臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1576號110年9月23日辯論終結原 告 張致遠
劉家陳共 同訴訟代理人 劉致顯 律師被 告 宜蘭縣政府代 表 人 林姿妙（縣長）訴訟代理人 陳宇揚
陳獻文陳冠旭上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國108年7月22日台內訴字第10800325600號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查原告於108年9月26日起訴時聲明：「１、確認原告張致遠所有坐落宜蘭縣冬山鄉義成二段854地號土地之公用地役權法律關係不存在。２、確認原告劉家陳所有坐落宜蘭縣冬山鄉義成二段858、857、87
3、872地號土地之公用地役權法律關係不存在。３、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷一第9頁），嗣於109年5月8日準備程序時為訴之變更追加，聲明：「１、確認原告張致遠所有坐落宜蘭縣冬山鄉義成二段854地號及854之1地號土地之公用地役法律關係或現有巷道法律關係不存在。２、確認原告劉家陳所有坐落宜蘭縣冬山鄉義成二段858、857、873、872地號土地之公用地役法律關係或現有巷道法律關係不存在。３、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷一第353頁），又於109年7月2日準備程序時為訴之變更，聲明：「１、確認原告張致遠所有坐落宜蘭縣冬山鄉義成二段854之1地號土地之公用地役法律關係或現有巷道法律關係不存在。２、確認原告劉家陳所有坐落宜蘭縣冬山鄉義成二段858、857、873、872地號土地之公用地役法律關係或現有巷道法律關係不存在。
３、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷一第383-385頁），復於109年10月29日準備程序時為訴之變更，聲明：「１、先位聲明：⑴、確認原告張致遠所有坐落宜蘭縣冬山鄉義成二段854之1地號土地之公用地役法律關係不存在。⑵、確認原告劉家陳所有坐落宜蘭縣冬山鄉義成二段858、857、873、872地號土地之公用地役法律關係不存在。⑶、訴訟費用由被告負擔。２、備位聲明：⑴、確認原告張致遠所有坐落宜蘭縣冬山鄉義成二段854之1地號土地之現有巷道法律關係不存在。⑵、確認原告劉家陳所有坐落宜蘭縣冬山鄉義成二段858、857、873、872地號土地之現有巷道法律關係不存在。⑶、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷二第21頁）。嗣原告復於110年5月4日準備程序時為訴之變更，聲明：「１、原處分及訴願決定均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。」【原處分是105年8月2日府授建城字第1050126675號建築線指定圖（下稱系爭105年指定圖）及108年3月22日府建都字第10800401700號函所附100年6月2日的會勘紀錄（下稱系爭會勘紀錄）。】（本院卷二第199頁），被告就原告上開變更無意見（本院卷二第200頁），核之原告請求之基礎事實不變，是本件訴之變更，本院認為尚屬適當，爰予准許。
二、事實概要：訴外人盟基工程有限公司（下稱盟基公司）於民國100年5月17日向宜蘭縣政府建設處申請宜蘭縣冬山鄉義成二段851、852、853及886地號等4筆土地（建築基地）之建築線指示，被告以100年5月27日府授建城字第1000895031號函通知相關單位（冬山鄉公所、冬山鄉戶政事務所）及上開建築基地所臨通路之土地所有權人辦理現場會勘，於100年6月2日辦理現場會勘後，核發100年6月8日府授建城字第1000890965號建築線指定圖予盟基公司，建築線指定於宜蘭縣○○鄉○○路000巷，坐落宜蘭縣冬山鄉義成二段853-1、857、858、870、872及873等地號全部土地、854地號部分土地），惟並未被使用。被告之後又以系爭105年指定圖指定建築線在案並經使用。原告於108年1月30日、3月13日分別向被告提出申訴書、再申訴書，主張○○路000巷未經同意遭指定建築線等相關疑義，經被告以108年3月22日府建都字第10800401700號函復，○○路000巷符合當時宜蘭縣建築管理自治條例第5條規定所稱之現有巷道，後續並據以指定建築線，現況雖為私人土地但屬經指定建築線有案之現有巷道等。原告不服被告現有巷道之認定、100年6月8日府授建城字第1000890965號建築線指定圖、系爭105年指定圖及108年3月22日府建都字第10800401700號函，提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠、於100年6月2日當時○○路000巷係通往永清路單向出口之無尾巷，僅供巷內住戶通往永清路使用，公眾並無利用○○路000巷通行其他道路之可能。原告張致遠於108年1月間向被告陳情，嗣經被告以108年3月22日函檢附宜蘭縣政府100年5月27日府授建城字第1000895031號函及系爭會勘紀錄，原告斯時方知被告於100年6月2日會勘將義成二段854、858、857、87
3、872號土地認定係○○路000巷之範圍，且將○○路000巷認定符合當時宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1巷第1款所規定之現有巷道。
㈡、系爭土地是否具有公用地役關係實乃被告判斷系爭土地是否符合現有巷道之前提，原告提起本件確認訴訟應屬適法：
被告係認系爭土地有符合宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第1款情形，被告係指原告所有之系爭私人土地有「供不特定對象通行使用」之情形，自係認系爭土地具有公用地役關係。被告於107年8月13日修正發布宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項，將第5條第1項第1款修正為「一、經道路主管機關認定具公用地役關係之既成道路」，可證土地是否具有公用地役關係始終係被告判斷系爭土地是否符合宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第1款現有巷道之前提。被告雖抗辯現有巷道與具公用地役關係的既成巷道不同，沒有認定系爭土地具有公用地役關係，但原告之私人土地須供公眾通行，足見所謂「現有巷道」與「成立公用地役關係之既成道路」實無不同。系爭土地是否存在公用地役關係，將影響原告對系爭土地之利用，原告對系爭土地所有權即受限制，原告就本件確認訴訟有即受判決之法律上利益。最高行政法院107年度判字第354號判決、最高行政法院108年度判字第278號判決不能於本案比附援引。
㈢、被告將854之1、857、858、873、872等5筆土地認定為現有巷道，與大法官釋字第400號所揭之公用地役權「不特定之公眾通行所必要」要件不符：
100年6月2日當時之「宜蘭縣建築管理自治條例（98年11月4日公布施行）」第5條規定不得牴觸釋字第400號所揭要件。
○○路000巷道路之範圍內義成二段857、858、873、872地號（舊義成段1406-1地號土地），自始僅供義成段1406-2、1406-3、1406-4、1406-5、1406-6、1406-7地號土地及左側1406-9、1406-10、1046-11、1406-12、1406-13地號等兩側土地上11棟建物(現今門牌號碼○○路000巷0號至00號、00號建物)之住戶對外聯絡永清路使用，於100年6月間，854土地以北，還是一片種果樹之農地，且北側與義成路三段323巷相鄰部分尚有水溝阻隔，無法連通其他道路至為明顯。○○路000巷並非不特定公眾通行所必要，不符釋字第400號「不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件。且被告無視854土地並非○○路000巷道路範圍，難認合法。
㈣、原告張致遠所有宜蘭縣冬山鄉義成二段854之1地號土地，不符當時宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第1款現有巷道之定義：
經查100年6月2日當時宜蘭縣冬山鄉義成二段854地號土地（即現今854地號及854之1地號土地）上並無建物。當時○○路000巷最北邊兩棟房屋是原告張致遠之000巷00號及對面原告劉家陳之000巷00號，00號與00號房屋中間係義成二段857地號土地，854土地所鄰土地上亦無建物自無門牌遑論設籍，不符上開條例第5條第1項第1款「巷道旁編定有二戶門牌以上，戶籍登記持續二十年以上」之條件。
㈤、被告並未就原告劉家陳所有坐落宜蘭縣冬山鄉義成二段858、
857、873、872地號土地是否具有公用地役關係為認定，卻認定上揭4筆土地為現有巷道：
被告主張「並未」就原告劉家陳所有坐落宜蘭縣冬山鄉義成二段858、857、873、872地號土地是否具有公用地役關係為認定，卻逕認原告劉家陳所有坐落宜蘭縣冬山鄉義成二段85
8、857、873、872地號土地為現有巷道，顯自相矛盾，亦與當時宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第1款規定不合。
㈥、被告將854之1、857、858、872、873土地違法認定為具公用地役關係之現有巷道，事後不公告不送達，殊不可取：
100年間盟基公司申請當時冬山鄉義成二段851、852、853、886指定建築線，因854土地北鄰853土地、南接857土地，若不將854地號認定為現有巷道，將使853土地成為未鄰接道路而無法達到853土地指定建築線之目的。故100年6月2日建築線指定案之會勘，被告並未通知857、858、873、872土地之所有權人即訴外人劉博勳之繼承人（原所有權人劉博勳已於98年6月27日過世，原告劉家陳101年才因繼承取得）、亦未通知訴外人即854地號土地所有人張家豪。該次會勘○○路000巷範圍之土地所有權人均未在場。被告將系爭土地認定為具公用地役關係之現有巷道，事後未將系爭會勘紀錄公告，亦未送達原告等土地所有權人，嚴重影響原告對系爭土地之使用權能，破壞行政行為應公正、公開、依法行政之原則。
㈦、被告於105年間受理指定建築線申請時，未至現場會勘，亦未給予原告陳述意見機會，逕依系爭會勘紀錄核准建築線申請，尚難認妥當。縱認被告108年3月22日府建都字第10800401700號函屬確認處分（假設），原告提起本件行政訴訟亦在2個月期限內。
㈧、並聲明：１、原處分及訴願決定均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
㈠、現有巷道與既成道路不同。現有巷道係依建築法、宜蘭縣建築管理自治條例、宜蘭縣政府辦理現有巷道指定建築線執行要點程序辦理。本件被告認定○○路000巷為現有巷道，而非認定為既成道路。被告雖於107年8月13日修正發布宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第1款「經道路主管機關認定具公用地役關係之既成道路」規定，惟僅係修正認定「現有巷道」條件之一。原告不能因修法而據以推論被告認定「現有巷道」均以「既成道路」為前提。
㈡、原告所訴○○路000巷兩側11棟建築物，原係70年間時宜蘭縣冬山鄉義成段1406地號舊厝地重建，並分割同段1406-1地號以為通路使用，惟該11棟建築物僅領有宜蘭縣冬山鄉公所70年12月31日鄉總建字第19708至19718號共11筆完工證明。次查原義成段1406-1地號土地，尚需經同段1406-8地號土地(非原告持有)，尚可通達永清路，且該義成段1406-1地號亦非納入前揭完工證明之建築基地內一併檢討計入法定空地，亦無相關規定私設通路需檢具供公眾通行之同意書可查，故非屬建築技術規則設計施工篇第1條第38款所稱之連接建築線之私設通路（非社區巷道）或基地內通路；又依宜蘭縣冬山鄉戶政事務所108年5月15日冬鄉戶字第1080000893號函復，系爭巷道目前設籍14戶其中9、11、12、14、16及00號等6戶於100年間已設籍逾20年。現況屬冬山鄉公所管理養護範圍，巷口亦無設置路障、閘門等阻隔設施，足見任何人均可因各種有目的或無目的性社會活動自由通行，符合「持續和平通行達20年」、「為不特定對象通行使用」之要件，則被告於100年6月2日現勘，按出席會勘人員所陳意見，依行為時宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第1款認定○○路000巷為現有巷道，並據以指定建築線，自無違誤。
㈢、按所附航照圖所示，原義成段1403地號已有地上構造物，且巷道似通達該構造物。次按系爭會勘紀錄及申請建築線指示成果圖所檢附之經簽證之現況計畫圖示，原告張致遠所有之冬山鄉義成二段854地號於當時既有鋼鐵構造物，且分隔前同段853地號(原義成段1403地號部分)亦有一棟磚造構造物，似與87年間之航測圖相符，均由○○路000巷出入永清路；宜蘭縣冬山鄉公所亦認該巷道為其所養護管理。是認義成二段854地號土地(部分)為○○路000巷範圍，應屬當然。
㈣、被告100年5月27日府授建城字第1000895031號會勘通知函，係通知相關單位及土地所有權人會勘，目的為確認○○路000巷是否符合當時宜蘭縣建築管理自治條例第5條規定所稱之現有巷道，時依一般公文程序寄送，確無送達於原告等人之送達證書或送達回執。被告100年間係按當時地政機關土地登記謄本所載之土地所有權人資料發文通知，當時亦無法查證謄本所登載之土地所有權人是否死亡。另查本件原檔案，戶政事務所並無提供100年間該巷道內之戶籍設籍書面資料，僅於會勘時由出席人員書寫於紀錄。惟經原告提出訴願案，被告再函請戶政事務所確認設籍戶數，始有108年5月15日冬鄉戶字第1080000893號函復資料。被告以100年5月27日府授建城字第1000895031號函通知相關單位及土地所有權人會勘，目的為確認○○路000巷是否符合行為時宜蘭縣建築管理自治條例第5條規定所稱之現有巷道，有關土地所有權人部分均按當時地政機關土地登記謄本所載之土地所有權人資料通知劉博勳、張家豪，原告均非會勘當時之土地所有權人，自無通知必要。況系爭會勘紀錄僅為被告辦理認定現有巷道之判斷程序，除有冬山鄉公所證明巷道維護管理及冬山鄉戶政事務所佐證設戶籍資料，亦有當時清溝村長之意見，且○○路000巷後續另申領102年10月23日府授建城字第1020891428號（冬山鄉義成二段851、852、853及886地號等4筆土地）、105年10月5日府授建城字第1050164065號(冬山鄉義成二段877、876-1地號等2筆土地)及105年8月2日府授建城字第1050126675號（冬山鄉義成二段851、852、853及886地號等4筆土地）之建築線指示成果圖，被告辦理標準均一致，故原告不能主張地主或鄰地關係人全然未知。
㈤、宜蘭縣建築管理自治條例對現有巷道之效力並未明定有效期限，僅有其改道或廢止均應依規定程序提出申請。○○路000巷自100年6月2日會勘後，被告即認定為現有巷道，並核給100年6月8日建築線指定成果圖迄今；○○路000巷尚無申請廢道或改道，後續被告受理102年及105年同基地之建築線指定申請，被告雖未再辦理會勘，然仍至申請基地現勘。經查○○路000巷並無明顯變化（路型、寬度及鋪面等），且基於信賴保護原則之適用，被告乃續依規定核給建築線指定成果圖。
㈥、原告張致遠於108年1月30日向被告陳情，所陳之申訴書反映其位宜蘭縣冬山鄉義成二段854地號土地（現為分割後854-1地號），未經同意遭建商私自鋪設柏油，並指定建築線完成。嗣被告以108年3月22日府建都字第10800401700號函復說明○○路000巷於100年間被告認定為現有巷道並指定建築線之依據，原告於本件提起訴願前亦數次臨櫃洽詢○○路000巷指定建築線之相關議題，堪認原告於申訴當時已知悉○○路000巷為現有巷道之規制效力。
㈦、並聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：
㈠、事實概要欄所述之事實，業據提出盟基公司建築線指示申請書（本院卷一第103-107頁）、被告100年5月27日府授建城字第1000895031號函（本院卷一第109頁）、系爭會勘紀錄（本院卷一第111-115頁）、100年6月8日府授建城字第1000890965號建築線指定圖（本院卷一第117頁）、系爭105年指定圖（本院卷一第247頁）、原告108年1月30日申訴書（本院卷二第99頁）、原告108年3月13日再申訴書（本院卷二第102-104頁）、被告108年3月22日府建都字第10800401700號函（本院卷一第119-121頁）、訴願決定書（本院卷一第53-56頁）為證，堪信為真。本件主要爭點為：１、本件是否應適用撤銷訴訟？應撤銷的行政處分是否是被告108年3月22日府建都字第10800401700號函（含系爭會勘紀錄）？２、被告就現有巷道之認定是否適法？
㈡、本件應適用之法條與法理：
１、建築法第48條規定：「（第1 項）直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2 項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」第101 條規定：「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」
２、98年11月4日修正公布之宜蘭縣建築管理自治條例第1 條規定：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第一百零一條規定制定之。」第5條第1項第1款規定：「本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：一、供不特定對象通行使用之通路（不含私設通路）寬度達二公尺以上，且巷道旁已編訂有二戶門牌以上，其戶籍登記持續二十年以上者。」第6條規定：「（第1項）面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、現有巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口長度在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；現有巷道長度超過上開規定者，其兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。現有巷道單側因地形特殊或屬公共設施用地者，其對側建築基地應單邊退縮達上開規定寬度。但都市計畫工業區、非都市土地之丁種建築用地及依法報編之工業區內面臨現有巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界線作為建築線。二、地形特殊不能通行車輛者，前款現有巷道指定建築線之寬度得分別減為三公尺及四公尺。但都市計畫工業區、非都市土地之丁種建築用地及依法報編之工業區內除外。三、建築基地正面臨接計畫道路或現有巷道，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該現有巷道之建築線，其側面或背面現有巷道因指定建築線退讓之部分，得以空地計算。四、現有巷道之寬度大於第一款所訂寬度者，仍應按原有之寬度指定。五、建築基地與都市計畫道路間夾有現有巷道，得以該巷道之邊界線作為建築線。
六、面臨現有巷道之非農業用地建築基地，因指定建築線而退讓之土地，應於申請使用執照前辦理地籍分割完竣。（第2項）依前項第一款退讓土地，不得以空地計算。（第3項）依第一項退讓之土地應供公眾通行使用。（第4項）第一項第一款所稱單向出口，係指現有巷道僅一端接通六公尺以上之計畫道路。現有巷道之長度應自與六公尺以上之計畫道路連接出口起算。」可知，依照第6條第1項、第3項規定，被認定為現有巷道者，退讓之土地應供公眾通行使用，此即其法律效果。
３、行政訴訟法第107條第1項第10款：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」而所謂「行政處分」，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。另依行政程序法第110條第1項、第2項規定，書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，始依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。一般處分則自公告日或刊登政府公報、新聞紙最後登載日起發生效力。在此之前，行政處分形式上尚未對外發生任何規制效力，無從實質上審查其是否有無效或得撤銷原因，自無法對之提起何種行政爭訟。
㈢、本件應適用撤銷訴訟，被告108年3月22日府建都字第10800401700號函（含系爭會勘紀錄）是行政處分
１、最高行政法院107年度訴字第354號判決意旨略以：「(一)按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此行政程序法第92條第1項定有明文。依此，行政處分乃是行政機關單方所為規制措施，所稱規制，係以設定法律效果為目的，具有法律拘束力之意思表示，而規制之法律效果，在於設定、變更或廢棄權利及義務，或對權利義務為有拘束力之確認。至所採取之方式，不以文字或語言為限，也不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。(二)、憲法第16條雖明文保障人民之訴訟權，然而人民的訴訟權並非毫無限制而得任意利用法院，人民於訴訟程序應選擇最迅速有效之訴訟種類解決紛爭。行政訴訟法第6條第3項前段規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」乃確認訴訟補充性之表現，據此，關於公法上法律關係成立與否之爭議，當事人得以提起撤銷訴訟達到相同之權利保護時，應不得提起確認訴訟。(三)、…現有巷道存在與否之認定，乃建築線指定與建築執照核發之前提。建築基地因面臨具公用地役關係之巷道，得申請指定建築線而申請建築。此種具有公用地役關係之現有巷道，係因具備一定之條件而成立，其是否成立、寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人對於使用土地建築之財產權行使及人民通行自由之保障，主管機關依實際情況所為之認定，乃是就已經存在的法律狀態，為拘束性確認，核屬確認性質之一般處分。土地所有權人如有不服，原則上應提起撤銷訴訟以為救濟，基於確認訴訟之補充性原則，應不許逕行提起公用地役關係不存在確認訴訟。」最高行政法院在該判決進而認為「(1)、上訴人所屬工務局於100年5月2日認定系爭巷道為具公用地役關係之現有巷道，係對於該巷道法律地位為拘束性之確認，除了公用地役關係之成立，限制土地所有權人，使其受拘束，不得反於公眾通行目的而使用土地外，也直接影響巷道相鄰土地所有權人對於使用土地建築之財產權行使，核係就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，性質屬確認處分，如有不服，自得提起撤銷訴訟以為救濟。原判決以上訴人所為具公用地役關係之現有巷道認定，只是單純告知已有事實狀態成立公用地役關係，非屬行政處分，進而認為無確認訴訟補充性之適用，不影響提起公用地役關係不存在確認訴訟之適法性，已有判決適用法規不當之違背法令。…」。也就是說，政府將現有巷道認定為具有公用地役關係者，使得土地所有權人對於土地利用受到限制，不得與供公眾通行之目的相反，因此也就對於使用土地建築之財產權發生影響，屬於對外直接發生公法上法律效果的確認性質行政處分，應以撤銷訴訟而非確認訴訟進行救濟。又因為被認定為現有巷道的法律基礎關係不一定都是公用地役關係，以本件為例，98年11月4日修正公布之宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第1款規定所稱現有巷道，是指符合下列情形之一者：一、供不特定對象通行使用之通路（不含私設通路）寬度達二公尺以上，且巷道旁已編訂有二戶門牌以上，其戶籍登記持續二十年以上者。其定義與公用地役關係不完全相同，但依該條例第6條第1項、第3項規定，被認定為現有巷道者，退讓之土地應供公眾通行使用，此即其所發生的公法上法律效果。本院認為最高行政法院107年度訴字第354號判決的基礎事實雖是公用地役關係成立的現有巷道，但與本件的基礎事實相對照，兩者相似性甚高，基於相類似事物應相同處理的原則，本件亦應適用最高行政法院107年度訴字第354號判決的意旨。
２、另依最高行政法院108年度上字第925號判決意旨：「行政處分經通知生效後，發生存續力，在未遭撤銷、廢止或因其他事由失效前，其效力繼續存在，處分機關與相對人(或利害關係人)同受該行政處分規制內容之拘束；且有效之行政處分，應為處分機關以外之其他國家機關（包括法院）所尊重，並以之為既存之構成要件事實，作為其本身決定之基礎，此即行政處分之構成要件效力。又，所謂行政處分之構成要件效力，係指行政處分之『規制內容』(即行政處分之主旨或
主文部分)對處分機關以外其他國家機關之拘束力而言，至於作為行政處分規制內容基礎之『事實與法律認定』(即行政處分之理由部分)，是否對其他機關或法院發生拘束力，則屬行政處分之『確認效力』問題。原則上，除法律有特別規定外，行政處分之理由中所為事實認定或法律上判斷，對其他機關或法院不生拘束力。」，該判決進而認為【被上訴人主張系爭巷道符合行為時高市建管自治條例第4條第6款規定：
「經主管機關認定為『現有巷道』」者，依其作成原處分所依據之前處分及其於原審提出高雄縣建設局所為之系爭簡便行文表(…)，均屬被上訴人或高雄縣建設局依人民申請所為之指定建築線處分，依上說明，前處分及系爭簡便行文表於送達生效後所生之存續力及構成要件效力，為被上訴人或高雄縣建設局於處分主旨所為指定建築線之規制內容，至該等處分於建築線指定圖認定系爭巷道為現有巷道者，係被上訴人或高雄縣建設局據以作成指定建築線處分之理由，因無法規特別規定承認其有確認效力，對於利害關係人之上訴人與處分機關以外之其他行政機關或法院均無拘束力。另被上訴人於原審主張系爭巷道於66年間即經前高雄縣政府核發之使用執照地盤圖標示為「既成道路」一節，並未提出任何使用執照以為證明，且依前述，縱前高雄縣政府於核發使用執照處分書圖內標示系爭巷道為既成道路，亦僅屬處分之事實或理由，不能拘束上訴人或法院。故而，系爭巷道是否符合既成道路之要件？前處分及系爭簡便行文表於處分理由所為系爭巷道為現有巷道之事實認定與法律判斷，是否合法？暨上開行政處分所認定既有道路或現有巷道之內容為何，可否作為被上訴人作成原處分指定建築線之依據，均屬事實審法院於審查原處分是否合法時，所應調查確認之事實。原審未盡職權調查義務，逕以系爭巷道業經前處分指定為現有巷道，且經前高雄縣政府核發之使用執照地盤圖標示為「既成道路」，並經高雄縣建設局於系爭簡便行文表之建築線指定書圖認定為現有巷道，遽論被上訴人依行為時高市建管自治條例第4條第6款規定，認定系爭巷道為現有巷道，作成原處分予以指定建築線，並無違誤，自有適用法規不當及不適用行政訴訟法第125條第1項規定之違法。】依此判決意旨可知，主管機關發函檢送含有其對於現有巷道認定成立之建築線指定圖，該等函文屬於主管機關依人民申請所為之指定建築線處分，該處分於送達生效後所生之存續力及構成要件效力的部分，是主管機關於指定建築線處分主旨所為指定建築線之規制內容，至於該等指定建築線處分於建築線指定圖認定為現有巷道者，係主管機關據以作成指定建築線處分之理由，因無法規特別規定承認其有確認效力，對於利害關係人與處分機關以外之其他行政機關或法院均無拘束力。也就是說，建築線指定圖內雖然將巷道標示為既成道路，並不因此就對外發生確認巷道為既成道路的公法上法律效果，而僅是主管機關據以作成指定建築線處分之事實或理由，將巷道標示為既成道路的建築線指定圖並不是行政處分，並不拘束法院，但主管機關將建築線指定圖以送達或公告方式對外發生公法上法律效果時，該等送達或公告函文關於確認巷道為既成道路的部分才是行政處分。因此，依此判決意旨，系爭105年指定圖本身並非行政處分，本院不受該圖認定○○路000巷為現有巷道之拘束。
３、至於最高行政法院108年度上字第970號判決雖然認為關於私有土地被認定為既成道路的訴訟類型，可以對於既成道路之各關連土地所有權人提起不存在公用地役關係的確認訴訟，與最高行政法院107年度判字第354號判決似有不同，但該判決特別說明這是因為兩件判決的個案事實不同。在108年度上字第970號判決是ㄧ般民眾因為通行需要向主管機關申請認定某道路為既成道路，經主管機關函復認定為既成道路，主管機關嗣後並將相同意旨函復該既成道路之土地所有權人之陳請，土地所有權人乃提起確認公用地役關係不存在之訴訟，亦即該ㄧ般民眾與土地所有權人都不是為了建築需要而依建築法規申請建築線指定及現有巷道認定，就不是主管機關依認定作業要點之規定予以認定為供公眾通行之既成道路，因此與最高行政法院107年度判字第354號判決之個案事實為申請建築線指定而作現有巷道認定之爭議不同，就沒有違反確認訴訟補充性。
４、另最高行政法院100年度判字第1500號判決意旨略以：「土地經主管機關以具有公用地役關係認定為現有巷道之公函，直接影響相鄰土地所有權人使用土地建築之財產權行使，乃就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核屬確認性質之行政處分。經查，被上訴人94年11月29日北府工建字第0940793923號函，檢送其94年11月4日『為本縣新店市安康路3段571巷涉及本府核發82店建字第971號建築執照之現有道路及既成道路認定乙案』會議紀錄予上訴人、錦秀社區管理委員會、交通部、新店區公所、新北市政府警察局，認定系爭巷道確有供公眾通行之事實，為現有巷道，因直接影響上訴人行使系爭土地之財產權，自屬行政處分。而書面之行政處分自送達相對人及已知悉之利害關係人起，依送達之內容對其發生效力，行政程序法第110條第1項定有明文。本件上訴人固主張並未收受94年11月29日北府工建字第0940793923號函，被上訴人亦不爭執該函僅以平信寄出，無送達回執，為原審所確定之事實。因此，尚難謂該處分已合法送達上訴人，依上述規定，對上訴人尚不生效力。」，由上開判決事實可知，主管機關以公函認定具有公用地役關係的巷道為現有巷道並檢附相關會議紀錄合法送達給利害關係人者，屬於行政處分，依送達之內容對其發生效力。
㈣、被告108年3月22日府建都字第10800401700號函（含系爭會勘紀錄）是確認性質行政處分，應適用撤銷訴訟類型救濟
１、查，被告於100年5月17日受理盟基公司就義成二段851、852、853、886地號土地之基地申請指定建築線，有申請書與現場照片可參(本院卷一第103-107頁)，被告以100年5月27日府授建城字第1000895031號函通知100年6月2日至現場會勘，除正本通知冬山鄉公所、冬山鄉戶政事務所，請冬山鄉戶政事務所先查明義成路三段323巷及○○路000巷內建物戶籍登記是否逾20年，並副本通知訴外人即854地號土地當時登記所有權人張家豪，以及訴外人即857、858、872、873地號土地當時登記所有權人劉博勳(已於98年6月27日死亡，見外放之司法院暨所屬機關網路資料查詢結果)等。又被告於100年6月2日辦理宜蘭縣冬山鄉義成二段851地號等4筆土地建築線指定案會勘，會勘意見略以：(一)義成路三段323巷寬6.7-6.4公尺不等(基地面前路段)，單向出口、○○路000巷寬5.2公尺，單向出口。(二)清溝村村長表示義成路三段323巷及○○路000巷通行超過20年以上。(三)冬山鄉公所表示義成路三段323巷及○○路000巷為公所維護管理。(四)冬山鄉戶政事務所表示義成路三段323巷目前設籍27戶，其中1號、1弄1號、3號已有設籍逾20年，○○路000巷目前設籍9戶，其中0號、00號、00號設籍逾20年。會勘結論略以：義成路三段323巷及○○路000巷通行逾20年，有二戶門牌戶籍登記持續20年以上，且為冬山鄉公所維護管理之巷道，符合當時宜蘭縣建築管理自治條例第5條規定所稱之現有巷道，有會勘紀錄可參(本院卷一第43頁)，被告據以核發100年6月8日建築線指定圖，有該指定圖可參（本院卷一第245、253頁），所稱現有巷道即○○路000巷之坐落土地範圍是853-1、857、858、872、873、870地號全部及854地號一部分，有宜蘭縣冬山鄉地籍圖查詢資料可參(本院卷一第177頁)。再查，854地號土地在101年7月9日登記為原告張致遠所有，857、858、872、873地號土地在101年3月28日登記為原告劉家陳所有等情，有土地所有權狀(本院卷一第27-35頁)、土地建物查詢資料、異動索引查詢資料(本院卷一第223-241頁)可參。854地號土地被認定為現有巷道的部分之後在109年3月26日分割為854-1地號土地仍登記為原告張致遠所有，有土地建物查詢資料、宜蘭縣冬山鄉地籍圖查詢資料可參(本院卷二第149-157頁)，依當時有效的（98年11月4日版）宜蘭縣建築管理自治條例第8條亦規定：指示（定）建築線成果圖有效期限為1年（本院卷一第127頁），而該建築線指定圖於1年效期內未經使用，亦為兩造所不爭執且與事實相符。又查，被告以當時的宜蘭縣建築管理自治條例並無明文規定，故並未將系爭會勘記錄、指定建築線的結果公告或通知當時的土地所有權人，修法後才有公告等情，經被告訴訟代理人於本院陳述在卷，有準備程序筆錄可參（本院卷一第397頁），故被告當時並未將○○路000巷認定為現有巷道的法律效果公告或送達給張家豪，遑論當時已死亡的劉博勳。
２、次查、被告主張核發系爭105年指定圖（本院卷一第255頁）時，調取檔案發現100年已經辦過會勘指定在案，就依100年的資料繼續指定，範圍都一樣等語，有本院言詞辯論筆錄可參（本院卷二第49頁）。又系爭105年指定圖經持以申請獲得被告核發106年7月25日建管字第00398、003900號建造執照，開工日期為107年1月11日，並領得108年12月27日建管使字第00754、00755號使用執照，有被告110年1月14日電子郵件、建造執照、使用執照可參（本院卷二第95頁、第105-111頁）。惟被告仍未將○○路000巷為現有巷道的法律效果公告或送達給土地所有權人即原告。
３、原告張致遠在108年1月30日向被告提出申訴書，內容略以：冬山鄉義成路二段854地號為私有土地，後方有建商未經同意私自鋪設柏油並指定建築線完成進行興建開發，請被告查明以免影響土地所有權人權益等語，被告於108年2月11日收文後，以108年2月15日府建都字第1080021718號函復略以：
被告受理指定建築線之辦理依據為宜蘭縣建築管理自治條例第5至8條、宜蘭縣現有巷道指定建築線執行要點，土地使用同意書並非上開程序必要文件。建築線目的是規範建築基地範圍及作為相關退縮規定之基準，至於原告所反映之路面鋪設並非建設公司而疑似是台電及下水道工程施工，被告於竣工後會妥善辦理查驗以保障土地所有權人權益等語，有申訴書、被告108年2月15日府建都字第1080021718號函（本院卷二第97-99頁）可參。由於被告只是將法令規定及原告質疑的事實予以答覆，被告至此仍未將○○路000巷認定為現有巷道的法律效果公告或送達原告。
４、原告對此又以103年3月13日再申訴書，表示○○路000巷為無尾巷，僅供11住戶使用數十餘年，不知何來既成巷道（本院卷二第102-104頁）。被告則以108年3月22日府建都字第10800401700號函復稱○○路000巷非建築基地依法應留設之私設通路（非社區巷道），現況雖為私人土地但屬經指定建築線有案之現有巷道，日後原告所有之建物倘有申請建築許可需求時，亦以該巷道指定建築線，無須檢具巷道土地所有權人同意書；並告以指定建築線是被告以100年5月27日府授建城字第1000895031號函辦理現勘，系爭會勘紀錄略以：該巷道通行逾20年，並有2戶門牌戶籍登記持續20年以上，且為冬山鄉公所維護管理，符合當時宜蘭縣建築管理自治條例第5條規定所稱現有巷道，並據以指定建築線（本院卷二第100-101頁）。由此可知，被告於本函已將100年間將○○路000巷認定為現有巷道，雖為私有土地但供人車通行使用，符合當時宜蘭縣建築管理自治條例第5條規定所稱之現有巷道，據以指定建築線在案等情通知原告，依當時該條例第6條第1項、第3項規定，被認定為現有巷道者，退讓之土地應供公眾通行使用，而對外發生公法上法律效果，因此，參照最高行政法院107年度訴字第354號判決及最高行政法院100年度判字第1500號判決意旨，被告108年3月22日府建都字第10800401700號函（含附件即系爭會勘紀錄）屬於確認性質之行政處分，原告為854-1、857、858、872、873地號土地所有權人，其土地遭被告確認為現有巷道，原告應屬於該確認處分之相對人。原告於收到被告108年3月22日府建都字第10800401700號函後，於108年4月16日提起訴願（訴願卷第139頁、第153-157頁），訴請撤銷被告108年3月22日府建都字第10800401700號函、系爭會勘紀錄及依該決定核發之建築線指示成果圖（訴願卷第153頁），是在法定期間內提起訴願。原告之後於108年7月24日收受訴願決定書（訴願卷第262頁），108年9月26日提起本件行政訴訟，原告住宜蘭縣，扣除在途期間4日，原告是於2個月期限內提起本件行政訴訟，均屬合法。
５、至於系爭105年指定圖，參照最高行政法院108年度上字第925號判決意旨，主管機關於指定建築線處分主旨所為指定建築線之規制內容才具有構成要件效力，至於該等指定建築線處分於建築線指定圖認定為現有巷道者，係主管機關據以作成指定建築線處分之理由，因無法規特別規定承認其有確認效力，對於利害關係人與處分機關以外之其他行政機關或法院均無拘束力，因此，系爭105年指定圖本身並非行政處分，不得為撤銷訴訟之客體。原告就此部分訴請撤銷，為不合法。
㈤、被告108年3月22日府建都字第10800401700號函（含系爭會勘紀錄）之認定合法
１、由於被告108年3月22日府建都字第10800401700號函(含系爭會勘紀錄)所通知於原告的是100年6月2日現場會勘確認屬於現有巷道，應依100年6月2日（會勘）時之法令規定判斷，兩造對此均表同意（本院卷二第19-21頁）。依當時有效的宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第1款規定：「本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：供不特定對象通行使用之通路（不含私設道路）寬度達2公尺以上，且巷道旁已編訂有2戶門牌以上，其戶籍登記持續20年以上者。」查，系爭會勘紀錄略以：「…四、會勘意見：(一)、道路寬度、使用性質、使用期間及通行情形：…○○路000巷寬5.2公尺，單向出口。(二)、清溝村村長：本案…○○路000巷通行超過20年以上。(三)、冬山鄉公所：本案…○○路000巷為公所維護管理。(四)、冬山鄉戶政事務所：…○○路000巷目前設籍9戶，其中9、12、14地號設籍逾20年。五、結論：本案…○○路000巷通行逾20年，並有二戶門牌戶籍登記持續20年以上，且該為冬山鄉公所維護管理之巷道，符合宜蘭縣建築管理自治條例第5條規定所稱之現有巷道。…」（本院卷一第111-115頁）。次查，被告於原告提起訴願之後再行詢問冬山鄉戶政事務所○○路000巷設籍住戶設籍時間，經該所列出所有設籍戶的設籍日期，至100年6月2日時，其中0號、00號、00號、00號、00號、00號等6戶設籍日期都超過20年，有宜蘭縣冬山鄉戶政事務所108年5月15日冬鄉戶字第1080000893號函可參（本院卷一第211-213頁）。○○路000巷兩側建築物領有冬山鄉公所70年12月31日鄉總建字第19708-19718號共11筆完工證明（本院卷一第187-209頁）。該巷道非建築基地依法應留設之私設道路（非社區巷道），經核符合當時有效的宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第1款規定。故被告108年3月22日府建都字第10800401700號函（含系爭會勘紀錄）之認定合法。
２、訴願決定認為本件被告未將○○路000巷屬於現有巷道之認定及系爭會勘紀錄公告或送達給土地所有權人，可見被告並未作成處分，無從提起訴願撤銷部分（本院卷第55頁），可知訴願決定未能正確了解被告108年3月22日府建都字第10800401700號函（含系爭會勘紀錄）具有確認處分的性質，也忽略了該函合法送達於原告的事實。訴願決定又因此認為應提起行政訴訟法第6條確認訴訟，顯然違反撤銷訴訟補充性的原則，以致原告於起訴時誤用訴訟類型。故訴願決定所為訴願不受理之決定，顯屬違誤，惟其結論對於本件並無影響，故毋庸撤銷。
㈥、原告主張不可採
１、原告雖主張○○路000巷為無尾巷，只供巷內居民使用。惟查，○○路000巷可通行至永清路，且未設柵欄而可供不特定人、車通行進入巷內，有農林航測所87年7月14日航照圖、100年6月9日空拍圖可參（本院卷一第61、69頁），且○○路000巷兩旁建物是在70年就領有完工證明，6戶設籍日期都超過20年，已如前述，故○○路000巷可供不特定人、車通行逾20年的事實，甚為明確，原告主張自無可採。
２、原告雖主張現有巷道等同公用地役關係，惟查，被告是依照98年版的宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第1款現有巷道之規定辦理指定建築線。當時既然不是以公用地役關係作為指定建築線的依據，就不能以宜蘭縣建築管理自治條例嗣後修正為公用地役關係，就逕行以之前認定為現有巷道的法律關係與以置換。故原告上開主張亦屬無據而不可採。
３、原告又主張100年6月2日當時宜蘭縣冬山鄉義成二段854地號土地（即現今854地號及854之1地號土地）上並無建物，854土地所鄰土地上亦無建物自無門牌遑論設籍，不符巷道旁編定有2戶門牌以上，戶籍登記持續20年以上之條件。惟查，原義成段1403地號即原告張致遠所有之義成二段854地號上有地上構造物，○○路000巷可通達該構造物，有航照圖、系爭會勘紀錄及申請建築線指示成果圖所檢附之經簽證之現況計畫圖示可參，且分隔前同段853地號(原義成段1403地號部分)亦有一棟磚造構造物，似與87年間之航測圖相符，均由○○路000巷出入永清路；宜蘭縣冬山鄉公所亦認該巷道為其所養護管理。可認義成二段854地號土地（部分）為○○路000巷範圍。原告主張並無可採。
４、原告又主張最高行政法院107年度判字第354號判決基礎事實是政府機關有將一般處分公告，與本件之情形並不相同，於本案不能比附援引。惟查，本件被告已將現有巷道之認定通知原告而發生公法上法律效果，屬於行政處分可以提起撤銷之訴予以救濟，故該判決意旨得以適用於本件情形。
５、原告主張被告未通知原告就辦理系爭會勘部分，查原告當時並非登記所有權人，自無從獲得通知到場辦理會勘。次查，被告有將○○路000巷土地登記名義人列為通知到場會勘的對象，故原告此部分主張尚無可採。
６、原告主張被告將854之1、857、858、872、873土地認定為現有巷道，事後不公告、不送達，殊不可取部分。惟查，被告已在108年3月24日將認定為現有巷道一事通知原告等土地所有權人，並說明當時宜蘭縣建築管理自治條例並無必須公告的規定，故原告於獲得通知後得以主張行政救濟，此部分程序已經補正。
六、綜上所述，原告請求撤銷原處分及訴願決定，其中關於系爭105年指定圖的部分，並非行政處分，故原告此部分之訴為不合法。至於訴請撤銷108年3月22日府建都字第10800401700號函（含系爭會勘紀錄）部分，屬於行政處分，惟該處分並無違法，故原告訴請撤銷該部分為無理由。至於訴願決定的理由雖不正確，但結論並無二致。原告之訴有部分不合法，有部分無理由，本應分別以裁定、判決駁回，但為求卷證齊一以利審理之一致性，故仍以本件判決一併駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 高維駿法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
書記官 林淑盈