臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1671號109年7月23日辯論終結原 告 張琦華訴訟代理人 陳奕安 律師
李昱宗 律師被 告 00000000代 表 人 郭先琛（中將）住同上訴訟代理人 林昇緯被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）住桃園市○○區○○路三林段81號訴訟代理人 黃名正
謝承哲何彥宗（兼送達代收人）上列當事人間有關兵役事務事件，原告不服國防部中華民國108年8 月29日108 年決字第182 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告原係被告國防部電訊發展室（下稱○○○）勤務隊中士副分隊長，於民國101 年9 月5 日入伍，101 年12月14日轉服志願士兵役，103 年8 月29日任下士，自任官之日起服預備役3 年，法定役期至107 年12月29日零時止（扣除自106年7 月10日零時起至107 年11月10日零時止育嬰留職停薪期間，計1 年4 月）。嗣原告因104 年12月9 日營外餐敘後與幹部涉足有女陪侍場所及同年12月15日攜酒入營，被告○○○認業經調查屬實，乃以107 年7 月31日國訊人後字第1070003403號令（下稱系爭懲罰令）分別核予記過1 次及申誡1次之懲罰，嗣因申誡部分已罹於懲處權時效，業經被告○○○自行撤銷在案。原告不服「記過1 次」之處分，經向國防部參謀本部官兵權益保障會及國防部官兵權益保障會提出權保審議及再審議，均遭駁回。旋原告於107 年10月1 日向被告○○○申請志願留營，經被告○○○於107 年11月30日召開志願留營人事評審會（下稱人評會），並決議不同意原告留營，復經該室勤務隊士官督導長陳融達於107 年12月10日以LINE通訊軟體告知原告留營申請未獲核准（下稱107 年12月10日通知）。原告於獲告留營申請遭否准後，於107 年12月12日向被告○○○上呈退伍報告，轉經被告國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）以107 年12月25日國陸人勤字第1070050537號函（下稱系爭退伍處分）核定原告退伍，自107年12月29日零時生效。原告不服上開107 年12月10日通知及系爭退伍處分，以其107 年度留職停薪，應不予辦理考績，惟被告○○○竟以其107 年遭記過1 次之懲罰，該年度考績為乙等，作為否准其留營申請之依據，被告陸軍司令部又無視其已依法申請續服現役，逕自作成系爭退伍處分，該2 處分認事用法均有瑕疵，應予撤銷等情，提起訴願，並請求交付書面作成之否准留營處分、停止訴願程序之進行及到場陳述意見。嗣被告○○○遂以108 年5 月21日國訊人後字第1080002271號令（下稱108 年5 月21日令）否准原告留營之申請，國防部並以108 年度決字第182 號訴願決定為訴願駁回之決定。原告仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
１、關於被告○○○以107 年12月10日通知否准原告志願留營申請部分：
⑴原告向被告○○○申請育嬰留職停薪之期間，係自106 年
7 月10日至107 年11月10日，總計原告107 年未服勤日數為11個月又10日，業已構成陸海空軍軍官士官考績條例（下稱考績條例）第2 條第2 項規定「不予辦理考績」之情事。惟被告○○○不察前情，竟以原告於107 年遭記過1次，該年度考績為乙等為由，以107 年12月10日通知否准原告志願留營之申請，顯然有違陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（下稱留營甄選服役規則）之相關規定，是被告○○○107 年12月10日通知有裁量濫用之瑕疵，應予撤銷。又原告自102 年服役以來，其績等均獲得優等或甲等，且原告於服役期間並無其他受懲罰紀錄，亦符合留營甄選服役規則第3 條第1 項規定之志願留營甄選條件，故就原告申請留營乙事，被告○○○應作成核定之行政處分。
⑵被告○○○於原告申請時仍有補足留營員額之需求，所謂
單位已近乎滿編，尚不得作為是否核准原告留營申請之考量因素。實則，依據原告之個人電子兵籍資料所載，原告績等、思想、品德、績效、才能及學識等項目從未低於甲等；其獎懲紀錄顯示原告歷年來更有累積11次嘉獎、8 點積點（依照獎懲紀錄所載，原告之申誡、記過均已註銷），且原告直屬長官勤務隊隊長即訴外人徐志榮中校亦肯定原告執行任務之表現。從而，在志願留營人數小於需求員額時，或原告之最近考績考核等第或獎勵等第較其他申請志願留營者為優時，被告○○○以其所屬士官階已近乎滿編，並沒有缺員之問題，留營員額亦已滿足，且原告之專長取代及替代性高等為由否准原告申請，其判斷顯有重大瑕疵，應予撤銷。
⑶再者，依處分時（下同）國軍官兵志願留入營服役甄選作
業規定（下稱系爭作業規定）第6 點第4 款第7 目之規定，，被告○○○須舉證說明本件是否有「同階官兵同時申請志願留營之人數在2 人以上而逾越需求員額」及「其他申請志願留營者之最近3 年考績均優於原告」、「其他申請志願留營者與原告考績考核等第相同時，其他申請志願留營者之獎勵等第較優」等情事，惟迄今未見被告○○○就此有進一步說明或舉證。如本件獲留營之其他申請者考績、獎勵等表現較原告為差，或甚至被告○○○根本沒有申請人數逾越需求員額之問題，則被告○○○行使裁量權而否准原告之申請，即有瑕疵。
⑷依原告申請志願留營之人評會107 年11月30日會議紀錄節
本（下稱系爭會議紀錄）之記載，可知人評會之組成成員對原告已有成見，實屬具有迴避之事由而未予迴避，更對被告○○○勤務隊所提出對原告有利之事實均未加考量，其組織是否適法已不無疑慮。甚且，該人評會會議於討論過程，重點聚焦於原告是否認錯、是否提出權保申請，迭經監參官即訴外人林欣怡中校指正勿偏離主題，足證人評會會議做成決議之依據，並非該次所應討論之內容，此目的顯然不正當，更與否准原告留營申請欠缺合理關連，顯係違反不當聯結禁止原則。此外，由國防部政治作戰局官兵權益保障會（下稱權保會）106 年審議字第25、26號決議書之內容，可證原告並無被告○○○所稱涉足有女陪侍場所之行為，相關人士係受上級之壓力，始於調查中為有涉足有女陪侍場所之陳述，是被告○○○陳稱原告不適任之原因並不存在，故就原告申請留營乙事，被告○○○應作成核定之行政處分。
⑸原告對被告○○○107 年12月10日通知不服，於108 年1
月10日（收文日）提起訴願，惟國防部108 年度決字第18
2 號訴願決定之主文與理由中，均未見對被告○○○107年12月10日通知之任何論述，故原告無從得知國防部訴願審議會對於被告○○○107 年12月10日通知之定性為何、是否適法，亦不知被告○○○係依據何等因素以「綜合判斷」原告不適合留營。是以，訴願決定亦有理由不備之違法瑕疵。
２、關於被告○○○108 年5 月21日令部分：⑴被告○○○108 年5 月21日令明示否准原告留營之法律效
果並明揭救濟教示，考諸該函內容及訴願決定書之意旨，該函應為一獨立之行政處分，惟關於原告申請留營乙事，被告○○○早於107 年12月10日前即已作成決定，並於10
7 年12月10日以LINE通知原告，被告○○○竟又以108 年
5 月21日令再對原告為否准處分，惟因原告並未再度提出留營之申請，故被告○○○108 年5 月21日令否准被告留營之處分顯屬違法。
⑵從被告○○○108 年5 月21日令說明一之內容可知，被告
○○○綜合考核是否准許原告續服兵役之因素，有「原告最近1 至3 年考績」乙項。惟原告107 年因申請育嬰留職停薪之故，不予辦理考績，然被告○○○不察前情，仍將原告該年度考績列為乙等，故被告○○○作成108 年5 月21日令否准原告留營之處分所綜合考量之事實（考績乙等）有誤，則其適用法律必定錯誤。況且，對於原告能否留營乙事，被告○○○拖延到原告服役年限期滿近1 年後始作成否准留營之書面處分，且未予原告陳述意見之機會，故對原告程序權之保障亦有重大侵害，是該否准留營處分之合法性顯有疑義，應予撤銷。
３、系爭退伍處分認事用法均有瑕疵，應予撤銷：被告○○○錯誤認定原告於107 年遭記過1 次，故原告10
7 年之年度考績為乙等之事實，而被告陸軍司令部於考量是否作成原告之退伍處分時，本應實質審查原告是否有於
107 年遭記過1 次及107 年之年度考績為乙等、原告是否已合法申請續服兵役、原告是否有不適合續服現役之情形、被告○○○否准原告志願留營之申請是否合法等事實，惟被告陸軍司令部未查明上揭事實，僅依被告○○○107年12月14日國訊人後字第1070005773號函（下稱107 年12月14日函）辦理，即作成系爭退伍處分，是其事實認定與適用法律均有瑕疵，應予撤銷。
（二）聲明：
１、被告○○○107 年12月10日通知撤銷。
２、被告○○○108 年5 月21日令及訴願決定關於駁回原告申請續服兵役部分均撤銷。
３、被告○○○就原告107 年10月1 日志願留營之申請，應作成准許之行政處分。
４、系爭退伍處分及訴願決定關於核定原告退伍部分均撤銷。
三、被告○○○答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
１、原告對被告○○○107 年12月10日通知提起訴願，並要求被告○○○作成書面處分，被告○○○遂依原告之要求及行政程序法第95條第2 項規定，作成否准留營之書面處分。又原告107 年因留職停薪逾6 個月，依考績條例不予辦理考績，故原告107 年並無考績績等評定，是原告就此部分之主張容有誤解。
２、原告於104 年確有涉足有女陪侍場所及攜酒入營之事實，原告並因此受有記過1 次之處分，原告雖依規定循序提起權益保障之救濟，惟均經駁回在案。是以，原告申請志願留營不符合系爭作業規定第6 條第9 項、從事及參與國防安全事務人員安全調查執行要點附表一、國軍人事資料查核運用作業規定第5 點第1 項第2 款第1 目等規定之查核基準，被告○○○否准原告之申請係依法行政，並無違誤。
３、被告○○○乃國內重要軍事情報機關，對於所屬人員之考核，側重於品德節操，且機密情報之外洩通常伴隨酒精與女色，更是忌諱所屬人員涉足有女陪侍之酒店，遑論是攜酒入營。又原告於107 年10月1 日申請志願留營，被告於
107 年11月30日召開人評會，並依相關規定審定原告平時考核紀錄，經查察後發現原告於104 年涉足有女陪侍場所且有攜酒入營之事實，並因此有「記過1 次」之紀錄。況且，被告人員現況，中士階編現比達86.3％、下士階編現比達97.8％，下士符合晉任中士現員計有44員，故已有人員壅塞之情形，經綜合考量任務需要、思想、品德、工作績效等面向，並考量落實擇優留用及以質勝量之要求，決議不同意原告留營。據此，被告○○○依留營甄選服役規則第6 條第2 項及系爭作業規定第6 點第4 款第4 目等規定所賦予被告○○○之裁量權，否准原告志願留營之申請，於法尚無違誤。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、被告陸軍司令部答辯及聲明：
（一）答辯要旨：原告於103 年8 月29日轉服士官初任下士，自該日起服預備士官役3 年，惟原告曾申請育嬰留職（期間106 年07月10日至107 年07月10日及107 年07月10日至107 年11月10日，共計1 年4 月），扣除育嬰留職時間1 年4 月，於10
7 年12月29日屆滿現役年限，被告○○○以原告將屆滿現役年限為由，以107 年12月14日函報被告陸軍司令部辦理原告退伍事宜，被告陸軍司令部於同年月25日以系爭退伍處分核定原告於107 年12月29日退伍，尚與服役條例第4條第1 項、第19條第2 項、第11條、第21條、第23條第1項第1 款、國軍專業志願士兵轉服士官甄選規定第5 點第
1 款、留營甄選服役規則第2 條第1 項第1 款等規定無違。至原告所稱相關懲處、年度考績、是否申請留營與否，均非被告陸軍司令部權責，應由原告原服務機關審核判斷，併此敘明。
（二）聲明：原告之訴駁回。
五、爭點：
（一）被告○○○108 年5 月21日令是否係未經申請而為之行政處分？
（二）人評會之成員是否有應予迴避而未迴避之事由？被告○○○否准原告志願留營之申請，是否適法有據？
（三）被告陸軍司令部以系爭退伍處分核定原告退伍，自107 年12月29日零時生效，是否適法有據？
六、本院之判斷：
（一）前提事實：前揭爭訟概要欄所載之事實，有系爭懲罰令（本院卷第12
7 至129 頁）、國防部參謀本部官兵權益保障會107 年11月30日國參權保字第1070030192號函所檢送之107 年審議字第005 號決議書（下稱參謀本部決議書，本院卷第131至146 頁）、國防部108 年4 月17日國權保會字第1080000114號函所檢送國防部108 年再審字第015 號再審議決議書（下稱國防部再審議決議書，本院卷第149 至156 頁）、系爭退伍處分（本院卷第159 至161 頁）、訴願決定（本院卷第167 至175 頁）、原告個人兵籍資料（本院卷第
177 至179 頁）、被告○○○107 年12月14日函及附件（退除役名冊、原告退伍除役給與申請書、郵局存摺帳戶資料卡、退撫給與人員資料、兵籍表、晉支令、薪資餉單、俸級紀錄表、延誤呈報切結書、退伍報告書及就學就業職訓需求調查表）（本院卷第256 至270 頁）、被告○○○
108 年5 月21日令（本院卷第277 至278 頁）、系爭會議紀錄（本院卷第327 至332 頁）、原告志願留營申請書（訴願卷〈不可閱〉第25頁）在卷可稽，堪信為真實。
（二）應適用之法令及說明：
１、按陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第4 條第
1 項規定：「……預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役……」第11條第1 項規定：「常備軍官、常備士官服現役最少年限，除本條例另有規定外，常備軍官不得少於6 年，常備士官不得少於
4 年，由國防部依軍事需要，於招生時明定之。但留職停薪期間，不列計服現役最少年限期間。」第19條第2 項、第3 項規定：「（第2 項）預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為1 年至5 年，預備士官為1 年至3 年。期滿後，得依軍事需要及其志願，繼續服現役，除有死亡、失蹤、被俘或其他不可歸責於該等人員之事由，經國防部核定不足整年辦理者外，以年為單位，每期最長為3 年。（第3 項）前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」
２、次按依服役條例第19條第3 項規定授權訂定之留營甄選服役規則第2 條第1 項第1 款規定：「志願留營、入營之甄選對象如下：一、志願留營：（一）在營服現役期滿之預備軍官、預備士官。」第3 條規定：「（第1 項）軍官、士官志願留營甄選條件如下：一、體格：合於國軍人員體格分類作業程序之體格編號一或二。二、考績考核：最近
1 至3 年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。但初任官第1 年度考績得為乙上。三、學歷：須符合原軍種、官科、專長、階級及職務之需要。四、智力測驗10
0 分以上。但中華民國95年11月13日修正之條文施行前，已在營軍官、士官之智力測驗達90分者，不在此限。（第
2 項）同官階軍官、士官申請志願留營，如逾越需求員額時，以最近3 年之考績考核等第較優者，優先錄取。如考績考核等第相同，以發布之獎勵較優者為先。」再按系爭作業規定第6 點第4 款第4 目、第7 目規定：「甄選作業應注意事項：……（四）辦理官兵志願留營作業須知：……4.國軍單位辦理審定作業應視任務需要、缺員及兵員獲得狀況、申請人平時考核紀錄（以思想、品德、工作績效及發展潛力相關事項為考核重點）及其最近1 至3 年考績綜合詳核，並依本部審定之留營員額擇優留用後，發布留營命令（副知經管、兵籍資料管理單位與縣市政府兵役單位及縣、市後備指揮部登記），未獲留用者，亦應予審退。……7.同階官兵同時申請志願留營之人數在2 人以上而逾越需求員額者，應以最近3 年之考績考核等第較優者，優先錄取之；考績考核等第相同者，應以獎勵等第較優者，優先錄取之。」
３、復按國家機關擁有高度的人事裁量權，即使在法治國家強調的依法行政原則中，僅需要最寬鬆的授權依據。國家文武職公務員與國家間具有極為緊密的「勤務與忠誠關連」，國家對於相關人員的選拔，即享有高度的「評價特權」，這種高度的人事裁量權，行政法學上常常將之列為「行政保留」範疇（參見司法院釋字第715 號解釋陳新民大法官所提協同意見書）。因此，憲法第18條規定人民有服公職之權利，其旨固在保障人民有依法令從事於公務之權利，而志願役預備軍官及預備士官為軍中基層幹部，係依法定程序選訓、任官，並依國防法等相關法令執行訓練、作戰、後勤、協助災害防救等勤務，自屬憲法第18條所稱之公職，是人民依法令所定方式及程序選擇擔任預備軍官或預備士官以服公職之權利，自應予以保障。然國家機關因選用公職人員而舉辦考選，為達鑑別並選取適當人才之目的，非不得針對其需要而限制應考資格，蓋國軍志願役預備軍官預備士官可合法持有國防武器、裝備，必要時並能用武力執行軍事任務，其個人品德、能力之優劣與國軍戰力之良窳關係至鉅。為確保國軍幹部之素質，維持軍隊指揮監督，於憲法第23條比例原則範圍內，自應尊重主管機關之裁量權（釋字第715 號解釋理由書參照）。本號解釋固係針對國軍招生考選志願役專業預備軍官、預備士官而作成，與本件原告係以現役預備士官身分申請留營之情有所不同，然因許可留營與否，仍應經軍方辦理甄選，非服役年限屆至，即當然得以續行留營，是就甄選取才而言，其擇優功能與招生考選並無不同，前揭解釋意旨非不得於本件參酌援用。據此，服役條例賦予核定權責機關裁量權限，得依整體軍事需要、業務需求、員額及志願留營甄選標準暨申請人本身條件優劣等實質要件予以審查，考量是否同意志願士官服現役期滿後，留營續服現役，以擇優汰劣。易言之，並非符合志願留營之甄選對象及甄選標準者，權責機關皆須核准其志願留營。
（三）關於被告○○○否准原告志願留營申請部分：
１、經查，原告原係被告○○○勤務隊中士副分隊長，於101年9 月5 日入伍，101 年12月14日轉服志願士兵役，103年8 月29日任下士，自任官之日起服預備役3 年，法定役期至107 年12月29日零時止（扣除自106 年7 月10日零時起至107 年11月10日零時止育嬰留職停薪期間，計1 年4月）等情，有系爭退伍處分、被告陸軍司令部107 年12月份退伍除役名冊、核發軍官士官士兵退除給與審定名冊、被告○○○107 年12月14日函檢附陸軍司令部107 年12月份退伍除役名冊、軍官士官士兵支領退伍除役給與申請書、兵籍表附卷可稽（參本院卷第251 至258 頁、第264 至
269 頁）。
２、次查，原告於107 年10月1 日申請留營，被告○○○乃於
107 年11月30日召開人評會，經委員投票表決結果，不同意原告留營，而就上開否准原告志願留營申請之會議結論，嗣由被告所屬之士官督導長陳融達於107 年12月10日以
LIN E 通訊軟體告知原告，原告遂於107 年12月12日申請退除給與，被告○○○並以107 年12月14日函檢附相關資料呈報被告陸軍司令部辦理原告退伍事宜，被告陸軍司令部遂依被告○○○107 年12月14日函於同年月25日以系爭退伍處分核定原告於107 年12月29日退伍。其後，原告乃就被告○○○107 年12月10日通知及系爭退伍處分提起訴願，並依行政程序法第95條第2 項規定請求被告○○○交付否准留營申請之書面處分。被告○○○嗣於訴願期間之
108 年5 月21日作成書面之否准處分等節，亦有系爭申請書、系爭會議紀錄、原告與陳融達LINE之對話紀錄、被告○○○107 年12月14日函及檢附之相關資料、系爭退伍處分、被告○○○108 年5 月21日令、訴願書、補充理由書在卷足憑（參訴願卷〈不可閱〉第25頁、本院卷第327 至
322 頁、第157 頁、第256 至270 頁、第159 至161 頁、第277 至278 頁、訴願卷〈可閱〉第3 至15頁、第129 至
141 頁、第117 至123 頁）。
３、按行政程序法第95條規定：「（第1 項）行政處分除法規另有要式之規定者外，得以書面、言詞或其他方式為之。（第2 項）以書面以外方式所為之行政處分，其相對人或利害關係人有正當理由要求作成書面時，處分機關不得拒絕。」經查，如前所述，被告○○○於107 年11月30日召開人評會並決議否准原告志願留營之申請後，經陳融達於
107 年12月10日以LINE通訊軟體告知原告其留營申請未獲核准，故原告於當日即知悉該否准處分，並於108 年1 月10日就該否准處分提起訴願（參訴願卷〈可閱〉第129 至
141 頁），復依行政程序法第95條第2 項規定請求被告作成書面之行政處分，故被告乃於108 年5 月21日作成書面否准處分。是以，原告主張被告○○○108 年5 月21日令否准原告志願留營之申請，係未經當事人之申請即作成，且未予原告陳述意見之機會，顯屬違法云云，即非可採。又依被告108 年5 月21日令說明之記載，可知被告○○○係依系爭作業規定，並因原告涉及安全調查限制條件，綜合考量後，落實擇優留用及以質勝量之要求，而否准原告留營之申請，經核於法並無不合。另無論係被告107 年12月10日通知或108 年5 月21日令，均係就原告107 年10月
1 日志願留營之申請為否准之處分（以下合稱系爭否准處分），訴願決定亦是就該否准處分為論駁，故並無原告所指理由不備之情形。
４、原告雖主張依系爭會議紀錄，可知人評會之成員對於原告已有成見，且就被告○○○勤務隊所提出對原告有利之事實未加考慮，應予迴避，是其組織是否適法顯有疑慮等語。惟查，依原告109 年7 月13日言詞辯論狀第11頁所載，可知原告所指人評會之成員對伊有成見之依據，主要係針對系爭會議紀錄所載：「人後處處長林宛宣上校：當事人表達後悔是他本人還是貴隊的認知？就我所知他是認為自己沒有錯。」、「政計處處長謝東宏上校：國軍人員權益很重要，如果今天不讓他留營，會不會到時候他又打權保……」、「監參官林欣怡中校：……另外，官兵覺得自己權益受損，本來就可以打權保，這是他們的權利，但我們今天是針對『甲○○是否可留營做討論』，請各位委員不要偏離主題」等語（參本院卷第491 頁、第327 至332 頁）。而查，揆諸系爭會議紀錄所載，勤務隊隊長徐志榮雖認原告於107 年11月10日復職後任調度班長乙職，表示知道自己之前做錯事很後悔及抱歉，復職回來後有以更認真、更負責之態度在執行任務等語，惟因原告前曾就系爭懲罰令關於記過1 次部分提出權保審議及再審議，並否認其有於104 年12月9 日涉足有女陪侍場所（詳如後述），故人後處處長林宛宣上校上開說詞不過係再次確認原告之態度而已，尚難遽認林宛宣上校對原告即有成見。何況，政計處處長謝東宏上校在上開會議表示倘准許原告留營，有無違反規定時，人後處處長林宛宣乃稱原告係符合留營甄選服役規則第3 條之規定，惟依系爭作業規定，國軍單位辦理審定作業應視任務需要、缺員及兵員獲得狀況、申請人平時考核紀錄（以思想、品德、工作績效及發展潛力相關事項為考核重點）及其最近1 至3 年考績綜合詳核，所以各委員才需要在這邊討論等語，而監參官林欣怡中校並再就上開規定加以說明。之後人評會乃再就缺員需求加以確認，林宛宣上校則稱：本室中士階編現比86.3％，下士階編現比97.8％，下士符合晉任中士現員計44員，已出現晉升壅塞之情形等語（參本院卷第330 頁）。另監參官林欣怡中校並說明依國防部部令，凡單位違反酒駕、吸毒、貪瀆及性別分際等，涉犯品德不當人員，貫徹嚴考核、嚴淘汰制度，落實留優汰劣原則，經保防官調查，原告「涉及安全調查限制條件」，違失行為係原告於104 年12月9日涉足有女陪侍場所（傳播妹、酒店妹），建議各委員將保防官查核結果納入考量等情。是以，無論係林宛宣或林欣怡之說明，僅是將客觀事實，即原告雖符合留營標準，但仍應視任務需要、缺員及兵員獲得狀況、申請人平時考核紀錄及其最近1 至3 年考績綜合詳核暨原告曾涉及安全調查限制條件等加以說明而已。至謝東宏上校固陳稱：國軍人員權益很重要，如果今天不讓他留營，會不會到時候他又打權保等語，惟業經林欣怡指正此非該次會議所應考量之因素。是以，從其等之說詞，難認該等人評會之成員對原告有所成見，而應予迴避，更無任何不當之聯結，故原告質疑人評會成員有應迴避而未迴避之事由，其組織顯有疑慮，且人評會之結論亦違反不當聯結禁止原則等語，洵非可採。
５、原告另稱：原告107 年度有不予辦理考績之情事，詎被告○○○竟以原告107 年遭記過1 次、該年度之考績為乙等為據，對原告申請志願留營為否准處分，其適用法律顯有瑕疵等語。然查，系爭會議紀錄業已記載通資處處長黃崇益上校表示：原告107 年8 月3 日核予記過1 次處分，10
7 年因未連續服勤6 個月為不予考績，在107 年考績上無法反應原告之考核，原告既有犯錯之事實，不能因為原告為不予考績，而忽略原告犯錯之事實等語（參本院卷第33
1 頁），顯見人評會明確清楚原告107 年度有不予辦理考績之情事，並未誤認原告107 年度之考績為乙等而據此為否准原告志願留營之申請，是原告此部分之主張，顯有誤會，並無足採。
６、原告固又否認其有於104 年12月9 日涉足有女陪侍場所云云。但查，原告因104 年12月9 日營外餐敘後與幹部涉足有女陪侍場所及同年12月15日攜酒入營，被告○○○認業經調查屬實，乃以系爭懲罰令分別核予記過1 次及申誡1次之懲罰，嗣因申誡部分已罹於懲處權時效，業經被告○○○自行撤銷在案。至關於原告不服記過1 次之處分，經向國防部參謀本部官兵權益保障會及國防部官兵權益保障會提出權保審議及再審議，均遭駁回等情，有行政調查報告、系爭懲罰令、國防部參謀本部決議書、國防部再審議決議書（參本院卷第310 至317 頁、第127 至129 頁、第
132 至146 頁、第319 至326 頁）在卷可佐。又揆諸前揭行政調查報告所載，業已記載訪談劉士銘上士、楊璨綸下士之洽談紀要，其等除陳述原告前往桃園車站中華路錢櫃
KTV 及在錢櫃KTV 內傳播妹如何進入KTV 包廂內之過程外，並敘明其等於離開錢櫃KTV 後續攤前往桃園市中壢區水漾蝴蝶招待會所並叫酒店妹之事實。另前揭行政調查報告亦記載原告自承於104 年12月9 日參加勤務隊於稻香村之餐敘後，由時任謝俊彬中校及林勝偉上士提議要去桃園中華路錢櫃KTV ，後來由劉士銘上士開車載伊、謝俊彬中校、林勝偉上士、楊璨綸下士等5 人前往錢櫃KTV ，到了之後傳播經紀有來問要不要小姐，伊記得大家都沒有回話，過了10分鐘左右，有3 至4 位伊不認識之女性友人進來包廂，該3 至4 位女性友人不排除是傳播妹或林勝偉上士之友人，至於中壢蝴蝶酒店毫無印象等情，該行政調查報告乃依據劉士銘上士、楊璨綸下士之說詞，認定原告確有涉足有女陪侍場所之情事，並經被告○○○予以記過1 次之懲罰，原告雖就系爭懲罰令提出權保審議及再審議，惟亦均遭駁回而確定。因此，人評會審定原告志願留營之申請時，將原告涉足有女陪侍場所之事實考量在內，難認有何裁量濫用之判斷瑕疵情形。至國防部政治作戰局權保會10
6 年審議字第25、26號決議書（參本院卷第104 至108 頁）關於原告是否涉足有女陪侍場所乙節，乃認被告○○○將KTV 定義為肇生危安場所，恐遭為懲罰而懲罰之非議，並非肯認原告並未涉足有女陪侍場所之事實，故原告據此主張上開決議書之內容已足證明原告並無被告○○○所稱涉足有女陪侍場所之行為云云，委無足採。再者，被告○○○既認原告符合留營標準，僅因考量原告涉及104 年12月9 日營外餐敘後與幹部涉足有女陪侍場所，曾被處罰記過1 次之事實及該室人員現況，中士階編現比達86.3％，下士階編現比達97.8％，下士符合晉任中士現員計有44員，已有人員壅塞之情形（參本院卷第330 頁）等情，而否准原告志願留營之申請，故被告○○○自無庸再舉證說明本件是否有「同階官兵同時申請志願留營之人數在2 人以上而逾越需求員額」及「其他申請志願留營者之最近3 年考績均優於原告」、「其他申請志願留營者與原告考績考核等第相同時，其他申請志願留營者之獎勵等第較優」等情事，是原告主張被告○○○應就此部分為舉證，亦無足取。
（四）關於被告陸軍司令部作成之系爭退伍處分部分：經查，原告於107 年12月29日屆滿現役年限，其雖於107年10月1 日為志願留營之申請，然經被告○○○於107 年11月30日召開人評會決議不同意原告留營，經陳融達於10
7 年12月10日以LINE通訊軟體通知原告後，原告遂於107年12月12日申請退除給與，被告○○○並以107 年12月14日函檢附相關資料呈報被告陸軍司令部辦理原告退伍事宜等情，業如前述。準此，被告陸軍司令部依被告○○○10
7 年12月14日函於同年月25日以系爭退伍處分核定原告於
107 年12月29日退伍，經核與前揭服役條例第4 條第1 項、第11條、第19條第2 項之規定尚無不合。原告仍執其主觀認定系爭否准處分為違法之事由，續以爭執被告陸軍司令部所為之系爭退伍處分認定事實與適用法律均有瑕疵，應予撤銷云云，洵非可採。
（五）綜上所述，被告○○○考量原告涉足有女陪侍場所，曾被處罰記過1 次之事實及該室人員現況已有人員壅塞之情形等情，而否准原告志願留營之申請，被告陸軍司令部並以系爭退伍處分核定原告於107 年12月29日退伍，經核於法相合。原告訴請撤銷，均無理由。
（六）本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料暨原告聲請訊問證人陳融達（參本院卷第367 頁），經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、結論：原告訴請判決如聲明所示，均無理由，應予駁回。訴訟費用由原告負擔。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 李明益法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 9 月 7 日
書記官 張正清