臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1669號109年1月16日辯論終結原 告 祭祀公業法人臺北市陳悅記訴訟代理人 王泰翔 律師被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲（市長）訴訟代理人 林光彥 律師複代理人 楊蕙謙 律師上列當事人間文化資產保存事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國108年9月4日向被告請求確認被告97年9月26日府都規字第09734247500號函、98年4月24日府都規字第09831045000號函、99年9月6日府都規字第09935172300號函、100年2月9日府都規字第10030374600號函（下合稱原處分）無效，被告以108年9月27日北市都規字第1083084774號函，認原處分仍為有效，原告認至少有不為確答之情形，然原處分是否有效，關乎原告所有之臺北市○○區○○段○○段88、88-1、92-2、92-5、93、93-1、93-2等基地現有容積，對原告法律上利益影響甚鉅，故原告提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告所有之「臺北市○○區○○段○○段88、88-1、92-2、92-5、93、93-1、93-2地號等土地」，其容積是否已合法移轉至「臺北市○○區○○段90-3、90-4、81-3等土地」及「臺北市○○區○○段○○段204-1、205、206、206-1、207、207-1等土地」，對原告是否需依法永久保存基地上之建築物及修復之至為重要，且亦有關原告所有之土地尚有多少容積可供移轉之認定，若原處分仍為有效，將降低原告可供移轉之坪數，亦使原告產生維護建築物完整之義務，故確認原處分是否有效對原告而言具法律上之利益。
（二）最高行政法院105年度判字第638號確定判決，因「系爭古蹟之修復、再利用計畫尚未經審議通過，卻仍以原處分（即臺北市政府97年6月30日府授都規字第09732790100號函，下稱被告97年6月30日函）予以核准，於法即有未合」，將被告97年6月30日函撤銷。原處分均與上開被告97年6月30日函之行政處分移轉之基地相同，均為臺北市○○區○○段○○段88、88-1、92-2、92-5、93、93-1、93-2號之土地，被告亦均於原處分審查過程僅同意備查「三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）古蹟管理維護計畫」，而至今原告亦未提出修復再利用計畫，被告本應依行政程序法第117條之規定自行撤銷，然至今不為確答。而被告之原處分依上開最高行政法院105年度判字第638號確定判決，即欠缺古蹟土地容積移轉辦法中所訂，原告需檢送古蹟修復再利用計畫之法定要件，屬重大明顯瑕疵。是以，原告認原處分有行政訴訟法第111條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」，應為無效之行政處分。
（三）綜上所述，聲明求為判決：
1、確認原處分無效。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）原告並未具體說明原處分如何致其法律上利益受侵害，亦未說明是否得以對被告之確認無效判決除去其所受之侵害，故原告訴請確認被告原處分無效，無即受確認判決的法律上利益。
（二）被告認定三級古蹟陳悅記祖宅（下稱系爭古蹟）之損壞尚未達毀損之程度，無須依古蹟修復及再利用辦法辦理，因此原告申請古蹟土地容積移轉時，原告得依古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款選擇提出古蹟管理維護計畫或古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫。前開事實認定及法律見解雖未獲最高行政法院105年度判字第638號確定判決支持，惟其瑕疵並非重大，亦非明顯，尚須法院實質審查始能知悉，甚至歷經一審、二審、更一審、更一二審、更二審、更二二審、更三審、更三二審共8個審級方能確認確有瑕疵，難謂有重大明顯瑕疵。
（三）最高行政法院105年度判字第638號確定判決係認「不得僅因其法文使用『或』字，即謂無論古蹟有無『因故毀損』，申請人均得自行擇一檢送古蹟維護計畫或古蹟修復、再利用計畫」，其與古蹟土地容積移轉辦法第10條第6款所定「古蹟管理維護計畫『或』古蹟主管機關核定之修復、再利用計畫」之文義不同，尚難謂其依一般具有合理判斷能力者之認識能力，普通社會一般人即可一望即知其瑕疵。
（四）綜上所述，聲明求為判決：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
（一）原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益：
1.按行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」可知，提起確認行政處分違法之訴訟，原告必須有即受確認判決之法律上利益，而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指原告目前所處之不確定法律狀態，若不起訴請求判決予以確認，即將受不利益之效果而言（最高法院107年度判字第257號行政判決參照）。
2.經查：原告所有之臺北市○○區○○段○○段88、88-1、92-2、92-5、93、93-1、93-2地號等7筆土地，其容積是否已合法移轉至「臺北市○○區○○段90-3、90-4、81-3等土地」及「臺北市○○區○○段○○段204-1、205、20
6、206-1、207、207-1等土地」，對原告是否需依法永久保存基地上之建築物及修復之至為重要，且亦有關原告所有之土地尚有多少容積可供移轉之認定，若原處分仍為有效，將降低原告可供移轉之坪數，亦使原告產生維護建築物完整之義務，故原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）原告提起本件確認原處分無效訴訟，為無理由：
1.按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。又行政程序法第111條第7款所謂「重大明顯之瑕疵」，其瑕疵之程度重大一望即知。如果其瑕疵非重大，或非明顯，尚須實質審查始能知悉者，即難指該行政處分為無效。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準；如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性之存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，不令該處分無效（最高行政法院108年度判字第476號判決意旨參照）。
2.經查：本院觀諸原處分內容（見本院卷第25頁至第39頁），業據表明處分機關、主旨、事實、理由及法令依據，已具一般行政處分之要件，並非有行政程序法第111條第1至6款規定行政處分無效之情形。又由其外觀形式，亦無同條第7款所規定其他有重大明顯之瑕疵，原處分並不符合行政程序法第111條各款所定之無效要件，原處分並非無效之行政處分。
3.原告雖主張：原處分依最高行政法院105年度判字第638號判決意旨，即欠缺古蹟土地容積移轉辦法中所訂，原告需檢送古蹟修復再利用計畫之法定要件，屬重大明顯瑕疵云云。惟查：原告（即送出基地所有權人）與訴外人皇翔建設股份有限公司（即接受基地所有權人，下稱「皇翔公司」）共同於97年6月2日向被告申請「三級古蹟陳悅記祖宅」（下稱系爭古蹟）土地容積移轉案，將容積移轉○○○區○○段○○○○○○號土地（下稱「系爭接受基地」），經被告以97年6月30日函核准。訴外人陳應宗及陳泰淞不服，循序提起行政訴訟，經本院98年度訴字第523號判決撤銷內政部98年2月27日內台社字第0970186022號訴願決定（下稱訴願決定）及被告97年6月30日函。被告不服，提起上訴，經最高行政法院100年度判字第2265號判決廢棄上開判決，發回更審，經本院101年度訴更一字第26號判決撤銷訴願決定及被告97年6月30日函。被告及訴外人皇翔公司不服，再提起上訴，復經最高行政法院102年度判字第367號判決廢棄前開判決，發回更審，經本院102年度訴更二字第76號判決駁回訴外人陳應宗及陳泰淞之訴。訴外人陳應宗不服，提起上訴，嗣經最高行政法院104年度判字第541號判決廢棄原判決（訴外人陳應宗上訴部分），發回更審，經本院104年度訴更三字第96號判決將訴願決定及被告97年6月30日函均撤銷。原告及被告均不服，分別提起上訴，嗣經最高行政法院105年度判字第638號判決駁回上訴確定在案，業經本院依職權調閱本院98年度訴字第523號卷宗（含歷審卷）查明屬實，故被告97年6月30日函經最高行政法院105年度判字第638號判決撤銷確定案，係歷經一審、二審、更一審、更一二審、更二審、更二二審、更三審、更三二審共8個審級方能確認其違法，而加以撤銷。次查：原處分雖與上開被告97年6月30日函之行政處分移轉之基地相同，均為臺北市○○區○○段○○段88、88-1、92-2、92-5、93、93-1、93-2號之土地，被告亦均於原處分審查過程僅同意備查「三級古蹟陳悅記祖宅（老師府）古蹟管理維護計畫」，至今原告亦未提出修復再利用計畫，此有被告所屬都巿發展局108年9月27日北巿都規字第1083084774號函附於本院卷可參（見本院卷第41頁至第42頁），惟被告97年6月30日函之違法，尚須法院實質審查始能知悉，甚至歷經一審、二審、更一審、更一二審、更二審、更二二審、更三審、更三二審共8個審級方能確認，業如前述，足見其違法並非重大，亦非明顯；同理，原處分之內容，尚難謂其依一般具有合理判斷能力者之認識能力，普通社會一般人即可一望即知其瑕疵，故原處分之瑕疵尚未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性之存在與否猶存懷疑，揆諸上開最高行政法院判決意旨，基於維持法安定性之必要，不令原處分無效。足見原告之主張，不足採信。
五、綜上所述，原告主張各節，均非可採。原處分並無重大明顯瑕疵，不符行政程序法第111條第7款規定，並非無效行政處分，原告訴請確認原處分無效為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
書記官 陳可欣