臺北高等行政法院判決
108年度訴字第163號110年4月1日辯論終結原 告 基隆市山海觀公寓大廈管理委員會代 表 人 徐誌鴻訴訟代理人 林宇文 律師複 代理 人 游文愷 律師被 告 基隆市政府代 表 人 林右昌（市長）訴訟代理人 林重宏 律師上列當事人間建築法事件，原告不服內政部中華民國107年12月22日台內訴字第1070082805號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
1.原告代表人原為曾秀菁，訴訟進行中變更為李鴻志，嗣再變更為徐誌鴻，並先後具狀聲明承受訴訟（本院卷第89-105、
149 -167頁），核無不合，應予准許。
2.按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。原告訴之聲明原為：(1)原處分暨訴願決定均撤銷。(2)被告應准予原告申請，核發「免辦理變更使用執照證明予原告」（本院卷第9頁）；嗣變更為：(1)訴願決定及原處分均撤銷。(2)被告應准予原告民國107年9月7日之申請，作成核發「建物門牌基隆市○○區○○街○○號2樓之建物，原用途為幼稚園托兒所（類組：F-3）變更使用為店舖（類組：G-3）」證明之行政處分（本院卷第561頁）。本院認為適當，准其變更。
二、爭訟概要：原告於107年9月7日以基市山海觀法務字第107090701號函（下稱107年9月7日申請函）向被告申請，欲將山海觀公寓大廈社區領有基隆市政府工務局（下稱工務局）所核發（82）基府工建字第0262號建造執照（下稱系爭建照）、（88）基使字第0005號使用執照（下稱系爭使用執照）中位在該社區丁區Z棟二層，原核准使用為幼稚園托兒所（類組：F-3）之門牌為基隆市○○區○○街○○號2樓建物（下稱系爭第二層建物），申請變更使用為店舖（類組：G-3）。案經被告審認系爭第二層建物係依「基隆市都市計畫內『山坡地開發許可案』應附設公共設施標準作業要點」（下稱基市附設公設作業要點）檢討設置，為申請建造執照必要條件之一，如欲辦理用途變更，應於使用執照基地範圍內先行尋得同等面積以上之建物並辦理變更使用為幼稚園托兒所（F-3）完成後，再憑辦理，乃以107年9月12日基府都建參字第1070054158號函（下稱原處分）否准其申請。原告不服，提起訴願，遭內政部於107年12月22日以台內訴字第1070082805號訴願決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1.原告山海觀公寓大廈社區管理委員會（下稱管委會）為非法人團體，代表全體住戶所設，並非營利事業單位，無從自行經營幼稚園托兒所，而系爭第二層建物是公共設施，為整個社區共有，由原告管理，然自領得使用執照以來，未曾作幼稚園托兒所（F-3）使用過。原告將之招租後，亦從未有幼稚園托兒所業者洽詢承租，長久閒置荒廢，現有業者願意承租作店鋪（G-3）使用，對原告而言，除每年增加新臺幣42萬元收入外，亦提供住戶購物便利性，故有變更使用之必要。而原告為本件申請，係經管委會第7屆第27次會議（108年1月13日）提案並決議委請律師代為行政訴訟申請變更使用執照。
2.系爭第二層建物依被告所核發系爭使用執照及竣工圖所載該層面積，皆足說明使用樓地板面積未達500平方公尺，符合「基隆市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照辦法」（下稱基市免辦變更使用執照辦法）第6條第1項規定，得免辦理變更使用執照，且綜觀建築法、建築物使用類組及變更使用辦法、使用執照辦法等法規，均無原處分所述「本案如欲辦理用途變更，請於上述使用執照基地範圍內先行尋得同等面積以上之建物並辦理變更使用為幼稚園托兒所（F3）完成後再憑辦理」之規定，被告亦未指明上開所述之法律依據為何。況原告目前仍有所屬數個原為幼稚園托兒所（F-3）之建物（97號2樓、85號1、2樓、87號1、2樓），均閒置荒廢已久，長期招租均乏人問津，如依上述，豈不畫蛇添足。
3.變更使用執照制度之設，乃因建築物之原使用用途不符現行實際之使用用途及目的，故有申請變更使用之必要。現行法規本就申請建照時設有一定之條件，然非謂一經符合原申請建照之條件後，即不容許嗣後再作變更。否則，變更使用執照之目的將形同虛設。
4.依基市附設公設作業要點規定之幼稚園及托兒所設立建議標準，並參酌基隆市中正區戶政事務所108年4月2日之人口統計，原告社區共3243戶，社區總數人口：7394人，兒童人口數即為295.76人。使用面積：室內為1.5平方公尺/人，則預留之室內使用面積為443.64平方公尺。又依系爭使用執照所載之幼兒園及托兒所公共設施面積合計1435.11平方公尺，扣除鈞院先前囑託基隆市地政事務所（下稱基市地政所）測量系爭第二層建物（建物面積+附屬建物）之面積為247.39平方公尺，縱不計系爭第二層建物之面積，原告社區供作幼兒園及托兒所使用者，尚有1187.72平方公尺（1435.11-247.39＝1187.72），仍已超過前開要點預留之室內使用面積。
並無需再另行留設其室內使用面積之必要。被告作成原處分顯將無關之情事納入考量，已違不當聯結禁止原則。
5.系爭使用執照登記使用為幼稚園托兒所（F-3）之建物，分屬6戶，即6個門牌號碼，於建物謄本上均登記為公共設施，並未獨立編列建號，各為○○街00號2樓（按：即系爭第二層建物）、97號2樓、85號1樓、85號2樓、87號1樓、87號2樓，位屬不同處所，其面積當然應分開計算。且依字典釋義，「戶」係指房屋的出入口或計算住家數量之單位，參以戶籍法施行細則第3條第1項第3款、第25條及81年7月31日發布之戶籍法施行細則第10條等規定，「戶」是指獨立之一處所，且依戶之門牌號碼而劃分。可見系爭第二層建物有獨立出入之門戶，且編訂門牌，故屬於「一戶」。又據原告社區申報消防之公司告知，系爭第二層建物具有1小時防火時效之防火牆或防火門窗區劃為使用範圍。以上，均合於基市免辦變更使用執照辦法第5條規定。
6.欲對憲法第15條保障之財產權為限制，應合於公共利益等目的及必要範圍內，以法律保留原則之法律或授權明確之法規命令而為。惟有關山坡地開發建築之建造執照申請程序，法無明文應附設公共設施之面積及依據，作為個別建築基地申請建造執照時之公共設施管制方式。原處分係屬限制原告自由權利之不利處分，應受法律保留原則拘束而有違反。
7.縱認原處分並無違反不當聯結禁止原則及法律保留原則（假設，非自認），然依現行人口數統計換算面積之結果，較原申請建照時應附設面積為少，非當時所得預料且不可歸責於原告，故亦有情事變更原則之適用。被告作成原處分雖以前開要點規定之幼稚園及托兒所設立建議標準而否准原告申請。然於計算面積基礎之人口數顯有巨幅情事變更，非可歸責於原告，且非申請建照當時所得預料，若依當時預設之人口數計算面積，顯失公平。故原處分雖非公法上契約，惟除此之外，與行政訴訟法第203條之要件完全相同，基於相同事件應為相同處理之法理，應得援引而類推適用，且本件性質上係因地區人口數前後認定有異之情形，有情事變更事由，自得類推適用行政程序法第147條規定，由被告調整原處分內容，亦即撤銷原處分而為核發「免辦理變更使用執照證明」之行政處分，方符行政程序法保障人民權益之原則。
8.對於基隆市政府109年4月24日函說明第4點之意見，去過現場可知，實際上99號2樓就是直接面臨馬路的1樓，99號1樓則在馬路下方，但當初沒有編為地下室，所以才會變成地下室是1樓，1樓變成2樓之情況。
(二)聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應准予原告107年9月7日之申請，作成核發「建物門牌基隆市○○區○○街○○號2樓之建物，原用途為幼稚園托兒所（類組：F-3）變更使用為店舖（類組：G-3）」證明之行政處分。
四、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1.系爭第二層建物係依基市附設公設作業要點規定應檢討留設之公共設施，並作為幼稚園托兒所用途使用，且為當時申請建照審查時依法規必須設置之設施，亦屬核發建照必要條件之一，如欲辦理用途變更，應於使用執照建築基地範圍內先尋得同等面積以上之建物，並辦理變更使用為幼稚園托兒所完成後再憑辦理，此為基市免辦變更使用執照辦法第2條中仍須符合前開要點之開發許可規定，然原告提出本件申請時，並未提出「已於使用執照建築基地範圍內尋得同等面積以上之建物，並辦理變更使用為幼稚園、托兒所完成」之證明。倘准許原告申請，將導致留設公共設施面積不足，而致違反前開要點之開發許可規定，則與基市免辦變更使用執照辦法第2條規定相悖，被告自無從准許。
2.系爭第二層建物經基市地政所測量結果之建物面積雖為218.37平方公尺、陽台部分為29.02平方公尺，然原告仍未於使用執照基地範圍內先行尋得同等面積以上之建物並辦理變更使用為幼稚園托兒所，仍無基市免辦變更使用執照辦法第6條第1項規定得免辦理變更使用執照之適用。
3.原告社區共有2案建造許可申請。第1案為工務局（82）基府工建字第0213號建造執照及（88）基使字第0004號使用執照；第2案為系爭建照及系爭使用執照。第1案於建照申請時，住宅戶數1192戶，依前開要點檢討公共設施不得小於357平方公尺，幼稚園及托兒所實設面積為406.37平方公尺；第2案於建照申請時，住宅戶數1383戶，依前開要點檢討公共設施不得小於414平方公尺，幼稚園實設面積為415平方公尺。
其後，第1案原建照計1192戶，變更後計1517戶，應留設幼稚園及托兒所各為455平方公尺，其所設幼稚園（門牌78號、80號）478.40平方公尺，扣除梯間50.34平方公尺，實際留設428.06平方公尺，未留設托兒所；第2案原建照計1,383戶，變更後計1,726戶、應留設幼稚園及托兒所各為517.8平方公尺，其所設托兒所（門牌85號、87號1、2樓）956.74平方公尺，扣除梯間100.68平方公尺、實際留設856.06平方公尺，所設幼稚園（門牌97號、99號2樓）478.37平方公尺，扣除梯間50.34平方公尺、實際留設428.03平方公尺。綜上，原告全社區應留設幼稚園972.8平方公尺，實際留設856.09平方公尺（門牌78號、80號、97號、99號2樓），尚留設不足116.71平方公尺；托兒所972.8平方公尺、實際留設856.06平方公尺（門牌85號、87號1、2樓），尚留設不足116.74平方公尺。使用執照所示面積1435.11平方公尺，係托兒所、幼稚園實際使用面積及當層樓梯間面積，依規應扣除樓梯間面積。
4.基市免辦變更使用執照辦法第5條固規定應以戶為單位而為申請，但因原告所申請之系爭第二層建物為公共設施含幼稚園托兒所等，全部登記為一戶，全部面積顯逾500平方公尺，且系爭使用執照及公共設施建物登記謄本均未有「原告社區之上開使用執照登記使用用途為幼稚園托兒所（F-3）之建物乃分屬6戶(即6個門牌號碼)，且位屬不同之處所」之記載，原告主張系爭第二層建物為一戶且面積未達500平方公尺，並不可採。
5.依基隆市政府109年4月24日函說明第4點，本件申請為2樓，亦不符合都市計畫土地使用分區管制規定。
(二)聲明：原告之訴駁回。
五、爭點：
(一)原告是否具提起本件訴訟之當事人適格？
(二)被告作成原處分，有無違誤？
六、本院的判斷：
(一)前提事實：前開爭訟概要欄之事實，為兩造所不爭執，並有原告107年9月7日申請函（本院卷第21頁）、原處分（本院卷第23頁）、訴願決定（本院卷第25-31頁）在卷可稽，堪予認定。
(二)應適用之法令：
1.建築法第73條第2、3項規定：「（第2項）建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。（第3項）前項一定規模以下之免辦理變更使用執照相關規定，由直轄市、縣 (市) 主管建築機關定之。」第74條規定：「申請變更使用執照，應備具申請書並檢附左列各件：一、建築物之原使用執照或謄本。二、變更用途之說明書。三、變更供公眾使用者，其結構計算書與建築物室內裝修及設備圖說。」第97條之1規定：「山坡地建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」
2.79年2月14日修正發布之山坡地開發建築管理辦法（92年3月26日修正公布迄今之名稱已修訂為山坡地建築管理辦法）第1條規定：「本辦法依建築法第97條之1規定訂定之。」第4條規定：「山坡地開發建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依左列順序申請辦理。一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。」
3.基市免辦變更使用執照辦法第1條規定：「本辦法依建築法第73條第3項規定訂定之。有關基隆市（以下簡稱本市）一定規模以下建築物免辦理變更使用執照之管理，依本辦法規定；本辦法未規定者，適用其他法規之規定。」第2項規定：「建築物依本辦法免辦理變更使用執照，其使用仍應符合都市計畫土地使用分區管制要點或非都市土地使用管制規則之容許使用項目及開發許可規定。」第5條規定：「建築物依本辦法申請免辦理變更使用執照者，其申請應以戶為單位或以具有1小時防火時效之防火牆或防火門窗區劃為使用範圍，其面積不得逾附表所規定之使用面積及規模。」第6條第1項規定：「建築物變更使用類組，符合附表所定要件者，得免辦理變更使用執照。」經核以上內容並未逾越授權之目的、內容及範圍，且符合建築法之立法目的，自得予以援用。
(三)原告不具提起本件訴訟之當事人適格：
1.按所謂當事人適格，係指於具體訴訟，可為當事人並受本案判決之資格，即有訴訟實施權或訴訟行為權者而言。另按「……欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的『訴的利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。」（最高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議決議參照）。又按「本條例用辭定義如下：……七、區分所有權人會議：指區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關事項，召集全體區分所有權人所舉行之會議。……九、管理委員會：指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織。」「管理委員會之職務如下：一、區分所有權人會議決議事項之執行。二、共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良。三、公寓大廈及其周圍之安全及環境維護事項。四、住戶共同事務應興革事項之建議。五、住戶違規情事之制止及相關資料之提供。
六、住戶違反第6條第1項規定之協調。七、收益、公共基金及其他經費之收支、保管及運用。八、規約、會議紀錄、使用執照謄本、竣工圖說、水電、消防、機械設施、管線圖說、會計憑證、會計帳簿、財務報表、公共安全檢查及消防安全設備檢修之申報文件、印鑑及有關文件之保管。九、管理服務人之委任、僱傭及監督。十、會計報告、結算報告及其他管理事項之提出及公告。十一、共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備之點收及保管。十二、依規定應由管理委員會申報之公共安全檢查與消防安全設備檢修之申報及改善之執行。十三、其他依本條例或規約所定事項。」分別為公寓大廈管理條例第3條第7、9款及第36條定有明文。依該條例第36條之立法意旨，社區管委會限於執行法定職務或執行區分所有權人會議決議事項時，始有當事人能力，得以自己名義為訴訟上之原被告（參照立法院公報第82卷第69期院會紀錄），且觀之上述規定，可知社區管委會係社區住戶為執行區分所有權人會議決議事項暨社區管理維護工作而設立之組織，其法定職務並未包含代住戶就排除權利侵害事項提起救濟，則社區管委會如主張行政機關函文對社區住戶權利造成侵害，惟未循社區全體住戶之區分所有權人會議決議而受委託或執行，逕以屬其內部會議之管委會會議決議，而以自己名義提起訴訟，自難認具備原告之當事人適格。
2.查原告為基隆市山海觀公寓大廈社區之管委會，其提起本件訴訟之緣由，係經管委會第7屆第21次（原告書狀誤載為第27次）會議（108年1月13日）提案並決議委請律師代為行政訴訟申請變更使用執照，業據其書狀及所附會議資料陳明在卷（本院卷第567、579頁）。準此，可見原告係以原處分對該社區住戶權利造成侵害，而經由其管委會會議決議，以自己名義提起本件訴訟，然此並非原告之法定職務執行，原告復未循該社區全體住戶之區分所有權人會議決議而受有委託或執行，揆諸上開規定及說明，自屬欠缺具備原告之當事人適格。則原告主張有得區分所有權人大會的決議云云（本院卷第559頁），並未提出相關事證以佐，要無可信。
(四)縱認原告具有提起本件訴訟為原告之當事人適格，惟被告作成原處分，經核仍無違誤：
1.查原告社區共有2案建造許可申請，第1案為工務局（82）基府工建字第0213號建造執照及（88）基使字第0004號使用執照，於建照申請時，住宅戶數1192戶，依基市附設公設作業要點檢討公共設施不得小於357平方公尺，幼稚園及托兒所實設面積各為406.37平方公尺；第2案則為系爭建照及系爭使用執照，於建照申請時，住宅戶數1383戶，依基市附設公設作業要點檢討公共設施不得小於414平方公尺，幼稚園實設面積為415平方公尺；又系爭第二層建物屬於第2案之系爭建照及系爭使用執照之範圍，位處丁區Z棟第二層，登記為幼兒園、托兒所之公共設施，自87年4月20日起即編釘設有門牌號碼為○○街00號2樓，復經本院囑託基市地政所測量後確認其建物面積為218.37平方公尺，附屬建物（陽台）面積為29.02平方公尺，總計面積為247.39平方公尺；至於其餘登記為幼兒園、托兒所之公共設施，亦均自87年4月20日起即編釘設有門牌號碼各為觀海街97號2樓、85號1、2樓、87號1、2樓等節，有工務局（82）基府工建字第0213號建造執照及（88）基使字第0004號使用執照與棟別門牌對照（本院卷第478、385-386頁）、系爭建照及系爭使用執照與棟別門牌對照（本院卷第476、387-388頁）、丁區貳層平面圖之竣工圖（本院卷第35頁）、1區面積計算表（本院卷第351頁）、2區面積計算表（本院卷第55頁）、基隆市○○區○○街○○號2樓、00號2樓、00號1、2樓、00號1、2樓之門牌證明書（本院卷第187-197頁）、山海觀社區門牌編號與區棟對照表（本院卷第199頁）○○○區○○段5792、5793建號之建物登記第二類謄本（本院卷第215-217頁）、基市地政所109年8月20日基地所測字第1090009945號函暨所附系爭第二層建物測量成果圖（本院卷第409-411頁）、基隆市中正戶政事務所109年11月11日基中戶字第1090003977號函暨所附基隆市○○區○○街○○號2樓、00號2樓、00號1、2樓、00號
1、2樓之門牌歷史資料及編釘申請資料（本院卷第465-489頁）在卷可稽，復為兩造所不爭執（本院卷第534頁），均堪認定。
2.又按「戶籍登記，以戶為單位。」「本法施行細則，由中央主管機關定之。」戶籍法第3條第1項及第82條分別定有明文。復按「辦理戶口清查，由戶政事務所派員依鄰內戶之次第發給戶籤，註明村（里）鄰及戶之門牌號碼，並於清查日起按戶查口，填寫戶口清查表。戶口清查表，得以戶籍登記申請書代替，由清查人員填寫，並由受清查人之戶長或其代理人簽名或蓋章。共同事業戶，得發交受清查之戶填報。」「戶口清查，以戶為單位，依村（里）鄰及門牌號碼編組。」戶籍法施行細則第25條及第26條亦分別定有明文。由上可知，戶籍法及其施行細則規定作為戶籍登記單位之「戶」，係以可編釘為門牌號碼之處所為據，而尚未及於其他法令所定義之要件為要。準此，本件系爭第二層建物雖屬登記為幼兒園、托兒所之公共設施，然其自87年4月20日起即編釘設有門牌號碼為○○街00號2樓，且經本院囑託基市地政所測量後確認其面積可獨立計算，亦即建物面積為218.37平方公尺，附屬建物（陽台）面積為29.02平方公尺，總計面積為247.39平方公尺，業如前述，則原告以系爭第二層建物合於基市免辦變更使用執照辦法第5條規定之「以戶為單位」及第6條第1項中附表所規定「使用樓地板面積未達500平方公尺」而提出本件申請，當屬有據。被告辯稱：系爭第二層建物為公共設施含幼稚園托兒所等，全部登記為一戶，全部面積顯逾500平方公尺，系爭使用執照及公共設施建物登記謄本未有此等使用用途為F-3之建物分屬6戶且未屬不同處所之記載，不符規定云云，尚難可採。再以，行政規則依憲法第80條規定，行政法院法官關於法律的適用，應有正確闡釋之必要，自應本於其確信，對於法律規定表示合法適當之法律見解，當然不受行政機關所訂定之行政規則之拘束；易言之，客觀法律解釋權限，應歸屬法院而非行政機關（最高行政法院108年度上字第521號判決參照）。查基市附設公設作業要點係基隆市政府於81年8月5日81基府工管字58719號函送會議紀錄起10日內實施後，嗣於82年2月8日82基府工管字008078號函（本次修訂內容除停車空間外，其餘均同原擬定內容）修訂迄今，有基隆市政府109年5月7日基府都建貳字第1090019355號函暨所附前揭2函文在卷可憑（本院卷第355-372頁），核該要點內容係為協助下級機關統一解釋法令、認定事實而訂頒之一般性規定，其性質為行政規則；復觀以該要點關於學校設施項目中屬於「幼稚園及托兒所」公共設施設立建議標準為：①兒童人口數＝社區總人數×8％×50％。②使用面積：室內為1.5㎡/人、室外為2㎡/人。③應設室內總面積小於60㎡者，得免設；然依其後「都市計劃現有相關法令規定」中「都市計劃定期通盤檢討」、「台北市保護區變更為住宅區開發要點」、「非都市土地住宅審議規範等」等欄位所載均為空白，可見此一標準並無相關法令作為依據或授權，且其計算公式依其後述說明內容：①人口數依基隆市79「人口統計要覽」所記載現住人口年齡統計表分析（詳如附件）3～6歲人口數約佔總人口數之8％。②申請設立，另依相關教育規章辦理等語（本院卷第57頁），可知其計算3至6歲之兒童人口數基準係以距離該要點訂頒實施時最近之基隆市79年人口統計要覽而來，則關於各地區人口統計，會隨不同時期之時空變遷而呈現不同樣態，此為依經驗及論理法則所得知悉及預見，是此一幼稚園及托兒所之公共設施設立建議標準，並非無定期檢討修正之必要，則原告主張此等計算面積基礎之人口數有情事變更之情形，尚非無據。
3.然按行政訴訟採職權調查原則，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束（行政訴訟法第125條第1項參照），行政機關之追補理由既有助於法院發現客觀事實與法律依據，且符合訴訟（程序）經濟之要求。因此，於「未改變行政處分之本質與結果（同一性）」、「須屬於裁判基準時已存在之理由」、「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及「須由行政機關自行追補理由」之前提下，自得允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依據（最高行政法院108年度判字第232號判決參照）。本件原處分之說明欄固記載：……經查上述2層建物係依「基隆市都市計畫內『山坡地開發許可案』應附設公共設施標準作業要點」檢討設置，為申請建造執照必要條件之一，本案如欲辦理用途變更，請於上述使用執照基地範圍內先行尋得同等面積以上之建物並辦理變更使用為幼稚園托兒所（F-3）完成後再憑辦理……」（本院卷第23頁），惟於109年1月18日庭訊時，被告補陳：（問：對於基隆市政府109年4月24日函說明第4點之記載，有何意見？）意見同上開基隆市政府函等語（本院卷第500頁），亦即同該函說明第4點所稱：另依基市免辦變更使用執照辦法第2條規定「建築物依本辦法免辦理變更使用執照，其使用仍應符合都市計畫土地使用分區管制要點或非都市土地使用管制規則之容許使用項目及開發許可規定」，查本市○○區○○街○○號2樓，都市計畫使用分區為「住宅區（住二）」，依都市計畫法臺灣省施行細則第15條規定，設置商場（店）者，樓地板面積不得超過500平方公尺，限於使用建築物之第1層及地下1層。故本案申請樓層為2樓，不符合都市計畫土地使用分區管制規定等語，有基隆市政府109年4月24日基府都建貳字第1090019356號函在卷可稽（本院卷第341-342頁），原告就此亦主張：去過現場可以知道實際上99號2樓就是直接面臨馬路的1樓，99號1樓是在馬路下方，但是當初並沒有編為地下室，所以才會變成地下室是1樓，1樓變成2樓的實際狀況等語（本院卷第500頁），經核與上述前提無違，自應准許被告為上開理由之追補，先予敘明。
4.再按「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；在省由內政部訂定，送請行政院備案。」都市計畫法第85條定有明文。次按「本細則依都市計畫法（以下簡稱本法）第85條規定訂定之。」「（第1項）住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：……十三、樓地板面積超過五百平方公尺之大型商場（店）或樓地板面積超過三百平方公尺之飲食店。……（第2項）未超過前項第二款、第三款第五目或第十三款至第十五款之限制規定，……；作為工廠（銀樓金飾加工業除外）、商場（店）……或環境用藥販售業者，限於使用建築物之第一層及地下一層；……」都市計畫法臺灣省施行細則第1條、第15條第1項第13款及第2項亦分別定有明文，經核其內容並未逾越授權之目的、內容及範圍，且符合都市計畫法之立法目的，自得援用。依上可知，屬於臺灣省各縣市內使用分區為住宅區之建築物樓層，其樓地板面積未超過500平方公尺而欲作商場（店）使用，僅限於該建築物之第一層或地下一層，若非此二者，依法即屬無據，且有違都市計畫土地使用分區管制規定，應無從准許。
5.經查，系爭第二層建物位處該社區丁區Z棟第二層，且前經本院囑託基市地政所測量後確認其建物面積為218.37平方公尺，附屬建物（陽台）面積為29.02平方公尺，總計面積為
247.39平方公尺等情，已如前述，又其使用分區為住宅區，亦為系爭使用執照所載明（本院卷第387頁）。而關於基地地面、建築物層數或地下層之定義，本為建築法第97條授權訂定之「建築技術規則建築設計施工編」第1條第8款、第15款及第16款所明定，即：「八、基地地面：基地整地完竣後，建築物外牆與地面接觸最低一側之水平面；基地地面高低相差超過三公尺，以每相差三公尺之水平面為該部分基地地面。」「十五、建築物層數：基地地面以上樓層數之和。但合於第九款第一目之規定者，不作為層數計算；建築物內層數不同者，以最多之層數作為該建築物層數。」「十六、地下層：地板面在基地地面以下之樓層。但天花板高度有三分之二以上在基地地面上者，視為地面層。」其中第1條補充圖例之圖1-8-(1)，更係以位處於基地面前道路與基地地面高度不同之建築物為例，載明：「基地面前道路之高度與基地地面高度不同時，仍以設計之基地地面高度為準計算其層數及高度」經核前述內容並未逾越授權之目的、內容及範圍，且符合建築法之立法目的，自得援用。準此，觀之本件卷附照片所示（本院卷第263、403頁），系爭第二層建物即○○街00號2樓所位處之建築物，即屬合於前揭補充圖例之圖1-8-(1)所示情形，是依前揭建築物層數之定義，則系爭第二層建物當屬所位處建築物之第二層，而非屬建築物之第一層，應可認定。原告就此主張：去過現場可以知道實際上99號2樓就是直接面臨馬路的1樓，99號1樓是在馬路下方，但是當初並沒有編為地下室，所以才會變成地下室是1樓，1樓變成2樓的實際狀況云云，自難認有據，而無可採。從而，系爭第二層建物之樓地板面積固未逾500平方公尺，然其既屬臺灣省基隆市內使用分區為住宅區之建築物第二層，依前開規定，仍無法作為僅限於建築物第一層或地下一層為商場（店）使用之樓層，則被告以本件申請同有違基市免辦變更使用執照辦法第2條：「建築物依本辦法免辦理變更使用執照，其使用仍應符合都市計畫土地使用分區管制要點或非都市土地使用管制規則之容許使用項目及開發許可規定。」規定，而為原處分所同為否准，亦屬有據，仍無違誤，是原告訴請如其聲明所示，並無理由。
(五)綜上所述，原告提起本件訴訟，難認當事人適格；縱認原告具本件當事人適格，其訴請如其聲明所示，亦無理由，應予駁回。又本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。
七、結論：原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林秀圓法 官 林家賢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
書記官 許婉茹