第4條規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」第5條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」
（二）兩造間對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有兩造提出之下列證據附本院卷及訴願可閱覽卷可查，自足認為真實：
１、86年8月8日，被告以（86）造以字第8013號函核發原告退除給與，支領退休俸（本院卷第154至155頁）。
⑴89年9月28日，空軍總司令部人事署以（89）造仁字第111
39號函核定原告於89年7月16日就任公職停發退休俸（本院卷第156頁）。
⑵100年11月3日，被告以國空人勤字第1000012898號函核定
定原告脫離公職，停發退休俸原因消滅，於100年10月17日零時恢復領受退休俸（本院卷第157頁）。
２、107年3月8日，原告於任公職停發退休俸期間，因犯貪汙治罪條例之罪，經最高法院106年度台上字第1180號刑事判決確定，應執行有期徒刑9年6月（本院卷第159至163頁）且未宣告緩刑。
３、107年6月20日，銓敘部以部退三字第1074465186號函原告略以：剝奪原告服公職期間經審定之一次退休金及退休金其他現金給與補償金額，均溯自原告服公職退休日起生效，即剝奪原告任公職期間全數退離給與（本院卷第170至171頁）。原告亦已分別向公務人員退休撫卹基金管理委員會及被告分別匯還上開款項（詳原告提出之書函詳本院卷第134頁至135頁）。
４、107年11月2日，國防部資源規劃司以國資人力字第1070003073號函被告略以：原告因就任公職期間犯貪汙治罪條例，經法院判決確定應執行有期徒刑9年6月，依服役條例第25條第1項第1款規定，原告之退休俸應自100年10月17日恢復支領退休俸起，予以剝奪（本院卷第164至165頁）。
⑴107年11月29日，被告以國空人勤字第1070027672號函（
即原處分）核定原告原可領受退休俸及優惠儲蓄存款權利，自100年10月17日剝奪（喪失），並追繳其溢領之退休俸金及優惠儲蓄存款利息（本院卷第166至168頁）。
⑵107年12月25日，原告不服原處分提起訴願（訴願可閱覽
卷第12至17頁），經國防部108年8月19日決字第188號訴願決定駁回（本院卷第28至34頁），原告仍不服，循序提起本件行政訴訟。
（三）本件原告於服公職期間犯貪汙治罪條例之罪，經最高法院於107年3月8日判處應執行有期徒刑9年6月確定如上述，次查現行服役條例於107年6月21日始修正公布陸續施行，而本件被告援引當時尚未修訂生效之現行服役條例第25條第3項、第24條第1項第1款規定為原處分，而非適用行為時服役條例第24條之1第3項、第24條第1項第1款規定，自容有錯誤。惟現行服役條例第24條第1項第1款、第25條第3項規定，核與行為時服役條例第24條第1項第1款、第24條之1第3項規定有關本件訟爭「領受退除給與期間」要件並無不同，均應先予敘明。
（四）經查，本件原告於服公職期間犯貪汙治罪條例之罪，經最高法院於107年3月8日判處應執行有期徒刑9年6月確定，且原告服公職期間所領取之一次退休金等退休給與，均遭主管機關銓敘部以107年6月20日函（即部退三字第1074465186號函），溯至原告服公職退休日（100年10月17日）自始全數剝奪；並經原告繳還而執行完畢；另原告服公職期間，因「停發」退休俸，並未依法領受「退除給與」，因此本件原告主張其任公職期間雖犯貪污治罪條例之罪而經判刑確定，但因原告於服公職期間依法並未「領受退除給與」（按該期間係原告就任公職而「停發」故未領受），核與行為時服役條例第24條之1第3項所規定「軍官於『領受退除給與期間』犯前條第1款之罪」要件不符，因此原處分違反處罰法定原則等語，尚非無據。原處分將原告任公職停發退休俸之期間，視為『領受退除給與期間』，超越 法律明文規定，自不合法，應予撤銷。
１、參照立法意旨，行為時服役條例第24條之1第1項立法意旨係規範軍人於服現役期間犯罪而於退伍除役後始判決確定，為維公法給付之正確性，而增定減少或剝奪其領之退除給與。至同條第3項則明定，退除役人員「領受」退除給與期間，違反國家相關法律，經司法判決確定者，應比照現役人員不發給、剝奪或減少其領受退除給與之權利。故依上開立法意旨，亦明確載明，退除役之軍官若在未領受退除給與期間犯貪污罪，依對於現役或退役軍人應無不合理差別待遇之立法宗旨（即現役人於服役期間犯罪於尚未確定前退伍並領取退除給與，而退役軍人於領取退除給與期間犯貪污罪判決確定，應為相同之減少或剝奪退除給與）；本件原處分適用法律本有誤會。
２、再查，本件原告服公職期間後退休後，依法領取服公職期間之各項公職退休給與，業經主管機關銓敘部等，依當時有效之公務人員退休法第23條、第24條之1等規定，為追繳處分並執行完畢，詳如上述；因此，原告主張，被告原處分未考慮原告服公職期間所犯貪污罪業經遭追繳之裁處，本件再為原處分，容有「一罪」或一行為二行政罰之重覆處罰等語，亦非全然無據。
３、再比較行為時之公務人員退休法第21條至第25條規定與本件原處分應適用行為時服役條例第24條、第24條之1規定（即公務人員退休後再任公務員退休，若犯貪污等罪，其計算退休及追繳退休給與有明確規定，而服役條例對軍人退伍後並無再任軍人規定，亦無再任軍職再退伍後如何計算退除給與規定，更無任公職退休後再轉任軍職後如何計算退休金規定）；因此解釋適用行為時服役條例第24條之1第3項規定，即不能如被告主張本件原告服公職停發退休俸期間，視為「領受退除給與期間」，因此本件被告此部分抗辯，核無足採。
（五）末查，本件並不符合行為時服役條例第24條第1項第1款、第24條之1第3項（現行服役條例第25條第3項）原告領受之退除給與之「領受退除給與期間」構成要件，故原處分適用法律違法（亦詳如上述），因此本件原告主張原處分違反一事不二罰、違反行政罰法第4條、第5條但書等，均無再予論述必要，應併敘明。
五、綜上，本件原告於服公職期間因停發原軍官退伍時得領取之l退休俸，核與行為時服役條例第24條之1第3項之「領受退除給與期間」犯貪污罪要件不符，因此被告原處分依行為時服役條例第24條之1第3項規定自100年10月17日剝奪、並追繳原告溢領之退休俸金及優惠儲蓄存款利息，尚有違誤，訴願決定未予指明糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。又本件為判決基礎事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出證據，雖經審酌亦不影響前揭判決結果，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 鄭凱文法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
書記官 陳德銘