臺北高等行政法院裁定
108年度訴字第1711號109年2月20日辯論終結原 告 吳政雄
陳寶秀吳怡璇童月鶴共 同訴訟代理人 張金盛 律師被 告 財政部國有財產署北區分署代 表 人 郭曉蓉（分署長）訴訟代理人 吳嘉榮 律師上列當事人間回復原狀事件，原告不服財政部中華民國108年10月17日台財法字第10813936960號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、事實概要：
(一)整編後之臺北市○○區○○段四小段81、76、70、71地號及新安段三小段54、55、56、173、174地號等土地（下稱系爭土地，整編前○○○區○○段山子後小段186、188、189、189-2、190地號），原為訴外人吳萬榮所有，吳萬榮於日本昭和19年（即民國33年）間，以系爭土地於昭和18年10月14日（即32年10月14日）遭其父親吳建喜盜賣予日本人阿部伊三郎為由，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起塗銷登記訴訟，並於同年7月18日（即33年7月18日）辦理豫告登記（日據時期用語，即預告登記）。訴訟中吳萬榮死亡，由其繼承人吳載森（吳載森於104年11月13日死亡，繼承人為吳政雄、童月鶴）、吳政雄、吳載松（89年間死亡，繼承人為吳載森、吳政雄）、吳載智（87年間死亡，繼承人為陳寶秀、吳怡璇）等4人（下稱吳載松等4人）承受訴訟，經臺北地院於36年4月29日以33年度易字第297號判決吳載松等4人勝訴。渠等嗣於37年1月26日持上開判決至臺北市士林地政事務所（改制前為陽明山管理局地政事務所，下稱士林地政所）申請辦理塗銷昭和18年10月14日所為第11186號所有權移轉登記時，該所未依判決主文塗銷該所有權移轉登記，反塗銷吳萬榮於昭和19年7月18日所為第8602號預告登記。
(二)臺灣光復後，吳載松等人向接管日產之臺灣省政府申請發還系爭土地，臺灣省政府以臺北地院審理上開塗銷登記訴訟時，該日籍被告阿部伊三郎已遣返日本，惟法院未通知日產管理機關承受訴訟，僅依一造辯論判決塗銷登記，判決效力是否拘束日產管理機關仍有疑義；為俾情法兩全，臺灣省公產管理處於審議委員會41年3月19日議字第942號審議時，提議由吳載松等人清償阿部伊三郎所出賣價後，准予將系爭土地發還。臺灣省政府遂於41年11月3日以41府財產字第105640號公告（下稱41年11月3日公告）：「本案土地應由吳載松等清償賣價後准予發還」，吳載松等4人乃清償賣價新臺幣（下同）12,626元，並於47年4月29日就系爭土地總登記為所有權人，應有部分各1/4（嗣吳政雄移轉部分共有權予訴外人陳金澤）。
(三)惟財政部國有財產署（改制前為國有財產局）嗣發現系爭土地於臺灣光復時，仍登記為日人阿部伊三郎所有，性質屬日產，國家自得本於戰勝國權力作用接收，基於系爭土地所有權作用，起訴請求陳金澤及吳載松等4人塗銷系爭土地所有權登記，並獲勝訴確定（臺北地院63年度訴字第2671號、臺灣高等法院〔下稱高院〕63年度上字第1973號、最高法院64年度台上字第2617號、高院65年度上更一字第7號及最高法院66年度台上字第893號民事判決）。上開47年4月29日所有權總登記因此於68年2月16日經塗銷，並於同年3月16日重為土地總登記，登記所有權人為中華民國，管理機關為被告，69年6月9日管理機關變更登記為臺北市政府工務局公園路燈工程管理處（下稱北市公園處）。
(四)嗣於92年間，吳載森、陳寶秀、吳怡璇、吳政雄（下稱吳載森等4人）依民法第767條規定，起訴請求被上訴人回復所有權，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）92年度重訴字第88號、高院93年度重上字第321號及最高法院94年度台上字第754號民事判決駁回其訴及上訴確定。其後：
1.吳載森等4人再以士林地政所為被告，向本院起訴請求確認37年1月26日塗銷預告登記、68年2月16日塗銷所有權移轉登記、69年6月9日登記所有權人為中華民國，管理者為北市公園處等處分無效，前經本院94年度訴字第2167號判決及最高行政法院97年度裁字第2319號裁定駁回其訴及上訴確定。
2.吳載森等4人復以士林地政所及被告為對造，另向本院訴請塗銷並請求回復33年7月18日預告登記，同時移轉登記為吳載森等4人所有，併同主張所有權既經判決塗銷，當時系爭土地管理機關即臺灣土地銀行公產代管部所收取對價即有不當得利，嗣該項業務由被告接辦，自應由被告退還吳載森等4人所付對價，即相當於土地價額新臺幣（下同）1,502,350,882元（依系爭土地公告現值計算）等行政訴訟。關於請求就系爭土地塗銷並回復33年7月18日預告登記，同時移轉登記為吳載森等4人所有部分，前經本院97年度訴字第1875號及最高行政法院99年度判字第1103號判決駁回其訴及上訴確定。至請求被告給付1,502,350,882元及其利息部分，本院以純屬私權爭執為由，以97年度訴字第1875號裁定移送臺北地院，經吳載森等4人提起抗告，最高行政法院以98年度裁字第3190號裁定廢棄前開裁定後，經本院99年度訴更一字第4號，因時效消滅為由判決駁回，復經最高行政法院100年度裁字第2791號裁定駁回其上訴確定（以上合稱前確定事件）。
3.吳載森等4人復以被告為對造，向本院提起行政訴訟，主張臺北地院63年度訴字第2671號判決否認臺灣省政府41年11月3日公告之效力，違法塗銷系爭土地之所有權登記，而有再為執行上開公告之必要，前經本院101年度訴字第1279號判決及最高行政法院102年度判字第680號判決審理結果，除將有關私權爭議事項即確認系爭土地權屬、塗銷68年2月12日所為總登記，及償還相當於系爭土地價額之1,784,753,389元，並應按年給付吳載森等4人46,716,129元之相當於租金之不當得利損害金部分，裁定移送臺北地院審理外，就請求確認臺灣省政府41年11月3日公告之公法上法律關係及執行上開公告之部分，以吳載森等4人欠缺即受確認判決之法律上利益，判決駁回渠等之訴及其上訴。
4.吳載森等4人猶未甘服，復以被告為對造，向本院提起行政訴訟，主張臺灣省政府41年11月3日公告為行政契約而非屬行政處分，臺北地院63年度訴字第2671號判決不能與行政契約並存，而起訴並聲明：(1)先位聲明：①請求確認臺灣省政府41年11月3日公告附表之土地由吳載松等清償賣價後准予發還所彰顯之行政契約公法上法律關係存在。②請求確認附表土地所有權為吳載森等4人所有（此部分聲明，經本院認定無審判權，另以103年度訴字第1036號裁定移送士林地院，經該院以106年度訴字第1589號判決原告就確認系爭54、55、56地號土地所有權存在之訴駁回，為高院107年度上字第1102號駁回上訴，目前在最高法院審理中）。被告應塗銷附表土地於68年2月12日之總登記。(2)備位聲明1：①請求確認臺灣省政府41年11月3日公告附表之土地由吳載松等清償賣價後准予發還所彰顯之行政契約公法上法律關係有效存在。②被告應給付吳載森等4人2,079,298,360元正，並自起訴狀副本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(3)備位聲明2：①請求確認臺灣省政府41年11月3日公告附表之土地由吳載松等清償賣價後准予發還所彰顯之行政契約公法上法律關係有效存在。②請求確認附表土地所有權為吳載森等4人所有（此部分聲明，本院核認無審判權，另以103年度訴字第1036號裁定移送士林地院，經審理結果如上）。③被告應按年給付吳載森等4人46,716,129元正。(4)備位聲明3：請求確認臺灣省政府41年11月3日公告附表之土地由吳載松等清償賣價後准予發還所彰顯之行政契約公法上法律關係有效存在。嗣經本院103年度訴字第1036號判決及最高行政法院104年度判字第235號判決、104年度裁字第833號裁定，駁回吳載森等4人之訴及上訴、抗告。
5.吳載森等4人再向本院以被告為對造起訴，聲明應塗銷系爭土地於68年2月12日收件之總登記，本院審理期間吳載森死亡，由其繼承人吳政雄、童月鶴承受訴訟，嗣經本法院104年度訴字第1438號判決駁回，陳寶秀、吳怡璇、吳政雄、童月鶴（下稱吳政雄等4人，即本件原告）不服，提起上訴，經最高行政法院105年度判字第303號判決廢棄發回本院，變更聲明並主張因68年3月16日之土地總登記，有無效原因，訴請塗銷，亦經本院105年度訴更一字第55號及最高行政法院106年度判字第394號判決駁回其訴及上訴。
(五)原告於108年4月19日繕具申請書，向被告主張略以：41年11月3日公告迄今仍有效存在，如被告願撤銷該公告之行政處分，原告願同意被告撤銷，並同意以繳清之系爭土地價款12,626元按公告現值計算金額1,651,190,692元解決等語。復被告以108年6月25日台財產北接字第10830014520號函（下稱系爭108年6月25日函）復略以：「……有關吳政雄君等與本署間請求確認所有權存在事件，業經高院107年度上字第1102號民事判決吳君之上訴駁回終審在案。至台端陳請返還價款事宜，因已罹於時效……建請逕循司法程序訴請審理。」等語。原告不服該函，提起訴願，遭訴願不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
(一)被告未撤銷41年11月3日公告，訴訟塗銷系爭土地所有權登記，未處理吳載松等人所付之贖回價金及孳息、所繳20年稅款，依行政程序法第110條第3項規定行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，且最高行政法院98年度裁字第3190號裁定意旨：「……原處分已執行完畢……未撤銷……總登記為國有……所涉如何回復原狀事宜，應屬公法爭議。」故本件原告係依41年11月3日公告為請求權，訴訟標的請求回復原狀。而如何回復原狀其方法有二，一為回復原告之所有權，二為合意撤銷或廢止行政處分，或依職權廢止行政處分，返還所付贖回賣價及孳息。而回復原狀被告應支付原告自47年4月29日迄今依民法第958條、第69條、第70條、第179條、土地法第97條第1項、平均地權條例第16條及最高法院49年台上字第1230號判例計算之孳息以60年計算總計2,152,985,449元。返還45年4月22日所付贖回賣價12,626元，依45年4月商銀放款利率21.6％計算，迄今複利（類似自動轉期之定期存單）63年，每月複利總計為5,044,957,355元，此為先位聲明請求之金額。每年複利總計為2,831,920,165元，此為備位聲明請求之金額。
(二)原告於108年4月19日申請被告應解決41年11月3日公告之行政處分迄今仍有效存在相關事宜，並於說明欄三表示請求合意撤銷及廢止（此無法律上依據），再據以回復原狀，此乃訴願法第2條第1項請求作為之事項，即行政訴訟法第5條第1項前段所規定之事項。被告應作為而不作為，原告依訴願法第2條第1項後段提起訴願後，被告仍不作為，依行政訴訟法第5條第1項後段規定，原告得向行政法院提起課予義務訴訟，並依行政訴訟法第7條規定合併請求財產上之給付。被告108年6月25日函載明：「……台端陳情返還價款事宜，因已罹於時效……建請逕循司法程序訴請審理。」顯為駁回之行政處分，訴願決定書謂上揭函件係觀念通知，非行政處分，非屬訴願法第3條第1項之行政處分，依訴願法第77條第8款規定，應為不受理決定云云，與事實不符。況依上揭所陳，原告係依訴願法第2條第1項請求作為，訴願決定書就此似故意不審酌，原告自得依行政訴訟法第5條第1項後段提起本件訴訟。
(三)並聲明：1.先位聲明：①訴願決定及系爭108年6月25日函均撤銷。②被告應撤銷或廢止臺灣省政府41年11月3日公告，同時給付原告5,044,957,355元正，並自起訴狀繕本108年10月25日送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡備位聲明：①訴願決定及系爭108年6月25日函均撤銷。
②被告應撤銷或廢止臺灣省政府41年11月3日公告，同時給付原告2,831,920,165元正，並自起訴狀繕本108年10月25日送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（本院卷第573-574頁）
三、被告抗辯略以：
(一)原告主張系爭土地經41年11月3日公告後，吳載松等4人固已清償賣價12,626元，並於47年4月29日就系爭土地總登記為所有權人，惟被告與其等4人間因國家基於戰勝國之權力作用接收系爭土地而發生之爭議，歷經民事及行政訴訟結果，認定吳載智等4人應塗銷系爭土地於47年4月29日所為之所有權移轉登記，確認系爭土地為國家依權力作用接收而屬中華民國所有，且吳載智等4人已履行41年11月3日公告所設定之負擔即清償原賣價，系爭土地於47年間辦妥移轉登記，該附負擔之行政處分內容即已實現，而被告在上開行政處分未撤銷之情形下，另行訴請民事法院塗銷吳載智等4人所有權登記，並於68年3月16日將系爭土地登記為中華民國所有，改變系爭土地所有權屬，係基於兩造間就系爭土地私權爭議之判決結果。至原告請求返還渠等已履行的金錢給付，雖因塗銷土地所有權登記確定判決其等4人應塗銷系爭土地之所有權移轉登記及辦竣系爭土地登記國有，而失其對價性，惟其清償賣價的公法上請求權，自系爭土地所有權登記於68年2月16日被塗銷時起即得請求，顯然已因時效完成而消滅，此部分並經前行政訴訟事件判決確定在案。
(二)承上，姑不問41年11月3日公告決定及其附負擔已完全實現，而不符行政程序法第128條規定申請撤銷、廢止或變更之要件。退步言之，縱令原告得申請撤銷，惟上開公告決定前於41年11月3日公告期滿迄今已逾66年有餘，顯已逾申請撤銷之法定期間，要無疑義。是以，被告於原告逾申請撤銷法定期間之情形下，就原告108年4月19日願以同意被告撤銷臺灣省政府41年11月3日公告行政處分之方式，據為請求返還已付價款之申請，以108年6月25日函覆，係就高院107年上字第1102號民事判決結果為通知，並未影響原告之權利及利益。是訴願決定認被告108年6月25日函性質僅屬事實陳述，屬觀念通知，並非本於行政機關而對人民所為發生法律效果之單方行政行為，原告請求返還價款，性質上屬私權紛爭，應另循普通法院訴請審理，並無違背法令之處。
(三)並聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
(一)按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第5條及第107條第1項第10款分別定有明文。所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。又行政訴訟法第5條規定之「課予義務訴訟」以有「依法申請之案件」存在為要件。所謂「依法申請之案件」係指人民依據個別法令之規定，有向該管機關請求就某一特定具體事件作成行政處分，或應為特定內容行政處分之權利而言；而所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。倘法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利者，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答覆，對於該人民之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。準此，提起課予義務訴訟須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，否則其起訴即屬不合法（最高行政法院103年度裁字第1719號裁定意旨可資參照）。
(二)查本件原告於108年4月19日請求被告與原告合意撤銷41年11月3日公告（本院卷第19、85、89、546頁起訴狀、公告、申請書、筆錄），經被告以108年6月25日函回復略以：「……有關吳政雄君等與本署間請求確認所有權存在事件，業經高院107年度上字第1102號民事判決吳君之上訴駁回終審在案。至台端陳請返還價款事宜，因已罹於時效……建請逕循司法程序訴請審理。」等語，原告並表明其係提起課予義務訴訟，屬依行政訴訟法第5條請求被告應作為事項等語（本院卷第19、544頁），經本院探詢原告所主張之依法申請權利依據為何，陳稱：非依行政程序法第128條主張程序重開，亦非依照行政程序法相關條文為依據等語（本院卷第544、546頁）。是以，原告請求被告與其合意撤銷41年11月3日公告，並非基於個別法令規定而賦予其請求撤銷41年11月3日公告之公法上請求權，則原告之申請並非屬於「依法申請之案件」，被告以108年6月25日函回復，僅係在說明原告對被告提起之前民事事件判決結果及就原告請求給付金錢所為建議，並非對其之請求權有所准駁，應屬單純事實之敘述及理由之說明，既不因該項敘述或說明而生任何法律上效果，自非屬行政處分，訴願機關依訴願法第77條第8款規定，自程序上為不受理決定，尚無不合。
(三)次查，原告起訴主張雖也請求被告合意或依職權廢止41年11月3日公告云云（本院卷第19、546頁），惟關於請求被告與其合意廢止部分，同前說明，亦非基於個別法令規定而賦予其公法上請求權。至於不論行政機關依職權撤銷或廢止行政處分，係規定在行政程序法第117、122及123條，分別為：
「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……」「非授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。……」「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：……」均僅賦予行政機關就違法或合法行政處分得自為撤銷或廢止之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。是原告如依上開規定請求行政機關作成撤銷違法行政處分或廢止合法行政處分，性質上僅係促使行政機關即被告為職權之發動，而被告對該請求之答覆，仍非行政處分，縱行政機關未依請求發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。從而，本件原告提起課予義務訴訟，並為訴願決定及原處分撤銷及被告應撤銷或廢止41年11月3日公告之行政處分之聲明，自屬欠缺訴訟要件，屬於行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正之情形，為不合法，裁定駁回之。
(四)次按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」為行政訴訟法第7條所明定。而行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決意旨參照）。查原告主張以41年11月3日公告為請求權，因撤銷或廢止41年11月3日公告始能回復原狀而請求返還所付系爭土地賣價暨孳息，訴訟標的為請求回復原狀，併依行政訴訟法第7條規定合併請求財產給付等語（本院卷第19、5
43、544、545頁），惟原告前開請求撤銷或廢止41年11月3日公告部分，並不合法，而無所據，未經本院實體審究且為勝訴之判決，則其再據此請求回復原狀，亦失所據，依上開說明，其合併提起財產上給付之請求，亦應併予駁回。
(五)況查，原告同基於爭執41年11月3日公告之效力，及公法上不當得利請求回復原狀即返還所付系爭土地賣價及遲延利息，業經前確定事件之本院99年度訴更一字第4號判決認其公法上請求權因時效完成而消滅予以駁回，業為最高行政法院100年度裁字第2791號裁定駁回其上訴確定（本院卷第269-303頁），且系爭土地所有人吳載森死亡後已由本件原告吳政雄及童月鶴繼承，經依職權調取本院105年度訴更一字第55號（含104年度訴字第1438號卷）查閱屬實。依行政訴訟法第213條規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」第214條第1項規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」第107條第1項第9款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……九、訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者……。」因訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，以明確原告請求法院審判的範圍，所以行政訴訟法第105條第1項第3款規定，起訴之程式應以訴狀表明訴訟標的及其原因事實。據此，判斷既判力之客觀範圍時，是依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬於確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束（最高行政法院108年度裁字第710號裁定意旨參照）。則本件原告主張依前確定事件中之最高行政法院98年度裁字第3190號裁定認回復原狀係公法爭議而請求回復原狀，並依不當得利計算返還系爭土地賣價及孳息等語（本院卷第19、543、545、
546、575頁），係基於爭執41年11月3日公告效力之同一原因事實而請求公法上回復原狀之訴訟標的法律關係，僅本件訴之聲明請求範圍相較前確定事件因計算而增加，參照前開說明，仍屬同一事件，基於一事不再理原則，原告不得就同一法律關係更行起訴。惟原告卻就同一事件復提本件關於回復原狀之金錢給付（含遲延利息）訴訟，顯非合法，且無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第9款規定，也應以裁定駁回之。
五、綜上所述，本件原告之訴不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第9款、第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 吳 坤 芳法 官 羅 月 君上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
書記官 陳 又 慈