臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1644號109年3月26日辯論終結原 告 方云訴訟代理人 吳榮達律師被 告 國防部海軍司令部代 表 人 劉志斌（司令）訴訟代理人 吳偉彬
林慶松上列當事人間慰撫金事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：本件被告代表人於訴訟繫屬中由黃曙光變更為劉志斌，並已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、事實概要：緣原告方云係海軍已故退役士官徐行合（77年4月1日屆齡退伍並支領退休俸，於103年10月13日亡故，下稱徐員）之陸籍配偶，於徐員亡故後，原告多次向被告陳情申請徐員退伍金餘額，並於108年8月30日申請要求徐員退伍金餘額及遺屬一次撫慰金，然原告始終非具本國國籍，僅有居留證，被告復於108年9月11日以國海人管字第1080008253號書函復原告（下稱原處分），因未合於陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）規定而否准其所請。原告不服並認被告應依服役條例規定給予原告遺屬一次撫慰金，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、依陸海空軍軍官士官服役條例第36條規定：「軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金。……前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序依民法第1138條之規定。……」，另依陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定第15點規定：「軍官、士官於支領退休俸、贍養金期間死亡，其遺族申請改支一次撫慰金……（一）遺族申請改支一次撫慰金1.遺族申請（範圍及順序，依民法第一千一百三十八條之規定）……按死亡當時退除給與標準，及服役條例第三十六條第一項規定，計發其應得之一次撫慰金；同一順序遺族如無法達成協議，依個別應繼份金額計算……」，原告方云既係海軍已故退員徐行合之配偶，自係民法第1138條第一順位遺產繼承人，且為前述陸海空軍軍官士官服役條例第36條所規定之遺族範圍及領取一次撫慰金之第一順序權利人。另由於原告之配偶徐行合並無子女，其父母親亦已死亡，其兄弟姊妹是否尚存，原告並不知悉，且無法聯繫，根本不可能有所謂達成協議之情事，原告於是多次向被告請求按配偶身分之應繼分比例給付徐行合死亡後遺族之一次性慰撫金，然均遭被告機關拒絕，原告迫於無奈，乃依行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件給付之訴。
二、關於本件原告起訴請求金額之計算：（37,760＋930）×28（年資自民國38年8月23日入伍算至民國77年4月1日除役，年資共28年即28個基數）×l/2＝544,160元。
三、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1第1項明文規定：「軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起五年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未申請領受者，喪失其權利。」，本件原告既係海軍已故退員徐行合之配偶，則原告自有依首揭臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1第1項規定領取一次撫慰金之權利，要無疑義。至於被告於答辯狀另稱，原告亦曾向被告申請徐員退休俸半數而遭否准，提起行政訴訟已遭駁回者（即鈞院106年度訴字第959號判決），乃係原告向被告請求給付原告之配偶徐行合之月退休俸半數，而遭鈞院以不符合臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1規定（按該臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1係規定……居住大陸地區之遺族或法定受益人，……，不得請領年撫卹金或月撫慰金。），遂以此為由駁回原告之起訴，但本件原告所請求者，乃係一次撫慰金、餘額退伍金，其既符合臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1之規定，原告之請求，自屬有理，被告之答辯，顯屬謬誤之見。
四、關於「遺族一次撫慰金、退休俸餘額、慰撫金三者的法條依據是否都相同？」問題：關於「退休俸餘額」一詞，正確性而言，應更正為「餘額退伍金」，而遺族一次撫慰金與餘額退伍金係屬相同性質，只是在85年12月31曰前舊制上稱為「餘額退伍金」，86年1月1日則稱「一次撫慰金」，兩者是相同性質，此與臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1條文內容所稱之「……餘額退伍金或一次撫慰金」之文義，及陸海空軍軍官士官服役條例第36條規定之「……發給遺族『一次撫慰金』…」之文義，核屬相同，併此說明等情。
五、並聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣伍拾肆萬肆仟壹佰陸拾元整，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、按當時服役條例（91年6月5日修頒）第34條第1項規定，軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間，喪失國籍者及違反國籍法規定者，喪失其領受退休俸或贍養金之權利。又同條例第36條第1項、第3項及第5項規定，軍官、士官於領受退休俸期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金；遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸之半數；支領退休俸、贍養金半數人員，有第34條情形之一者，喪失其領受之權利。次按遺族申請改領之一次撫慰金及餘額退伍金，除居住大陸地區之合法遺族，得依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1規定申領外，均須以具有本國國籍，並領有本國國民身分證者為限，當時適用陸海空軍軍官士官士兵退除給與發放作業規定（101年4月9日修頒）第15點第1款第3目規定甚明。又審諸上開服役條例第34條第1項第1款規定，係以軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間，喪失國籍及違反國籍法為失權要件，可知國家照顧軍士官及其遺族之基本立場，應屬一致，均以具備與國家有忠誠關係之本人及遺族為限，解釋上自應以給與原因發生時具有我國國籍者為限，是依上開服役條例第36條第5項後段之反面規定，無論欲請領遺屬一次撫慰金或改領退休俸半數之遺族，於給與原因發生時，亦需具備我國國籍，始符合上開服役條例照拂軍士官之遺族立法本旨（鈞院98年度訴字第1103號判決可資參照）。再者，原告亦曾向被告申請徐員退休俸半數而遭被告否准，並向鈞院提起行政訴訟，鈞院亦駁回在案（鈞院106年度訴字第959號判決）。基此，原告現改提申請遺屬一次撫慰金，係與前申請退休俸半數同屬一轍。
二、爰此，退除給與屬公法給付之權利，軍官、士官受領退休俸或贍養金、支領退休俸、贍養金半數人員，均係以是否具有我國國籍為能否享有此公法上權益之要件，查原告之配偶徐員係海軍領俸退員，於103年10月13日死亡時，原告並不具我國國籍，此亦為原告所不否認，即於原因發生時，其自無請領徐員遺屬一次撫慰金之權利，被告依上開法令，審認其未檢附具本國國籍證明，以系爭處分否准所請，洵依法所為，並無增設法律所無之限制，更無逾越法令授權，以法所不許之要求，嚴重損害其權益，而率斷作成不當處分，應係原告主觀之歧異見解。至於原告陳述徐員並無子女，其父母親亦已死亡，其兄弟姊妹是否尚存並不知悉，又如何達成協議而應按繼分比例核予遺屬一次撫慰金等語，因原告本非具本國國籍，自無請領資格，何須有上開按繼分比例核予問題？另原告亦曾改採以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26-1條定，多次向被告申請遺屬一次撫慰金部分，囿原告始終未能提供佐證資料，致被告現仍難以審認等語，資為抗辯。
三、並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據兩造提出108年9月11日國海人管字第1080008253號書函（見本院卷第45頁）、戶籍謄本（見本院卷第19頁）、除役令（見本院卷第21頁）、國軍退除役官兵俸金支領憑證（見本院卷第23至24頁）等所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
原告可否依兩岸人民關係條例第26條之1第1項規定，逕提給付訴訟請求被告給付其已故配偶徐員之一次撫慰金及法定利息？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）陸海空軍軍官士官服役條例（91年6月5日修正公布，下同）第34條第1款規定：「軍官、士官於領受退除給與期間，有下列情形之一者，喪失其領受之權利：一、喪失國籍及違反國籍法規定。……」
（二）陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1項、第3項、第5項規定：「（第1項）軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金。其規定如左：一、支領退休俸、贍養金未滿1年者，發給退伍金總額。二、支領退休俸、贍養金1年以上未滿3年者，發給其退伍金餘額。
但退伍金餘額，低於退伍金總額之半數時，仍照半數發給之。三、支領退休俸、贍養金3年以上者，發給其退伍金餘額，並發給相當於同等級之現役人員6個基數之撫慰金；其無餘額者，亦同。……（第3項）遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，並依現役人員標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助費，至父母死亡、配偶死亡或再婚、子女成年時止。但子女雖成年，仍在學就讀或殘障而無謀生能力者，得繼續發給至大學畢業或原因消滅時止。……（第5項）支領退休俸、贍養金半數人員，有第33條情形之一者，停止其領受之權利；有第34條情形之一者，喪失其領受之權利。」
（三）兩岸人民關係條例第26條之1第1項規定：「軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起5年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未申請領受者，喪失其權利。」
二、原告不可依兩岸人民關係條例第26條之1第1項規定，逕提給付訴訟請求被告給付其已故配偶徐員之一次撫慰金及法定利息：
（一）按兩岸人民關係條例第26條之1第1項規定：「軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起5年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關『申請領受』公務人員或軍人保險……餘額退伍金或一次撫慰金，……。逾期未申請領受者，喪失其權利。」，已規定餘額退伍金或一次撫慰金，須以書面向主管機關申請領受，此餘額退伍金或一次撫慰金財產上之給付，顯須經主管機關作成發給之行政處分始能給付，若尚未經行政機關依實體法規定作成發給之行政處分並形式確定，即提起財產給付訴訟，因大陸地區之遺族對主管機關並無「公法上直接給付餘額退伍金或一次撫慰金之請求權」存在，大陸地區之遺族依行政訴訟法第8條所提之給付訴訟，自為無理由。
（二）本件原告雖於108年8月30日申請發給徐員退伍金餘額及遺屬一次撫慰金，然被告已於108年9月11日以原處分予以否准，因原告未提起訴願而形式確定，前揭餘額退伍金或一次撫慰金財產上之給付，尚未經主管機關依實體法規定作成行政處分加以確定，原告對被告並無「公法上直接給付餘額退伍金或一次撫慰金之請求權」存在，則原告於108年10月9日逕依行政訴訟法第8條提起本件給付之訴（見本院第13頁之起訴狀），即為無理由。且因原告就原處分並未提起訴願，於本案審理時，已無法提起合法之課予義務訴，本院自無闡明使原告提起不合法課予義務訴訟之必要，附此敘明。
三、綜上所述，本件原告依行政訴訟法第8條提起給付訴訟，請求被告給付餘額退伍金或一次撫慰金及法定利息，並無公法上之請求權存在，其起訴為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 吳俊螢法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
書記官 李依穎