臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1715號110年3月25日辯論終結原 告 張台鳳訴訟代理人 涂惠民 律師被 告 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 李冠德（大隊長）訴訟代理人 曾三展（兼送達代收人）
魏佳瑄陳志榮上列當事人間違章建築事件，原告不服新北市政府中華民國108年8月26日（案號：0000000000號）及108年8月23日（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：未經辦理建物第一次所有權登記之門牌號碼新北市○○區○○路○○○號1樓、2樓及鄰旁等建築物，前為原告之父張葱所興建(坐落基地即新北市○○區○○段○○○號土地屬國有土地），張葱於民國82年12月7日死亡後，原告為其繼承人之一（其他繼承人尚有原告母親楊蘭芳、張泉鳳、張定藩、張穗鳳），被告於108年4月10日前往現場勘查後，1.以108年4月30日新北拆認二字第1083188521號違章建築認定通知書（下稱系爭521通知書，其上原違建類別係經勾選為增建，嗣經被告依行政程序法第101條規定，以109年9月11日新北拆認二字第1093268864號函《下稱系爭更正函》更正違建類別為新建，二者下合稱原處分1）認定：前開建物1樓除經被告以下述原處分2列為1樓增建者(即靠平等街該側者）外，1樓其餘部分〈下稱系爭建物1，面積共約180平方公尺，確切認定應拆除範圍詳如後附之附圖，原處分列載為「新北市○○區○○段○○○號（約○○路000號）（1樓）」〉初始新建造時（原告主張於43年間新建造），原告之父張葱即違反建築法第25條第1項規定，未申經主管建築機關審查許可並發給執照；2.以108年4月30日新北拆認二字第1083188522號違章建築認定通知書（下稱原處分2，與原處分1下合稱原處分）認定：系爭建物1樓靠平等街該側之建物（下稱1樓增建部分，確切認定應拆除範圍詳如後附之附圖所示1樓右側部分，），及2樓建物（下稱2樓建物，確切認定應拆除範圍詳如後附之附圖所示2樓部分，與前述1樓增建部分下合稱系爭建物2，二者面積共約60平方公尺，與系爭建物1則下合稱系爭建物），於增建時（被告以其中1樓增建部分係於108年2月1日至4月18日所增建完成，2樓建物則係於101年8月至103年1月間所增建）亦違反建築法第25條規定，未申經主管建築機關審查許可並發給執照即為增建，並基於原告目前為系爭建物之處分權人，且均以系爭建物屬依法不得補辦建築執照手續之實質違建，應予拆除，遂依同法第86條第1款暨違章建築處理辦法第5條等規定，命原告應於文到次日起5日內自行拆除，及告知逾期未拆除，被告將強制拆除之旨（嗣被告亦曾先後以108年4月30日新北拆拆一字第1083184987號《本院卷1第419頁》、第0000000000號《本院卷1第427頁》違章建築拆除時間通知單，告知原告所排定擬執行拆除之時間）。原告不服原處分，遞經新北市政府分別駁回訴願（原處分1為108年8月26日0000000000號訴願決定、原處分2為108年8月23日0000000000號訴願決定《送達原告之正本誤載案號為0000000000號，本院卷1第463至471頁》），遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)系爭建物早於40、50年代即以鐵皮屋頂搭蓋，房屋稅籍證明書記載構造別為木石磚造，並非經前往現場勘查結果，而僅係依申請人之記載，未必符合44年間之系爭建物狀況，且於57年間十二張路拓寬、闢建中正路，亦可整建系爭系爭建物，各該時間均屬60年12月22日增訂建築法第25條、第86條第1款規定前之行為，依法律不溯及既往原則，應不得處罰；又新北市政府前於81年間欲徵收炎明新村新店○○路000巷00至00號等房屋及土地時，補償清冊即已記載各該多為43年間所建造房屋結構為磚造、加強磚造、RC結構等，系爭建物情形相同，被告所稱磚造、金屬構造應非46年所得建造，應有錯誤，被告未調查事實，且原處分所示增建建物非279號房屋，原處分亦存有裁罰不明確之瑕疵，系爭更正函亦不符行政程序法第101條規定，應屬違法。
(二)系爭建物縱屬既存違建，因位於封閉之炎明新村並不影響公共安全，應無拆除必要，且系爭建物得否拆除，尚待民事法院釐清，被告亦不應在民事法院尚未釐清爭議前，即依國防部機構片面報請而作成原處分命原告拆除，原處分就此亦違反比例原則及有違法裁量；另系爭建物所有權或事實上處分權、管理權，分別為中華民國及國防部軍事情報局（下稱軍情局），原告或原告父僅有使用權，原處分相對人應為軍情局，而非原告，若要拆除亦應由前該機關處理；又縱以原告為系爭建物公同共有人之一，亦須所有人或全體事實上處分權人方有拆除權限，原處分卻命原告單獨拆除系爭建物，顯然為法律上不能，應屬無效；此外，被告早於98年或101年間即知悉系爭建物為其所稱違章建，其遲至108年5月間才作成原處分通知原告，亦有行政罰法第27條第1項規定裁處權時效業已超過3年而消滅之問題，應不得對原告處罰等語。
(三)並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、本件被告則以：
(一)只須標的物係符合定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物態樣，增加建築面積者，其建造即應向建築主管機關申請，未為申請者，該構造物即係屬違章建築，系爭建物未經申請許可即擅自建造，當屬違章建築，且系爭建物1現況為磚材、混凝土及金屬構造，屋頂頂蓋支撐之C形鋼骨架，顯非40年代使用之建築材料，亦無法使用近60年不鏽壞，被告現場勘查中亦曾見有工人施工，參酌該處4門牌號碼卻有6處對外出入口，原有格局均已不見，亦可見係將舊有房屋有經拆除後，新建造系爭建物1，並屬於占用公有土地之違章建築，依建築法第9條規定，新建造或將原建築物全部拆除而重行建造者，均屬新建造行為，並非以建築物存在之久遠為區分；另系爭建物2經被告勘查及調閱案址歷年GOOGLE街景圖資，構造體態樣顯有不同，分別係101年及103年後所擅自增建者，被告勘查時有發覺1樓增建部分有增建磚牆等建造行為，斯時經被告雖要求停止，原告仍不從，並以鐵捲門等構造體圍封原所無之違章建築量體供使用，亦可證原告當時確有增建行為，並非原有建物狀態之修繕。又縱使系爭建物如原告稱為43年間所建造，依當時建築法第9條及第10條規定，無論公有、私有建造均應向主管機關申請許可，且原告乃後來有新建造行為，即應適用此時之建築法規定，並不得適用43年時之規定。
(二)國軍在台軍眷業務處理辦法、國軍軍眷業務處理辦法、國軍軍眷業務處理作業要點等規定，均不能排除建築法之適用；原告所稱系爭建物所在土地有無使用之合法權源等，則為其與國防部政治作戰局（下稱政戰局）間之私權爭議，與系爭建物是否屬違章建築之判斷無關，被告亦未針對原告有無使用土地權源加以判斷；又系爭建物縱係原告、楊蘭芳、張泉鳳、張穗鳳及張定藩嗣後出資擅自建造，其等對系爭建物應有所有權或事實上處分權，依法前揭5人即均負有拆除義務，原處分雖未包含其他人，亦屬後續執行問題，並不因此違法，且原告所稱政戰局或軍情局，亦不否認系爭建物之處分權人為原告，原告對系爭建物具有所有權（事實上處分權）及事實上管領力，被告對其作成原處分，乃適法有據；另依違章建築處理辦法第6條規定，違章建築本即不得主張緩拆或免拆，同法第11條之1規定僅係區分拆除優先序位，並非不應執行拆除，況系爭建物非既存違建且占用公有土地，亦無前開辦法第11條之1規定之適用等語，資為抗辯。
(三)並聲明：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭521通知書（本院卷1第411至417頁）、系爭更正函（本院卷2第546至547頁）、原處分2（本院卷1第421至425頁）、被告108年4月30日新北拆拆一字第1083184987號、第0000000000號通知單（本院卷1第419頁、第427頁）、訴願決定（本院卷1第447至451頁、第453至461頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：
1.關於系爭建物1部分：系爭建物1於43年時由原告之父張葱興建時，依當時法規是否可逕依國防部所訂頒「國軍軍眷業務處理作業要點」第伍點二後段關於奉准撥地自費興建眷舍之規定，毋庸再向主管建築機關申請許可建造？系爭建物1於張葱43年間增建後，是否有經原告拆除後重新建造的情形？系爭建物1是否有違反建築法第25條第1項規定之情形？若依原告主張系爭建物1其乃繼承取得，且其並非系爭建物1之唯一建物所有權人或事實上處分權人，被告於原處分1未列入其他公同共有人，是否即屬違法？建築法第86條第1款規定，是否及於為建物事實上處分權人之情形？另被告以系爭更正函對系爭521通知書為更正，是否有違反行政程序法第101條規定之違法？
2.關於系爭建物2部分：系爭建物2於原告主張由張葱初始增建時，是否可逕依國防部所訂頒「國軍軍眷業務處理作業要點」第伍點二後段關於奉准撥地自費興建眷舍之規定，毋庸再向主管建築機關申請許可建造？依目前系爭建物2之現況，是否僅係針對前即增建舊有建物之修繕？其中1樓增建部分，是否如被告所稱係於107年間經拆除後再為增建者？系爭建物2就此有無違反建築法第25條第1項規定之情形？
3.被告依建築法第25條第1項、第86條第1款及違章建築處理辦法第5條等規定，以原處分命原告拆除系爭建物，是否有違反比例原則或違法裁量等違法？縱使原告並非系爭建物之唯一所有權人或事實上處分權人，被告於原處分未列入其他公同共有人，是否即屬違法？被告依建築法第25條第1項、第86條第1款及違章建築處理辦法第5條等規定，以原處分2命原告拆除系爭建物，是否適法有據？
五、本院之判斷如下：
(一)按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……。」依建築法第97條之2規定所授權訂定之違章建築處理辦法第5條則規定：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」
(二)依建築法第2條第1項規定，主管建築機關在直轄市為直轄市政府，地方制度法第18條第6款第2目、第19條第6款第2目亦規定，建築管理同時屬於直轄市或縣（市）之自治事項。是新北市政府除依行政程序法第15條規定，得訂定法規並經公告而委任「所屬下級機關」辦理建築管理外，亦得依新北市政府組織自治條例第2條：「（第1項）新北市政府（以下簡稱本府）辦理新北市自治事項……。（第2項）中央法規明定本府為主管機關者，本府得將其權限委任所屬下級機關辦理。」第7條：「本府必要時，得設所屬二級機關；其組織規程另定之。」等規定，委任所屬二級機關辦理自治事務。本件新北市政府業以100年1月19日北府工拆字第1000002514號、104年7月17日新北府工拆字第1043063917號公告，將該府關於建築法及違章建築處理辦法就違章建築處理業務之法定權限委任予被告在案（本院卷1第513至514頁），依被告組織規程規定以觀，復有獨立預算及印信，具機關地位，被告當得以自己名義作成認定違章建築並命拆除之行政處分，以達成首揭建築法所賦予建築管理之公共任務，合先敘明。
(三)依原告主張之新建時間，系爭建物1仍屬未依法申經許可即擅自建造，被告以其違反建築法第25條第1項規定，依同法第86條第1款規定對原告作成原處分1，核無違誤：
⒈按建築法於60年12月22日修正前（即33年9月21日修正公布
者）第10條即規定：「私有建築。應由起造人備具建築申請書。連同建築計劃、工程圖樣及說明書。呈由縣市主管建築機關核定之。第14條第1項規定：「市縣主管建築機關應於收到建築計劃後十日內審查完畢。發給建築執照。」第31條第5、6款規定：「建築物有左列情事之一時。市縣主管建築機關得令其修改或停止使用。必要時得令其拆除。……五、與核定計劃不符者，六、違反本法其他規定或基於本法所頒行之命令者。」前開規定甚且早於建築法27年12月26制定公布時即有相同明文，就私有建築建造前，若未先申經所在地方自治團體主管建築機關審查許可並發給執照，即擅自建造者，該主管建築機關原則上即得依建築法規定令其拆除之規制，於建築法制定後迄今均始終存在，僅係法律條次暨文字有所調整，就前開規制內容而言，實質上並無法律變更可言；則縱如原告所主張，系爭建物(含系爭建物1)早於43年間即由其父親張葱（82年12月7日死亡）興建，迄今存在之主要建物者且至多僅部分修繕而未有重建等情屬實（本院卷1第12頁起訴狀之記載），其既亦自承當初其父張葱新建系爭建物1時，並未曾向所在地方自治團體之主管建築機關等申請許可（本院卷2第45頁之筆錄），並未見有何依建築法第98條、第99條等可認符合法定免申經許可之事由，此節且經政戰局以109年9月11日國政眷服字第1090197137號函（本院卷2第504至507頁）、軍情局以109年9月15日國報政戰字第1090012843號函（本院卷2第512至513頁）回復本院時，一致指明系爭建物坐落土地位於新店都市計畫範圍內，「並非經行政院許可之特種建築物」、「無建築法第98條所訂特種建築物之情形」等旨，可堪佐證，被告復陳明本件情節並不屬程序上雖未申辦執照，但仍有可能依法補照之情形，被告因而以系爭建物1違反建築法第25條規定（依原告主張新建時間，60年12月22日修正前條次為第10條規定），依同法第86條第1款規定（依原告主張新建時間，60年12月22日修正前條次為第31條第6款規定）作成原處分1，由原處分1後附之附圖暨照片，並可見不含原處分2所示1樓增建部分外，系爭建物1外觀上可區分為5處區塊（本院卷1第413頁，亦即同卷第506頁經被告以紅色標示部分，同卷第519頁下方照片標示為1至5者），而若依原告自承之興建時間，此違章時間已甚久且有經持續使用中，復有相當之面積，在未經審查許可即擅自興建之情況下，系爭建物1之安全性確實存有相當疑慮，被告基於公共安全之考量，因認有拆除必要而作成原處分1，核無違誤，且被告依現行規定之條次加以列載，基於前述此部分規制所適用法律規定內容並未變更，依現行規定條次列載，亦無礙規定內容之正確適用，均無不合。
2.其次，原告雖主張系爭建物（含系爭建物1）乃其父張葱自費興建之國軍眷舍，並謂依「國軍軍眷業務處理作業要點」第伍點、二後段關於奉准撥地自費興建眷舍之規定（該要點
伍、眷村組織工作、二全文為：「本作業要點所稱眷村、眷舍，係指由公款所建產權屬國（公）有或奉准撥地自費興建者。」當時屬於免申經主管建築機關許可即可合法建造之情形云云，但如前述，業據政戰局、軍情局前開函所一致否認（本院卷2第504至507頁、第512至513頁），且原告所指前開規定內容，僅在說明國軍眷舍有包含經奉准撥地自費興建之情形，由91年12月30日廢止前國軍軍眷業務處理辦法第29條亦規定：「（第1項）凡以前奉准在眷村範圍內公有土地上自費建築之眷舍有案者，應列為公產管理，不准出租、頂讓、或經營工商業，房地不准出賣及作租押處分，將來國軍營(眷)地變更用途處理時，應配合實施，不得異議。（第2項）前項自願申請劃撥公營地自費建築房舍者，不得再配舍及辦理輔助貸款購宅。」固然可見有經提供國有土地供自費興建建物作為國軍眷舍使用之情形，但國軍眷舍性質上究非建築法第98條須經行政院許可之特種建築物，以系爭建物使用狀況，亦難認與機密何涉，在自費興建之情形，仍應由建造人自行處理依建築法第25條第1項等規定，申經許可並發給執照後始得合法建造建築物之事宜，並無從據以免除前開建築法規定之適用，此由實務上仍可見部分自費興建眷舍者，有依法辦理建物所有權登記之例，未必均屬違章建築，亦可明之（參見司法院釋字第727號湯德宗大法協同意見書註十之說明）；又諸如國軍老舊眷村改建條例第3條第1項第3款或國軍眷區違章建築處理作法、國軍眷區違章建築處理作業要點等規定（本院卷2第508至510頁），針對國軍眷區範圍內之建築物，固然納入69年12月31日以前興建完成且係由政府提供土地由眷戶自費興建之情形，亦僅係為配合國軍老舊眷村改建條例等規定之執行，就國防部內部如何處理違章建築為權責劃分等規範，並未見有何針對自費興建眷舍者可免申經建築法建造許可等規定，此情至多僅涉及自費興建之此類原眷戶，仍可適用國軍老舊眷村改建條例關於原眷戶權益之規定，及為配合眷村改建等，國防部與各直轄市、縣（市）政府主管建築機關如何協調進行相關查拆事務之問題。是原告主張依前開規定，其父張葱在所提供國有土地上自費興建系爭建物（含系爭建物1）之情形，依法可免經主管建築機關許可即建造，無建築法第25條規定之適用云云，應屬誤解，並不可採。
3.再者，本件原告起訴時係主張其曾於69年11月8日向其父張葱出資單獨買入系爭建物之事實上處分權（本院卷1第13頁之起訴狀記載），則若依其主張，其即為系爭建物之唯一事實上處分權人，關於違反建築法第25條第1項規定而應依同法第86條第1款規定、違章建築處理辦法第5條等規定負拆除責任者，既為違章建築之處分權人始得為之（最高行政法院85年度判字第488號判決意旨參照），是則，被告以原處分1令自承為系爭建物1目前唯一事實上處分權人之原告負拆除責任，就原告前開主張而言，本無違誤。況且，關於原告究竟是否因買入而為系爭建物目前唯一事實上處分權人乙事，於本件審理中經闡明請原告確認此部分主張究竟為何後，其訴訟代理人又稱：其雖在另繫屬於臺灣臺北地方法院107年度重訴更一字第15號債務人異議之訴事件（按指臺灣臺北地方法院102年度重訴字第1021號民事判決駁回原告之訴，臺灣高等法院103年度重上字第773號駁回上訴及追加、變更之訴，最高法院106年度台上字第2320號民事判決廢棄發回臺灣高等法院、臺灣高等法院106年度重上更(一)字第139號民事判決廢棄發回臺灣臺北地方法院之事件，本院卷1第327至407頁）中，主張系爭建物乃其個人所有，於另民事事件（按指訴外人政戰局、軍情局前以本件原告及其父張葱之其餘繼承人楊蘭芳、張定藩、張泉鳳、張穗鳳等5人為被告，訴請其等返還房地，經臺灣臺北地方法院100年度重訴字第571號101年12月27日民事判決含本件原告之被告5人應自門牌號碼新北市○○區○○路○○○號等建物《包含斯時編為000、00
0、000號等建物、空地暨增建部分》遷出並拆除，將所坐落土地返還政戰局，給付不當得利與政戰局，及駁回軍情局、政戰局其餘之訴等，嗣經臺灣高等法院102年度重上字第168號102年9月17日判決駁回上訴、最高法院103年度台上字第853號103年5月7日民事裁定駁回上訴確定，下合稱另民事事件，本院卷1第201至305頁，並經本院調閱案卷在案）中，則係主張與前開其餘繼承人公同共有；於本件則主張為原告與其父張葱之其餘繼承人所公同共有，但若法律上系爭建物屬於國軍眷舍，系爭建物所有權則屬於國有等語（原告在場僅稱其在另民事事件中並未主張是否有所有權，並謂另民事事件之訴訟代理人所主張者，不一定與其一樣，就前開本件訴訟代理人之其餘陳述，原告並稱同意，見本院卷3第13頁、第195頁之筆錄），可見原告確有先後陳述不一之情狀，而查：
(1)以原告初始自稱有向其父張葱買入系爭建物而為單獨事實上處分權人者，無非以其母楊蘭芳所書立「買賣證明書」影本1份為憑（本院卷1第97頁），但該證明書記載內容，僅係其母楊蘭芳暨自稱為見證人之訴外人鄭○○簽名自稱對前開原告與其父張葱間之買賣契約可為證明，且由原告另提出之上訴人Erik Jon Gardner與原告間不動產處分權存在民事事件筆錄（臺灣高等法院105年度上字第939號民事事件，本院卷1第99至107頁），原告之母楊蘭芳雖曾稱知道系爭建物1曾由原告向其夫張葱買入，卻又稱對於如何知道、何時知道等情均不清楚，也不記得有無書立任何買賣契約等語（本院卷1第99至107頁），原告亦未能提出當時曾有就此簽立買賣契約、交付價款等證據為憑，反而僅見提出之新北市政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書影本（門牌號碼新北市○○區○○路000、000、000、000號），仍以張葱為納稅義務人之資料（本院卷1第87至93頁），被告因而以原告此部分主張與事實不符，實有所本，由上開事證及原告在不同訴訟之陳述反覆等情狀，確亦難認原告此部分主張可採。
(2)繼而，以原告在本件主張其父張葱死亡後，系爭建物1（系爭建物2部分另詳下述）即為全部繼承人（依原告主張，包括原告、原告之母楊蘭芳及其餘繼承人張定藩、張泉鳳、張穗鳳共5人）公同共有而言，依民法關於繼承之規定，固有所本，並可認其等繼承取得者為系爭建物1之所有權本身，原告為系爭建物1所有權之共有人之一，此節亦與訴外人政戰局、軍情局與原告暨其餘繼承人楊蘭芳、張定藩、張泉鳳、張穗鳳在另民事事件確定判決中經判認之理由相符，且另民事判決於100年12月1日至現場測量時，就坐落新北市○○區○○段○○○號土地上測量之範圍係包含門牌號碼新北市○○區○○路000、000、000、000號建物及000號建物旁空地、000號建物旁之檳榔攤，亦經本院調閱另民事事件案卷審核屬實，由複丈成果圖暨當時所拍攝現場照片（另民事事件一審卷1第289頁、第296至313頁、卷2第28至32頁），亦可見與本件被告作成原處分所據附圖、現場照片中建物情形，大致相符。則原告既為系爭建物1之共有人之一，其現下對系爭建物1享有處分權，具備實質管領力，被告以其負有建築法第25條第1項、第86條第1款未申經許可違章建築之拆除義務，即為有據。
(3)原告雖又稱前開建築法規定之拆除義務，在建物屬共有情形，必須以同一行政處分同時命全體共有人拆除者，否則即違法云云，但建築法第86條第1款或其他相關規定等，並未見有如原告主張之限制，此亦據內政部營建署109年10月23日營署建管字第1090077828號函說明在卷（本院卷2第556至588頁），理由當在於命受處分人拆除違章建築之行政處分，性質上核屬下命處分，對受處分人課以應拆除違章建築之公法上特定行為義務，並可據以強制執行，排除已發生之危害，及防止危害之擴大，此且應屬管制性不利處分，並非裁罰性不利處分；至於其他共有人是否同負前開拆除義務，則屬行政機關視個案情形決定那些人有以行政處分令其等負拆除義務，方屬必要、妥適之問題，尚不影響個別受處分人自身本應負之公法上拆除義務；又縱使後續受處分人因其他（公同）共有人反對等而有難以自動履行之障礙，亦可由行政機關視當下違章建築之實質管領者情況，決定是否對其他（公同）共有人另課以公法上拆除之義務，甚且在未獲自動履行而有為行政上強制執行之必要時，行政機關仍可檢視下命拆除之對象有無遺漏、不當致窒礙難行等，進而為調整等處置，至於為前開拆除義務之履行所衍生費用等，則屬各該（公同）共有人彼此間如何依私法上關係定其分擔之問題，並非被告所得置問，自亦無從執此謂被告就此有裁量權萎縮至零，必須對全體共有人同時作成命拆除之處分，方屬合法等問題；由上情觀之，益見行政機關並不必然只得在同一行政處分對全體依法應負拆除義務人一併加以規制，否則即屬違法。是原告主張原處分1並未對系建物1全體共有人作成，並不足以構成原處分違法情由，遑論被告亦有於109年3月17日另對原告所舉其他共有人作成命拆除之處分（本院卷2第185至187頁）；另原處分1並非行政罰之性質，業如前述，自無行政罰法之適用，原告復主張其就前開違規無故意、過失，或謂逾裁罰權時效云云，均無解於其依法應負之拆除義務，亦予指明。
(4)此外，系爭建物1並非國有，業為軍情局在前開函回復本院時，明確指出：對於另民事事件確定判決所認定系爭建物1為全體繼承人所公同共有，已無不同之認定（本院卷2第512至513頁），原告又謂系爭建物1為國有云云，亦乏依據。
4.末以，本件被告於108年4月30日作成系爭521通知書時，其上原違建類別雖誤勾選為「增建」，以後附之附圖中所示者乃獨立建物而非增建情形，明顯可知係誤載，被告因而依行政程序法第101條規定，於109年9月11日以系爭更正函更正違建類別為「新建」（本院卷2第546至547頁），自符合規定，此理由之更正且未影響處分之同一性，原告仍主張系爭更正函為違法，進而謂系爭521通知書就前開更正處不因此即合法云云，亦不足採。
(四)系爭建物2亦有未依法申經許可即擅自增建之情形，被告以其違反建築法第25條第1項規定，依同法第86條第1款規定對原告作成原處分2，亦無違誤：
1.針對系爭建物2所示部分，其中2樓部分乃在系爭建物1上所加蓋，1樓增建部分（未經編定門牌號碼，見本院卷3第197頁之被告陳述）則緊鄰系爭建物1並搭載其牆壁、天花板等主結構而增建，有系爭建物2之各該照片附卷可稽（2樓部分見本院卷1第423頁、第521頁，1樓增建部分見本院卷1第425頁、第524至525頁、第527頁照片），原告稱此乃其父張葱於43年興建系爭建物1時，即已一併增建完成者，並稱2樓建物、1樓增建部分僅於50年間由其父張葱處理過，1樓增建部分後面未曾再修繕，至多僅因出租而有些許變更，2樓建物部分則因90餘年間漏水，經其母楊蘭芳同意而由其出資加高部分等語（本院卷3第197至199頁之筆錄），惟其既亦稱當時其父張葱並未申經主管建築機關之許可，另稱應屬國軍眷舍而免申經許可等主張，亦經認於法不符而不可採，均如前述，則縱如其所稱為其父張葱前所建造者，仍有違反建築法第25條第1項規定（斯時為60年12月22日修正前條次第10條規定），被告以此屬違章建築而命拆除，即符合規定。
2.況且，被告辯稱2樓建物部分於103年後明顯有經加高，比對被告所提出98年3月現場照片（本院卷1第529頁，同本院卷2第320頁者）、101年7至8月現場照片（本院卷1第530頁，同於本院卷2第321頁者），與103年1月現場照片（本院卷2第322頁），103年1月照片中2樓建物明顯增加高度約達1倍（此由101年7至8月間之本院卷2第321頁上方照片，2樓建物高度約等同最右側建物上藍色橫式「雞腿排骨」廣告招牌，但103年1月同卷第322頁最上方照片中，2樓建物已高於前述藍色招牌約1倍高度，即可明之），結構上前者面向馬路該側原本以鐵板封閉，103年1月間則部分經懸掛招牌、部分呈現開放狀態，由高度增高達1倍，外觀上亦明顯與之前2樓建物狀況有別等涉及主結構更換等情狀，均可見被告辯稱2樓建物部分至遲於103年1月間有經重新增建，較符實情。另就1樓增建部分，被告則指稱由98年3月、101年7至8月該處之建物情況（本院卷1第529頁最下方照片右側、第532頁最下方照片經被告當庭以綠色螢光筆標示部分），與108年3月19日拍攝之同處照片（本院卷1第522頁最上方照片經被告以綠色螢光筆標出部分，見本院卷2第244頁之筆錄）為比對，明顯可見有經拆除情形，後續並再於108年4月8日砌磚牆（本院卷1第526頁照片），及於同年月18日重新增建完成（本院卷1第527頁下方照片），由前述1樓增建部分經拆除、砌牆及最終施設鐵捲門或鐵皮包覆等情狀，確亦可證1樓增建部分於108年3至4月間，應如被告所辯另可認達重新增建之程度，並非如原告主張僅針對既存者修繕或些許更動情形。
3.進而，在原告主張其父張葱增建之系爭建物2（併同系爭建物1），經原告與其餘繼承人楊蘭芳、張定藩、張泉鳳、張穗鳳共同繼承而公同共有後，固然有如被告所抗辯系爭建物2後續經重新增建之可能，就此原告雖稱2樓建物因漏水而加高乙事，為其所出資，惟亦稱此舉有徵得其母楊蘭芳同意，則針對後續增建部分之權屬，在難認系爭建物2有依繼承等規定經原告與其餘公同共有人為遺產分割，或係由原告在未經共有人同意而無故以自己單獨所有之意重新增建等情形下，仍堪認系爭建物2經增建後之所有權同樣在公同共有狀態；而原告雖僅為系爭建物2之共有人之一，但如前述，此節即足說明原告對系爭建物2有處分權，具備實質管領力，依被告抗辯之情節，其因而以原處分2命原告拆除，仍係符合規定。是原告關於必須以同一處分命全體（公同）共有人拆除，否則即屬違法之主張，就此而言同樣於法無據，並無從為對其有利之認定。
4.此外，應特予指明者，本件系爭建物於原告之父張葱興建或增建後，究竟有無於何時又經原告與其他（公同）共有人實施可達重新新建或增建程度等爭執，事實上均無礙於系爭建物違反建築法第25條第1項且經認有拆除必要後，被告即得依第86條第1款規定命拆除之結果；至於違章建築建造時間，縱使可能涉及被告如何定拆除順序之考量，甚至被告內部定有相關執行順序等行政規則以資遵循，但此僅係被告礙於時間、物力及人力之限制，依行政執行法第27條、第28條第1項第1款等規定為強制執行時，另就執行時間是否訂時間順序或執行流程等內部調度事項問題，究非建築法第86條第1款所規定拆除必要性之考量範圍；故原告此部分爭執，實與原處分之合法性無涉。是以，無論系爭建物2係何時經增建完成，均屬未曾申經被告許可之情形，且原告為系爭建物2共有人之一，亦無疑義，則被告以系爭建物2違反建築法第25條第1項規定，復參酌系爭建物2與系爭建物1連接使用之情狀，亦當認同有考量公共安全而應拆除之必要，以原處分2命原告負拆除義務，實亦符合規定，並無違誤；原告另以被告有未正確適用行政罰法等違法，如前述，更無依據。至於原告復聲請傳喚證人莊○○、葉○○、莊○○等人，謂可證明檳榔店建物等存在年代及相關建物內裝外觀、結構等（本院卷3第217頁），並未據說明各該證人有何始終居住在系爭建物而足為證言之情事，待證事項且經兩造提出前開現場照片為證，自難認仍有傳喚調查之必要，亦予指明。
(五)末以，原告雖又主張原處分有違反比例原則、裁量違法等，關於所指應以全體共有人為命拆除對象乙節並無依據，業如前述；其另稱原處分不明確而有瑕疵者，無非以原處分所認定違章建築範圍等，與另民事事件中認定時尚有標出門牌號碼之情形，二者是否存有差異等情為據，然原處分違建地點欄位中，雖僅列載「約」前述路段門牌號碼279號者，並未逐一標出門牌號碼，但後附之附圖業有具體標出認定違章之確切位置、面積，並有現場照片可資參佐，並無不明確情事；況衡酌系爭建物屬違章建築，乃遭擅自興建之結果，前所編定之門牌號碼，亦未必即足特定相當時間後之現場確切違章範圍，此由另民事事件亦非以門牌號碼加以特定，而實係以到場複丈之結果（本件則係由被告辦理）為據，亦可明之，自難以原處分未如另民事事件逐一標示出門牌號碼，即謂原處分係不明確。原告復主張系爭建物屬國軍眷舍，質疑被告並無命拆除權限、裁量違法者，無非以國防部訂頒之國軍軍眷業務處理辦法第28條、國軍軍眷業務處理作業要點第8點等規定，謂僅國防部列管單位才能拆除，直轄市或縣（市）主管建築機關（如本件之被告）應不能處理，惟原告所舉前開規定，乃國防部針對國軍眷舍之管理所為規定，涉及違章建築之情形，亦僅規定由列管單位依法處理，難認所指依法處理之內涵，係不包括「依建築法處理」之情形，且前開規定屬於國防部針對本身職權事項所訂定之法規命令或行政規則，國防部就眷舍之管理，與建築法第25條所設許可管制之建造行為，乃不同事項，事理上並不足以排除建築法之適用，除無從憑此謂被告無作成原處分之權限外，更難認此節足為被告有無違反比例原則或裁量違法之論據。另原告指稱軍情局對眷村內違章建築有不移請被告處理，指摘被告違反平等原則云云，依其主張內容，亦係軍情局之作為問題，與被告並無關，自亦難憑此認被告有何違法。至於原處分若未經自動履行，後續強制執行有無涉及國防部對眷村改建事宜之處置等，亦屬嗣後被告與國防部間如何協調處理之事項，實無從以系爭建物之管理尚涉及國防部權責乙事，即得認原處分有何違法情由。是原告此部分主張，均不可採。
六、從而，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林家賢法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
書記官 李淑貞