臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1636號109年6月11日辯論終結原 告 家福股份有限公司代 表 人 王俊超（董事長）訴訟代理人 劉恩廷 律師
陳信翰 律師被 告 臺北市政府勞動局代 表 人 陳信瑜（局長）住臺北市○○區市○路○號訴訟代理人 林郁芳
曾宛婷上列當事人間勞動基準法事件，原告不服臺北市政府中華民國108年8月14日府訴一字第1086103106號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為賴香伶，於訴訟進行中變更為陳信瑜，茲由其具狀聲明承受訴訟（本院卷第365頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：
（一）原告經營綜合商品零售業，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業。被告於民國108年1月30日、2月20日派員至原告東興分公司實施勞動檢查，查得原告未實施彈性工時制度，工作時間採排班制，休息時間依排班表休息1至2小時；每日正常工作時間為8小時；延長工時自出勤8小時後起算；原告企業工會於100年5月1日成立。被告並查得：
1.東興分公司勞工鍾絜羽（下稱鍾君）107年12月12日於9時10分至12時14分、13時14分至18時30分出勤，出勤時間計8小時20分鐘，延長工時計20分鐘；12月13日於14時25分至18時31分、19時25分至23時24分出勤，出勤時間計8小時5分鐘，延長工時計5分鐘。原告未經工會同意，使鍾君延長工作時間，其他勞工羅連煌等12人亦有相同情事，違反勞基法第32條第1項規定。2.原告未經工會同意，使女性勞工鍾君於107年8月26日、10月30日、31日、11月8日、16日、21日及30日出勤時間均超過午後10時，其他女性勞工蘇秀清等3人亦有相同情事（下合稱本件延長工時及夜間工作之情事），違反勞基法第49條第1項規定。
（二）被告爰以108年3月12日北市勞動字第1086040796號函檢附勞動檢查結果通知書通知原告，命其即日改善，並通知其陳述意見。原告以108年3月22日陳述意見略以：東興分公司未成立分公司工會，惟經分公司之勞資會議決議原告於必要時，得經員工同意延長勞工工作時間及使女性勞工於夜間出勤，原告並無不法等語。被告審認原告5年內第5次違反勞基法第32條第1項、第4次違反同法第49條第1項規定，且為資本額達新臺幣（下同）1,000萬元以上之甲類事業單位，爰依勞基法第79條第1項第1款、第80條之1第1項及臺北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）行為時第3點、行為時第4點項次26、48、第5點等規定，以108年4月26日北市勞動字第10860096401號裁處書（下稱原處分），各處原告80萬元及60萬元罰鍰，共計140萬元罰鍰，並公布原告名稱及負責人姓名。原告不服，提起訴願，經決定駁回，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）原告東興分公司無成立分公司工會，其員工延長工時及女性勞工於超過午後10時工作之同意，應由分公司之勞資會議為之：
1.查勞基法91年修正第32條第1項及第49條第1項，就雇主如有使員工延長工時工作及如有使女性員工於夜間工作者，修正應經由工會或勞資會議之同意。嗣而勞動部就新修法之適用做出前揭之勞動部92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋（下稱「92年函釋」），明白揭示，如事業單位有不同廠場，廠場無工會則經勞資會議同意；而如有不同分支機構均分別舉行勞資會議，則分支機構之勞資會議決議優先於事業單位之勞資會議。依上開92年函釋之解釋，係奠基於勞動條件之屬地性，應以小地域適用為優先之原則，換言之，在有複數工會存在之情形下，如原告公司目前有企業工會及樹林工會，以小地域為原則，則原告其他無工會成立或無工會分會之分公司，如要實行延長工時，則應以勞資會議同意。
2.原告東興分公司無成立分公司工會，並於107年9月27日舉行年度第2屆第13次勞資會議，經勞資會議同意本公司於業務必要時，經員工同意得延長工作時間及女性勞工得於超過午後10時出勤，並作成決議。則原告東興分公司據此使店內員工延長工時及使女性勞工於超過午後10時出勤，尚無不法。
（二）原告為國際知名連鎖量販業者，截至目前為止，於全台有約有128家分公司營運，雖原告樹林分公司工會於100年5月1日已成立，原告樹林分公司工會之會員人數相較於原告所有員工人數約11,000人，參酌團體協約法之規定意旨，原告樹林分公司工會是否足以代表原告所有員工之意志？原告東興分公司之員工，是否有加入企業工會而為其會員？如原告東興分公司並無員工，或僅有少數員工為原告樹林分公司工會會員，則原告樹林分公司工會代表東興分公司員工就勞動條件表示意見，其合理性何在？是以原告東興分公司依法召開勞資會議所通過之決議，應予優先適用。原告分公司總數有128家，每一分公司有其地域性，相關勞動環境及條件本應因地制宜，此為92年函釋意旨闡示。然原處分及出訴願決定時未考量勞動環境之屬地性，及原告樹林分公司工會之代表性是否充足，逕認原告樹林分公司工會已成立，有關員工延長工時及女性勞工於超過午後10時出勤之同意應由工會為之，而否定原告東興分公司依法召開勞資會議之效力，此無寧係變相認定工會應凌駕於個別員工之上，而迫使多數員工應遵行僅代表少數會員意見之工會決議，此顯已逸脫法律保障勞工團結權之本意，而損害個別勞工之權益。
（三）又按，違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰，行政罰法第7條第1項定有明文。查原告東興分公司經勞資會議同意而實施延長工作時間。在原告主觀認知而言，原告並無東興分公司工會，原告主觀上確不具故意或過失。再者，勞動部既作出92年函釋，該函釋更為最高行政法院所肯認，原告並非專業法律機構，而勞動部既未廢止92年函釋，現被告及勞動部訴願委員會竟與前揭92年函釋法律適用不同意見，而任令原告應負擔較高之注意義務，該行政行為已屬不法。性別工作平等法第7條規定雇主對求職者或受僱者不得因性別或性傾向而有差別待遇。本件女性勞工所任職務，其工作性質並非僅適合特定性別，依上揭法文，於安排勞工進行夜間工作時，自不得以性別作為考量而排除女性勞工於夜間提供勞務。職是，本案因不同法規間之適用明顯發生扞格，此際要求原告遵守所有法令，即欠缺期待可能性。此種不利益自不應由原告承受，原處分自應予以撤銷。
（四）退萬步言，縱認鈞院仍認本案應以工會為優先（僅為假設），然原告因與本件相同爭點而遭主管機關裁罰之案件，多達數10件以上，不同法院就相同爭點之裁處事實確有不同之見解，依釋字第685號解釋大法官協同意見書及另案臺灣桃園地方法院106年度簡字第9號行政訴訟判決，原告合理信賴最高行政法院105年度判字第165號等判決之法律見解，對原告而言，採取如被告機關所據之見解係屬無期待可能，自應認於此情形下有「超法定之阻卻責任事由」之存在，而不應予以處罰。
（五）聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤鎖。2.訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）原告所屬企業工會未同意勞工延長工時及女性勞工於午後10時至翌晨工作事實明確。原告店經理張閔程於108年1月30日、2月20日簽認之被告勞動條件檢查會談紀錄，經張閔程及會同檢查之企業工會理事長籃世華簽名確認在案。原告所屬東興分公司107年9月27日勞資會議同意有關勞動基準法第32條第1項（延長工時）及第49條第1項（女性同仁夜間工作）之決議事項，原告企業工會既於100年5月1日成立，且東興分公司未成立分公司企業工會，該分公司欲實施延長工時或使女性勞工夜間工作制度，仍應經原告總公司工會同意，不得逕以該分公司之勞資會議代之。原告未完備勞基法明訂最低勞動條件規範之法定程序與意旨，亦未符合勞基法第32條第1項及第49條第1項所訂之法定程序，依法處分，自屬有據。次按勞動部92年函釋，僅係說明事業單位廠場有無廠場工會時，應如何由廠場之勞資會議行使上揭同意權，若事業單位已成立工會，依勞動碁準法第32條第1項規定意旨，自不得由各該廠場之勞資會議同意為之。再按勞動部100年11月25日勞動二字第1000091838號函、103年2月6日勞動字二第0000000000號函說明二、三意旨，事業單位既已成立工會，不得逕據分公司勞資會議之同意以代之。
（二）原告為國際知名連鎖量販業者，長期經營綜合商品零售業，全台有多家分公司，並僱用勞工營業，自應了解並注意其身為僱用人應遵守相關法令上之各項義務，原告不僅應了解市場訊息，更應注意與其行業相關之法令規範，依法忠實履行其義務，原告既未經工會同意，屬未經法定程序使勞工延長工時及女性勞工於超過午後10時工作，致違反行政法上之義務而受裁罰，原告縱有爭論，亦應向主管機關查明，故尚難謂無過失，亦難認其非出於故意，原告主張應有期待不可能原則之適用而得為超法規之阻卻責任事由，不可加以處罰，不足採取。
（三）原告為資本額達1千萬元以上之事業單位，屬行為時裁罰基準第3點之甲類事業單位，第5次違反勞基法第32條第1項規定，爰依同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項、前揭裁罰基準第4點第26項及第48項規定，各處罰鍰80萬元及60萬元，合計裁處罰鍰140萬元，並公布原告名稱及負責人姓名，於法尚無不合。
（四）答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、兩造之爭點：原告主張原告東興分公司並無成立分公司工會，並於107年9月27日舉行年度第二屆第13次勞資會議同意，於公司業務必要時經員工同意得延長工時及女性勞工得於超過午後10時出勤；又本件原告樹林分公司公會代表性是否已充足，顯有疑慮；且原告主觀上不具故意或過失，並遵守勞動部92年函釋，本案因不同法規間適用發生扞格，要求原告遵守所有法令，欠缺期待可能性，應有超法規阻卻責任事由，不應處罰等語。被告則以前揭情詞答辯。依兩造之論述，本件應審酌之爭點即為：原告總公司有企業工會卻無分公司工會時，就延長工時及女性勞工深夜出勤，可否由分公司勞資會議同意，抑或須由企業工會同意？又縱使原告違反勞基法第32條及第49條規定，原告是否可主張超法規阻卻責任事由，不應處罰？以下敘明之。
六、本院之判斷：
（一）應適用之法令：
1.勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第2條第5款規定：「本法用辭定義如左：‧‧
五、事業單位：謂適用本法各業僱用勞工從事工作之機構。」第30條第1項至第4項規定：「(第1項)勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。(第2項)前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。但每週工作總時數不得超過48小時。(第3項)第1項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將8週內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時。(第4項)前2項規定，僅適用於經中央主管機關指定之行業。」第32條第1項、第2項規定：「(第1項)雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。(第2項)前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時。延長之工作時間，1個月不得超過46小時。」第49條第1項規定：「雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。」行為時第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反..第32條...第49條第1項...規定。」第80條之1第1項規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」
2.按，基於保障勞工權益及促進職場性別工作平等，勞基法就工作時間、女工深夜工作等特定事項，以公權力介入私法自治，不容許勞資雙方自行議定勞動條件，旨在避免經濟弱勢之個別勞工屈從於資方，而議定不利於己的勞動條件，以致危害勞工生命安全與身體健康。但衡酌經濟活動愈趨複雜多樣，僵化的勞動條件可能過度限定勞資關係模式，並有妨礙經濟發展的可能，故勞基法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條第1項、第49條第1項但書規定，容許勞雇雙方基於特殊工作需要，就「彈性工時」、「變形工時」、「延長工時」及「女工深夜工作」等事項，可以透過勞資協議機制同意而為不同之約定；且明文以工會同意為優先，無工會時，始例外委由勞資會議行之。揆諸立法者之所以採取工會同意優先之規制，除因勞工團結權為工會法所保障，較諸以多數決決議的勞資會議，更有與資方談判之實力外，亦在於避免雇主利用其經濟優勢，藉私法自治及契約自由之名，影響個別勞工，降低勞工的自主性後各個擊破，達到不利勞工之勞動條件，甚至弱化工會之功能。故而，總公司既有成立企業工會，各分支機構關於勞基法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條第1項、第49條第1項所示勞動條件之變更，當然須經企業工會之同意，要無以各分支機構未成立廠場工會為由，而謂分支機構就該等勞動條件之變更，只需經由各分支機構之勞資會議同意即可，藉以規避工會監督。上開法律見解，業經最高行政法院第三庭審理另案108年度判字第472號勞基法事件，因認與先前裁判105年度判字第165號判決之法律見解歧異（潛在歧異），依行政法院組織法第15條之2第1項規定，應提案予大法庭裁判，以統一各庭間歧異之法律見解，故依同條第2項規定，循序踐行徵詢程序，提具最高行政法院108年度徵字第4號徵詢書，徵詢其他庭之意見，經受徵詢庭均回復同意第三庭擬採之法律見解，已為最高行政法院統一之法律見解。
3.依勞基法第83條規定授權訂定之勞資會議實施辦法第3條第1項規定：「勞資會議由勞資雙方同數代表組成..。」第12條第4項規定：「雇主或代表雇主行使管理權之人，不得對於勞資會議代表因行使職權而有解僱、調職、減薪或其他不利之待遇。」第13條規定：「勞資會議之議事範圍如下：..二、討論事項..(二)關於勞動條件事項。..」第19條第1項規定：「勞資會議應有勞資雙方代表各過半數之出席，協商達成共識後應做成決議；無法達成共識者，其決議應有出席代表4分之3以上之同意。」
4.臺北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準行為時第3點規定：「雇主或事業單位依其規模大小及性質分類如下：（一）甲類，有下列情形之一者屬之：1.股票上市公司或上櫃公司。2.資本額達新臺幣1千萬元以上之公司。（二）乙類：非屬甲類之雇主或事業單位。」行為時第4點規定：「臺北市政府處理違反勞動基準法（以下簡稱勞基法）事件統一裁罰基準（節錄）┌─┬─────┬──────┬──────────┬──────────┐│項│ 違規事件 │法條依據（勞│法定罰鍰額度（新臺幣│統一裁罰基準（新臺幣││次│ │動基準法） │：元）或其他處罰 │：元） │├─┼─────┼──────┼──────────┼──────────┤│26│雇主未經工│第32條第 1項│1.處2萬元以上100萬元│違反者，除依雇主或事││ │會同意；無│、第79條第 1│ 以下罰鍰，並得依事│業單位規模、性質及違││ │工會者未經│項第1款、第4│ 業規模、違反人數或│規次數處罰如下外，應││ │勞資會議同│項及第80條之│ 違反情節，加重其罰│公布其事業單位或事業││ │意，使勞工│1第1項。 │ 鍰至法定罰鍰最高額│主之名稱、負責人姓名││ │延長工作時│ │ 二分之一。 │，並限期令其改善；屆││ │間者。 │ │2.應公布其事業單位或│期未改善者，應按次處│├─┼─────┼──────┤ 事業主之名稱、負責│罰： ││48│雇主未經工│第49條第 1項│ 人姓名，並限期令其│1.甲類： ││ │會同意，若│、第79條第 1│ 改善；屆期未改善者│ (1)第1次：2萬元至20││ │無工會者未│項第 1款、第│ ，應按次處罰。 │ 萬元。 ││ │經勞資會議│4 項及第80條│ │ (2)第2次：10萬元至4││ │同意，或雖│之1第1項。 │ │ 0萬元。 ││ │經同意但未│ │ │ (3)第3次：30萬元至6││ │提供必要之│ │ │ 0萬元。 ││ │安全衛生設│ │ │ (4)第4次：60萬元至8││ │施，且未於│ │ │ 0萬元。 ││ │無大眾運輸│ │ │ (4)第5次以上：80萬 ││ │工具可資運│ │ │ 元至100萬元。 ││ │用時，提供│ │ │ …… ││ │交通工具或│ │ │ ││ │安排女工宿│ │ │ ││ │舍，而使女│ │ │ ││ │工於午後10│ │ │ ││ │時至翌晨 6│ │ │ ││ │時之時間內│ │ │ ││ │工作者。 │ │ │ │└─┴─────┴──────┴──────────┴──────────┘
第5點規定：「前點違規次數之計算，係依同一行為人自該次違規之日起，往前回溯五年內，違反同項次並經裁處之次數累計之。」臺北市政府104年10月22日府勞秘字第10437403601號公告：「主旨：公告『工會法等20項法規』所定本府主管業務部分權限，自中華民國104年11月15日起委任本府勞動局辦理。......公告事項：一、公告將『工會法等20項法規』所定本府主管業務部分權限委任本府勞動局辦理。二、委任事項如附表。」附表（節錄）┌────────┬───────────────────┐│項次 │16 │├────────┼───────────────────┤│法規名稱 │勞動基準法 │├────────┼───────────────────┤│委任事項 │第78條至第81條「裁處」 │└────────┴───────────────────┘
（二）經查，原告經營零售式量販業，為勞基法之適用行業。原告總公司工會（事業單位企業工會）於100年5月1日成立，並經新北市政府以100年5月10日北府勞組字第1000438682號函核准設立登記在案，而原告東興分公司則未籌組工會（廠場企業工會）。原告雖主張：為保障勞工自主權及其他權益之立法目的，並落實民主原則下之就近原理，事業場所如無事業場所工會（廠場工會）時，應以事業場所勞資會議代工會之同意，是以勞基法第32條第1項及第49條第1項但書所謂「雇主經工會同意」，係指「如事業單位無事業單位工會，得由事業單位勞資會議同意；如事業場所無事業場所工會，由事業場所勞資會議同意」。而勞委會92年函釋及最高行政法院105年度判字第165號判決，均認同此見解云云；惟查：
1.參諸憲法第153條規定：「（第1項）國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。（第2項）婦女、兒童從事勞動者，應按其年齡及身體狀態，予以特別之保護。」而勞工之工作時間、女性勞工深夜時間工作等事項，係屬勞動關係之核心問題，攸關勞工之身心健康、安全及福祉，特別與女性勞工之保護有關，是以91年12月25日修正前勞基法第32條第1項規定：「因季節關係或因換班、準備或補充性工作，有在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會或勞工同意，並報當地主管機關核備後，得將第30條所定之工作時間延長之。...。」第49條第1項規定：「女工不得於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但經取得工會或勞工同意，並實施晝夜三班制，安全衛生設施完善及備有女工宿舍，或有交通工具接送，且有左列情形之一，經主管機關核准者，不在此限：....。」嗣於91年12月25日第32條第1項修正為：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」第49條第1項修正為：「雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：....。」
2.揆諸前揭規定之修正立法理由略以：「（第32條）企業內勞工工時制度形成與變更，攸關企業競爭力與生產秩序，勞雇雙方宜透過協商方式，協定妥適方案。為使勞工充分參與延長工時之安排，加強勞資會議功能，乃將第1項雇主經工會或勞工同意之規定，修正為『雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後』。」「（第49條）為促進職場上兩性之平等，有關女工夜間工作之條件：(一)原條文第1項規定事業單位申請女工夜間工作，需符合一定之條件者，始得為之。其中是否同意於夜間工作，事涉制度之實施，應有團體勞工之參與，是以，除維持現行工會同意之規定外，並將勞工同意修正為勞資會議同意。」等語，可知國家為保障在社會經濟地位上顯較雇主弱勢，而無實質上平等地位得以進行締約磋商之勞工，乃以公權力介入私法勞動契約有關勞動條件之形成與變更，並權衡勞工團體與雇主之協商能力，而將上揭條文從「經（取得）工會或勞工同意」修正為「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」，而形成應以工會同意為優先，如無工會時，始以勞資會議同意方式為之之立法裁量決定。
3.換言之，由勞基法第32條第1項及第49條第1項但書明文規定應經工會同意，如事業單位無工會者，則應經勞資會議同意，可見立法者係期待藉由勞工團體之團結力量，以強化勞工團體之交涉協商能力，避免雇主濫用經濟優勢地位及契約自由名義，使勞工因屈服現實生活壓力，而承擔過重工作負荷，致危害其身心健康及福祉。又依其目的及規範價值取向，考量工會法第35條及第45條明文禁止雇主有妨害勞工或工會團結行為或反工會歧視行為，並提供救濟及制裁手段，以保障勞工團結權與協商權。是為保障勞工權益，確保勞資雙方交涉談判能力之對等，藉由工會組織行使勞動團結權及協商權，確可獲得法律制度較完足之保障，且工會除得聯合會員就勞動條件及會員福利事項與雇主協商，締結團體協約外，如協議不成發生勞資爭議時，尚得依法定程序宣告罷工，以達維持或改善勞動條件之目的。至於依勞資會議實施辦法第3條及第13條規定，由勞資雙方同數代表組成之勞資會議，雖亦可就勞動條件為討論，惟勞方代表僅占勞資會議人數之一半，且雇主如有不當勞動行為時，亦無勞資爭議裁決及制裁相關規定，兩相比較結果顯示，於我國勞動法制架構下，勞工團體經由集體協商形成集體勞資關係之勞工團結權表現方式，工會組織之勞工團體自主性應較優於勞資會議之勞方代表自主性。是故，立法者對於法定手段之選擇，乃優先選擇由工會與雇主進行協商，如無工會時，再由勞資會議為之，以落實勞工權益之保障。因此，勞基法第32條第1項及第49條第1項但書乃明文規定延長工時及女工深夜時間工作等勞動關係事項，雇主應取得工會同意，如事業單位無工會時，方得以取得次順位勞資會議之同意後為之。
4.再查，上揭條文所稱事業單位之意涵，依勞基法第2條定義規定，係指適用勞基法各業僱用勞工從事工作之機構，參諸勞基法施行細則第40條規定：「事業單位之事業場所分散各地者，雇主得訂立適用於其事業單位全部勞工之工作規則或適用於該事業場所之工作規則。」可知事業單位與事業場所間，係全部與一部之組織關係，相當於總公司（總機構）與分公司（分支機構）之關係，亦即事業單位係包含其所屬各事業場所（即分公司、分支機構）在內之整體組織機構。對照工會法第6條第1項第1款規定企業工會，包括結合同一廠場之勞工組成之工會（廠場企業工會）、結合同一事業單位之勞工組成之工會（事業單位企業工會）等工會組織類型，足見於現行工會法制下，同一事業單位可能存在單一或複數之工會組織。衡酌立法者對於勞動法制之規範設計，已考量勞工自主權必須立基於勞工團結權之架構下，始有實現之可能，而其設想兩種不同組織類型之勞工團體，一為全部會員均為勞工之工會組織，一為一半成員為勞工之勞資會議勞方代表，且斟酌勞工團體組織自主性強弱之差異性，而設定其與對勞動條件具有決定權限之雇主進行交涉談判之先後順序。是依此觀之，上揭條文所稱之「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」，依其文義、體系及目的解釋，自係指雇主如有必要延長工時或使女工於深夜時間工作之營運需求，應經廠場工會或事業單位工會之同意，如事業單位無事業單位工會，亦無所屬事業場所之廠場工會時，方得以次順位之勞資會議同意為之，以發揮工會應有之功能。
5.此外，參照勞委會100年11月25日函釋：「查勞動基準法第30條、第30條之1、第32條及第49條等均有『雇主經工會同意，如《事業單位》無工會者，...』之規定。上開所稱工會，係指依工會法規定，結合同一事業單位之勞工所組織之企業工會，惟考量事業單位如設有眾多廠場，各廠場工作型態難以一致，宜視各廠場之需要個別處理，允應優先經各該擬實施彈性工作時間、延長工作時間或女工夜間工作之廠場企業工會同意；惟如該廠場勞工未組織企業工會者，始允同一事業單位企業工會之同意以代。」（本院卷第135頁）及勞動部103年2月6日函釋說明二、三略以：「二、查本會100年11月25日勞動2字第1000091838號函略以：『..三、本案家福股份有限公司屏東分公司勞工如未組織分公司工會，該分公司於家福股份有限公司工會成立....後，如擬實施彈性工作時間等制度，應徵得家福股份有限公司工會同意，尚不得逕據該分公司勞資會議之同意以代。..」（本院卷第133頁）之意旨，可知中央主管機關勞動部對於「經工會同意」之規定，就事業單位各廠場（分公司）而言，係認雇主應經廠場工會或事業單位工會之同意，如事業單位各該廠場（分公司）無廠場工會，亦無事業單位工會時，始得以各該廠場（分公司）之勞資會議同意代之。核其解釋函示意旨與勞基法第32條第1項及第49條第1項但書規定之法規本旨無違，且未對人民增加法律所無之限制，被告援引勞委會100年11月25日函釋（本院卷第135頁）及勞動部103年2月6日函釋內容（本院卷第133頁）為本件論據，自無不合。至於在相同屬性之勞工團體組織情況下，勞基法並無明文規定應如何處理不同層級勞工團體（如事業單位工會與廠場工會、事業單位勞資會議與廠場勞資會議）之同意問題，勞動部基於各廠場有因地制宜之現實需求，乃認宜優先尊重最接近事務領域之廠場勞工團體意見（如廠場工會同意效力應優先於事業單位工會同意效力），並以前揭勞委會100年11月25日函釋為補充解釋，亦屬可採。
6.原告雖另援引勞委會92年函釋：「..有關雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意之規定，係指(一)事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意。(二)事業單位之分支單位實施者，其有工會之分會，且該分會業經工會之許可得單獨對外為意思表示者，經該分會之同意即可。(三)事業單位之分支機構分別舉辦勞資會議者，分支機構勞資會議之決議優先於事業單位勞資會議之決議。」而據以爭執事業場所如無事業場所工會，雇主經事業場所勞資會議同意後，即得延長工時及使女工於深夜時間工作云云。惟查，細究勞動部上開函釋意旨，僅在闡述各廠場實施者與其廠場工會、廠場勞資會議間行使同意權之先後順序關係，工會與其分會之事務權限範圍，以及分支機構（廠場）勞資會議與事業單位勞資會議之決議效力何者優先問題，並未論及如無廠場工會，但有事業單位工會時，雇主可否逕以廠場勞資會議同意取代事業單位工會同意之爭議問題。是以，原告援引該函釋而為有利於己之主張，尚無可採。原告雖又援引最高行政法院105年度判字第165號判決為論據，惟因上開判決並非判例，僅屬個案法律見解，本院並不受其拘束，自亦不足依此而為有利於原告之認定。
7.再查，本件原告企業工會業於100年5月1日成立，原告東興分公司於勞基法91年12月25日修正後欲實施變更工作時間，或於原核備期限(日)屆期後延長工作時或實施女工夜間工作者，依勞委會92年函釋前段但書意旨，均應依修正後之勞基法第32條第1項及第49條第1項規定，重行徵得原告企業工會之同意始得為之。經查，原告東興分公司就此等變更法定工作條件事由並未取得原告企業工會之同意，僅原告東興分公司分別於107年9月27日召開年度第2屆第13次勞資會議就女性同仁夜間工作及延長工作時間事項作成「因業務需要或季節性關係時，公司經員工同意得延長工作時間」及「因公司營運需要，必要時，需安排女性同仁於晚上10點至早上6點之時間內工作」之決議等情，有原告東興分公司會議紀錄（本院卷第49-52頁）附卷可稽。本件被告查獲原告東興分公司於107年間有系爭延長工時及使女性勞工夜間工作之情事，此可由：
⑴原告店經理張閔程於108年1月30日簽認之被告勞動條件
檢查會談紀錄略以「問：請問貴公司是否經工會同意採變形工時？有無送主管機關核備？答：工會未同意採用變形工時、延長工時及女性夜間工。」「問：請問貴公司與勞工約定工作時間為何？答：分早晚班，早班08：
00？16：00 or 17：00，晚班18：00-23：00，休息時間早班為12：00-14：00晚班部分依排班表休息小時。
」「問：請問貴公司有無加班申請制度？若有，其規定為何？答：無加班申請制度，有加班事實即會算加班，超過8小時即立刻算加班。」，此會談紀錄經張閔程及會同檢查之企業工會理事長籃世華簽名確認在案（原處分卷第147頁）。
⑵原告店經理張閔程於108年2月20日簽認之被告勞動條件
檢查會談紀錄略以：「問：為何鍾絜羽於晚上10：00後仍有出勤？答：鍾員當時任職於收銀部門，幾乎每個人都要輪值夜班，並於應徵時就已詢問過本人意願，目前公司仍在與工會協商取得同意女性夜間工作，公司知悉未取得工會同意不得使女性於晚上10:00至早上6:00工作，鍾員於107/8/26、10/30、10/31、11/16等。」「問：107.12.12收銀部門當日加班情況為何？加班費是否已給付？答：鍾員當日是在支援家電處結帳收銀，當日家電處有活動，課長同意鍾員可加班，鍾員也確有加班事實，大約晚間6點時，移動至收銀中心處理點錢、刷卡歸檔等事宜。但因12月份更換系統原因，課長誤為未認列系統仍會算入，但當時系統加班半小時?未計算到。於2/1時已補加班費。」「問：2月份薪資鍾員加班費性質為何？答：鍾員107/12/12及12/13加班共25分鐘（12日加班20分鐘及13日加班5分鐘）2/1給付兩天加班費60元（25500/240X1.34X0.42＝60)。」，會談紀錄亦經張閔程簽名確認，另會同檢查之企業工會理事長籃世華亦於會談紀錄簽註意見「延長工時及女性夜間工作尚未經工會同意」，並簽名確認在案，此有被告勞動條件檢查會談記錄（處分卷第147-153頁）暨抽查勞工名單、出勤紀錄00000000-00000000（原處分卷第167 -286頁）、薪資給付清冊（處分卷第171-176頁）可稽。是原告東興分公司未經原告企業工會同意逕行實施延長工作時間與女性勞工夜間工作之事實，違反勞基法第32條第1項及第49條第1項規定，足以認定。
8.另原告主張其企業工會之會員人數不足以代表原告勞工總人數，反之原告東興分公司之勞資會議係由該分公司員工所直接參與，應較具正當性云云。惟由工會法第4條第1項及第7條規定可知，現行工會法雖規定勞工原則上可自由入會，惟例外為積極保障勞工團結權，並避免企業工會欠缺代表正當性，乃規定企業工會之勞工須強制入會。是以本件原告企業工會之會員人數事實上是否因原告勞工拒絕入會致未符合工會法第7條之規定，僅係原告企業工會是否確實執行工會法第7條規定之問題，並不影響原告企業工會依法具有之代表正當性，故原告上開主張，亦不足採。被告以原處分各處原告80萬元及60萬元罰鍰，共計140萬元罰鍰，並公布原告名稱及負責人姓名，於法有據。
（三）本件原告主觀上難謂無故意、過失：
1.按行政罰法第11條第1項所稱依法令之行為，不予處罰，其所指之「法令」，固包括法律、法規命令、行政規則等一般性、抽象性之規範，亦即其包括有法拘束力之內部法、外部法等。而原告所援引中央主管機關勞委會92年7月16日函釋，雖屬行政程序法第159條規定之行政規則性質，然觀其內容，僅係單純論述各廠場實施者與其廠場工會、廠場勞資會議間行使同意權之先後順序關係，並無法得出該函釋有排除應經事業單位工會同意之意旨。且本件原告行為時，勞動部對於相關爭議，早以勞委會100年11月25日函釋及勞動部103年2月6日函釋，一再明確說明雇主應取得廠場工會或事業單位工會之同意，如事業單位各該廠場（分公司）無廠場工會，亦無事業單位工會時，始得以各該廠場（分公司）之勞資會議同意代之，足使原告明瞭中央主管機關之法律見解並可供其遵循。惟原告仍執勞委會92年7月16日函釋為據，並以其主觀法律見解為爭執，自難謂有正當合理之信賴基礎。另原告所援引之行政法院判決，係針對個案事實所為之判斷，該判決表示之法律上見解，不具有一般法效力，並非前揭條文所指之法令，亦非屬法規或行政處分之變動，故亦無信賴保護原則之適用。從而，原告主張本件應有行政罰法第11條第1項規定及信賴保護原則之適用云云，為不足採。
2.其次，現代國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，依行政罰法第7條第1項規定，固不予處罰。惟審酌原告於76年設立迄今，經營時間長久，且全國各地設有分公司，顯然具有企業經營及勞工管理之專業能力，應能注意勞基法所課予雇主之行政法上義務。而本件違章行為發生前，中央主管機關勞動部早以100年11月25日及103年2月6日函釋詳加說明勞基法第32條第1項及第49條第1項但書規定之意涵。但原告於未取得原告總公司工會同意前，仍逕依東興分公司107年9月27日召開之勞資會議決議結果，使東興分公司女性勞工發生系爭本件延長工時及夜間工作之違法情事，而有違反勞基法第32條第1項及第49條第1項規定之情事，依上所述，足認原告主觀上至少有應注意、能注意而不注意之過失。原告以前揭情詞指稱其主觀上無故意、過失云云，並非可採。
3.按行政罰法及其相關法理如同刑法之適用，可以建構出構成要件該當性、違法性（含有無阻卻違法事由）、有責性或可非難性（含有無阻卻責任事由）三個層次，以檢驗確認行為人是否具備處罰要件，而得予以處罰。關於違法性認識（不法意識），學理上雖有故意理論及罪責理論之別，惟根據行政罰法第8條：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」之規定，可知行政罰法係採取罪責理論之立場，將違法性認識與可非難性相連結，而視為罪責要素。又於行政罰領域內，行為人如欠缺期待可能性，亦可構成「阻卻責任事由」。亦即雖認定行為人有故意或過失，亦具備責任能力，但仍容許有某種「阻卻責任事由」之存在，無期待可能性即屬之，縱行政罰法或其他法律未明文，亦當容許此種「超法定之阻卻責任事由」之存在（司法院釋字第685號解釋林錫堯大法官提出、許宗力大法官加入之協同意見書參照）。換言之，公權力課予人民義務者，依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益，此即所謂行政法上之「期待可能性」原則，是人民對公眾事務負擔義務之界限。
4.原告雖主張其係因法律見解錯誤，欠缺違法性認識，而有期待不可能之超法規阻卻責任事由，應適用行政罰法第8條但書減免處罰規定云云；然查，原告為適用勞基法之行業，本應善盡履行勞基法所課予雇主之行政法上義務，而勞基法第32條第1項及第49條第1項但書已明文規定：「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」之先後順序，且中央主管機關勞動部亦多次以前述函釋詳加說明其意涵，衡諸一般社會通念，責令原告遵守未經工會同意前，不得使所僱用之女性勞工汪員於正常工時外延長工作時間及於深夜時間工作之不作為義務，並不會使原告陷於客觀事實上特別艱難處境，亦不會使其陷入法律上遭究責、義務衝突或法律上不利益地位之窘境，尚難認原告有事實上或法律上之特殊事由，致已無法期待其有合乎義務規範之行為。又參之行政實務上已據勞動部多次以行政函釋表達可資遵行之明確見解，而司法實務判決所表示之法律見解雖尚有歧異，然此應係透過個案判決達成統合司法實務見解之當然過程，且觀原告所持有利於己之個案法律見解，亦非已形成司法實務通說之法律意見，基此，亦難認原告具有相當合理之正當理由，而有無可避免該違法性認識錯誤之特殊事由存在。因之，原告據以主張本件有期待不可能之超法規阻卻責任事由云云，亦非可採。
（四）綜上所述，被告審認原告5年內第5次違反勞基法第32條第1項、第4次違反同法第49條第1項規定，且為資本額達1,000萬元以上之甲類事業單位，依勞基法第79條第1項第1款、第80條之1第1項及裁罰基準行為時第3點、行為時第4點項次26、48、第5點等規定，以原處分各處原告80萬元及60萬元罰鍰，共計140萬元罰鍰，並公布原告名稱及負責人姓名，於法有據，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 黃 莉 莉法 官 張 瑜 鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
書記官 蕭 純 純