臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1751號109年5月21日辯論終結原 告 唐文俊訴訟代理人 古乾樹 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基訴訟代理人 葉振帆
張峻源鄭彗伶上列當事人間有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國108年8月29日108年決字第172號訴願決定主文第2項部分，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1、2項分別定有明文。原告提起本件訴訟時，原係聲明：㈠訴願決定、被告民國107年11月15日國空人培字第1070025400號函（下稱原處分一）、107年12月5日國空人培字第1070027937號函（下稱原處分二，並與原處分一合稱原處分）均撤銷。㈡被告應作成核認原告服役年資併計退除年資共22年10月7日之行政處分。嗣於109年5月18日提出辯論意旨狀，變更聲明第2項為：被告對於原告空軍軍官學校（下稱空軍官校）飛行專業軍官班（下稱飛專班）受軍職教育期間（85年11月24日至86年10月6日止，計10月12日，下稱系爭期間），應作成採計10月12日退除給與年資之處分。且被告就原告變更之訴，無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，原告所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告係被告計畫處綜合系分組中校系分官；其先於107年10月1日向國防部1985申訴電話提出申訴，嗣於107年10月18日及11月2日提出請求書，主張其前於85年11月24日入學就讀空軍官校飛專班，於86年10月15日係因停訓轉服志願役預官班隊，惟空軍官校學籍資料卻記載其係因飛行技術停訓退學，未將系爭期間列計退除給與年資，致其權利受損，請求被告准予更正空軍官校學籍資料，將系爭期間計入退除給與年資，經被告以原處分函復略以：原告於85年11月24日至86年10月6日就讀空軍官校飛專班87年班，嗣經該校依82年6月28日（82）伸信字第4392號令修頒之國軍各軍事學校學員生修業規則第43條第1款：無法達到各院班及格標準者予以退學之規定，以86年10月15日（86）抒洽字第7992號令核予飛行技術停訓退學，已登載於永久性學籍資料，並無違誤，所請歉難辦理。原告不服，提起訴願，經訴願決定以主文第2項駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告之主張㈠聲明：⒈訴願決定主文第2項及原處分均撤銷。⒉被告對於
原告空軍官校飛專班受軍職教育之系爭期間，應作成採計10月12日退除給與年資之處分。
㈡陳述：伊就讀空軍官校期間，均係入伍接受軍事訓練，非如
正期班尚有其他學科訓練，伊於86年10月係停訓轉服空軍志願役，仍具軍人身分，原處分稱其係經核定飛行技術停訓退學，顯有違誤。又伊停訓轉服空軍志願役，為兵役法第13條所定因其他事故不能完成應受教育，仍應依法服行其應服之兵役，故已入伍及軍事訓練時間，依兵役法及陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）規定，得折算為應服現役時間，且依個人電子兵籍資料所載，伊入伍日期為85年11月24日，被告應依108年5月3日修正發布之國軍軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法（下稱108年處理辦法）第4條第1、2項規定，將系爭10月12日之期間計入服役年資。又系爭期間依規定得折算義務役期，且軍人依法應享有服役年資計算之權益，不因其役別為義務役或志願役而有異，業據司法院釋字第455號解釋闡示甚明；國防部88年3月6日鍊銪字第880002777號函（下稱國防部88年3月6日函），係謂經軍事學校核定退學或開除學籍之學生，折算義務役期，並無不得折算志願役期之規定；另國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表備考欄第6項後段及第10項則規定，未經教育部承認學籍之專業軍、士官班等，受訓時間均為軍事課程，全部併計退除年資，並適用於87年6月5日以後退伍之軍人。被告認系爭期間雖得折算義務役期，但無併計退除年資之適用，與本院98年度訴字第118號判決意旨不符，且違反依法行政原則及法律保留原則。又伊原預計於108年12月12日退伍，嗣改為預計109年9月10日退伍，被告核算伊服役年資22年9月28日，惟未將系爭期間年資一併計入，伊認為對伊退役給與年資之核算已造成實際影響，惟被告指導伊須先請求更正學籍始能補計退除給與年資，伊始於107年10月18日及11月2日提出請求書，經被告以原處分一、二回覆；依訴願決定書第8頁第⒊點所載，可知伊於訴願階段已就系爭期間得否併計年資作實質論述及攻防，自無被告所稱聲明第2項未經請求且未經訴願程序，於法不合之情事。
四、被告之抗辯㈠聲明：駁回原告之訴。
㈡陳述：原告於85年11月24日入學就讀空軍官校飛專班，86年
10月6日核予飛行技停退學，嗣於87年8月10日轉服就讀空軍航空技術學院預官班，87年11月2日任官，88年3月20日結業；其就空軍官校於86年10月間核定其因飛行技術停訓而退學之處分，因未提起訴願救濟而告確定，被告未准予更正其學籍資料，並無違誤。又原告雖稱預計於109年9月10日退伍，然被告迄今尚未收受原告申請退伍之資料，有關其爭執受軍職教育之系爭期間應納入年資部分，應待其申請退伍而有退除給與計算問題時，始具意義，且原告未曾向被告請求將系爭期間併計其軍職年資，復未經訴願程序，其訴之聲明第2項之請求，自非合法。退步言之，縱使原告此部分請求程序上並無不合，惟依國防部88年3月6日函，已受完整軍事教育之畢業生，年資始能併計，原告係軍事教育退學生，並未畢業，退學前之年資僅得折算兵役，不適用該函，故其請求將系爭期間折算現役期間，納入退除給與年資計算，並無理由。
五、首按行政訴訟法第5條第2項所定課予義務訴訟，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益因而受違法損害，經依訴願程序未獲救濟，為起訴之要件；其中所謂之依法申請，以言詞或書面為之，均無不可。原告主張：伊原預計於108年12月12日申辦退伍，惟因得知被告人事軍務處107年9月27日國空人勤字第1070016674號函（下稱被告人事處107年9月27日函），將其服務年資自87年8月10日起算，計為21年4月2日，未將系爭年資一併計入，認為對伊退役給與年資之核算已造成實際影響，先於107年10月1日撥打國防部1985申訴電話反映，未獲說明，始於107年10月18日及11月2日提出請求書等情，有被告人事處107年9月27日函附本院卷第45頁、被告人事處1985申訴案件回報表、原告所具請求書2份附原處分卷第25、29、31頁可稽，且與被告所提訴願答辯書載稱：原告於107年10月1日撥打國防部1985申訴電話，主張其入伍日期應為85年11月24日，惟兵籍表誤植為87年8月10日，影響年資計算請求更正，嗣於107年10月18日及11月2日提出請求書等語（參見可閱覽訴願卷第12、13頁）相符。由上可知，原告早在提出請求書前，即曾藉由國防部之申訴電話，以言詞申請將系爭期間採計為退除給與年資，另由其107年10月18日請求書記載：
其於85年11月24日考取並入學空軍官校飛專班就讀，迄86年10月15日因停訓轉服志願役預官班隊，經查空軍官校學籍資料核以技停退學，請被告確依國軍各軍事學校學員生修業規則辦理登錄，「俾符服役事實」及確保人員權益等語（參見答辯卷第29頁），乃主張其就讀空軍官校之系爭期間仍有服役事實，惟空軍官校學籍資料記載其係因技術停訓退學，致系爭期間未能計入服役年資，故請求更正學籍，即其終局之目的仍係請求被告為將系爭期間採計退除年資。再者，原告因上述請求未獲原處分准許，對原處分提起訴願時，於訴願請求事項載明「更正其就讀空軍官校之學籍資料及『列計年資』」，經被告以訴願答辯書表示有關原告申請更正就讀空軍官校學籍資料及列計年資事宜，被告一切作業依法有據，原告訴願為無理由；嗣國防部作成訴願決定，於理由第一項第㈡、⒊援引該部88年3月6日函及空軍官校107年8月15日空官校教字第1070005242號函，認系爭年資並無併計退除年資之適用，原告所訴核無足採等情，有原處分附本院卷第30、32頁、原告107年12月10日所具訴願書、被告訴願答辯書及訴願決定書附可閱覽訴願卷第1、15、181、182頁可參，足見原告對其請求將系爭期間計入退除給與年資未經准許一事，業已踐行訴願程序，且兩造於訴願階段就此一爭點已為實質攻擊防禦，並經訴願決定作成判斷，則原告因提起訴願結果未獲救濟，於法定期間內提起本件訴訟，以聲明第2項，請求本院判命被告應作成採計系爭期間為退除給與年資之處分，程序上並無不合，被告指稱原告未曾向其請求將系爭期間併計其軍職年資，復未經訴願程序，其聲明第2項之請求並非合法云云，尚非可採。
六、本件次應審究者，厥為原告主張其於85年11月24日入空軍官校就讀後，於86年10月15日係因停訓轉服志願役預官班隊，惟空軍官校學籍資料誤載其因飛行技術停訓退學，請求被告准予更正空軍官校學籍資料，及將系爭期間計入退除給與年資，有無理由？本院判斷如下：
㈠查原告於85年11月24日就讀空軍官校飛專班，嗣經該校以86
年10月15日（86）抒洽字第7992號令（下稱退學處分），核定原告在校受訓期間因飛行技術停訓，予以退學，於86年10月6日24時生效，原告對該退學處分未提起行政救濟等情，有空軍官校86年10月6日（86）退字第36號學生退學通知書及退學處分附本院卷第71至77頁可稽。是上開退學處分已不能再以通常之救濟途徑（訴願及行政訴訟）予以變更或撤銷，具有形式存續力，原告仍爭執其於86年10月係停訓轉服空軍志願役，空軍官校學籍記載其係因飛行技術停訓予以退學為錯誤，請求更正，殊非有據，被告以原處分予以否准，並無違誤。
㈡次查：
⒈按服役條例第23條規定：「（第1項）軍官、士官退伍除役
時給與如下：一、服現役三年以上未滿二十年者，按服現役年資，給與退伍金。二、服現役二十年以上，或服現役十五年以上年滿六十歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。三、在現役期間，因作戰或因公致傷、身心障礙，經檢定不堪服役，合於國軍退除役官兵身心障礙就養基準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前二款規定，給與退伍金或退休俸。（第2項）軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。但以中華民國八十七年六月五日後退除者為限。」故服役年資之計算，涉及退除給與之核算，必待退伍或除役而有退除給與之計算與發給時始具意義，倘仍繼續服現役中，並無退伍或除役情事，自無在無退除給與之情形下先行請求計算年資可言。原告於言詞辯論意旨狀內，自承其於87年11月2日任官，至今仍在空軍服役，原預計於108年12月12日申辦退伍，現改為預計109年9月9日退伍等情（參見本院卷第173頁），是原告迄至本院就本件訴訟言詞辯論終結時，尚未退伍或除役，即無請領退除給與之問題。至原告所提被告人事處107年9月27日函說明四所載「唐員（按即原告）預於108年12月12日申辦退伍，服役年資21年1月10日」等語（參見本院卷第45頁），乃被告人事處依其預計之退伍日期108年12月12日試算之服役年資；原告另提出之109年3月27日軍官士官士兵支領退除役給與申請書（參見本院卷第145頁），並非被告對其退伍及退除給與之申請所為最終核定處分，則該申請書所載原告退除給與年資22年9月28日，縱如原告所述，係被告依該申請書所載退伍日期109年9月10日計算之結果，仍僅屬試算性質，並未對外發生效力，自未致原告之權利遭受損害，原告僅以其已提出明確之退伍時間，並經被告加以核算為由，預為提出系爭期間計入退除給與年資之申請，難認有權利保護必要。
⒉況且，行政訴訟法第5條第1項所謂「依法申請」，係指人民
依據法令，得向中央或地方機關請求就具體事件，為一定之決定，且中央或地方機關對於該申請負有法定作為義務者而言。按兵役法第13條規定：「（第1項）受軍官、士官教育者，因病或其他事故不能完成應受教育時，仍應依法服行其應服之兵役時，其已受之入伍及軍事訓練時間，得折算為應服現役時間。（第2項）前項受教育者，其退學休學開除學籍及服役處理辦法，由國防部定之。」國防部依兵役法第13條第2項授權，以81年3月20日（81）伸信字第1502號令修正發布、為原告經空軍官校核定退學時應適用之處理辦法（下稱81年處理辦法）第3條第1項規定：「退學學生轉服常備兵現役時，除所受入伍教育時間，得計算為已服現役時間外，其所受軍事術科（軍事技術課程）時間，除病事假時間外，得按七小時為一日之標準予以折算現役役期。」嗣於108年5月3日修正發布之108年處理辦法第4條規定：「（第1項）退學學生依法服行其應服之兵役時，其已受之新生入伍訓練（以下簡稱新生訓練）及軍事訓練時間，予以折算其應服現役時間。（第2項）前項新生訓練時間，已完成新生訓練者，按日折算，未完成者，不予折算；軍事訓練時間，以八堂課折算為一日。」前揭兵役法及處理辦法所規範者，為受軍官、士官教育之人，如因病或其他事故不能完成應受教育，惟仍應依法服兵役時，其已受入伍及軍事訓練時間，得否折算為應服現役時間；如得折算，其折算標準為何等事項，至於該等入伍及軍事訓練時間是否應計入退除給與年資，不在上述法令規定之範圍內，故該等法令並未賦與原告得於退伍前，即請求被告將其自入空軍官校就讀時起至退學時止之系爭期間，採計為退除年資之權利，則原告主張：伊於86年10月係自空軍官校停訓轉服空軍志願役，依兵役法第13條第1項及108年處理辦法第4條第1、2項規定，被告應將系爭期間折算役期且併計退除年資云云，洵屬無據。又司法院釋字第455號解釋，乃就軍人轉任公務員之情形，認為軍人係公務員之一種，有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計，不應因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別；行政院人事行政局63年5月11日（66）局肆字第09646號函釋，關於「留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資」，致服義務役軍人僅有於任公務員後服役者，始得併計公務員退休年資，因與上開意旨不符，有關機關應於該解釋公布之日起1年內妥為修訂，與本件所涉軍事學校退學學生已受新生入伍訓練及軍事訓練期間，得否併計退除年資之爭點有別。另國防部88年3月6日函之附表，於「軍事學校基礎教育學生」欄位備考部分所載：「依司法院第455號解釋，軍中服役年資之採計，並不因志願役或義務役及任公務員之前、後有所區別。國軍軍事學校退學、開除學籍學生，依各時期之規定，均可折算義務役年資。為求公允，受軍事學校基礎教育學生，應依各時期退學、開除學籍學生，折算義務役年資標準，併計退除年資。」係針對「軍事學校之正期生、專科生、專修生、士官班等畢業生」所作規定；至如本件原告經軍事學校核定退學之情形，該國防部函僅規定依軍校所發退學通知書所載入伍教育與軍事術科時間，根據各該時期之處理辦法規定，折算義務役期，別無該等入伍教育與軍事術科時間得併計退除給與年資之規定（參見本院卷第93頁）。
再者，本院98年度訴字第118號判決，係就該案原告對被告核定其退伍時，就其入軍事學校就讀至畢業任官之3年基礎教育時間，僅採計入伍教育之1月25日期間併計退除年資，未採計其所受其餘教育期間不服，提起之行政訴訟，以被告係根據上述國防部88年3月6日函規定，依該案原告退休時之處理辦法規定，折算其基礎教育年資，於法並無不合為由，駁回該案原告之訴（參見本院卷第151至159頁），故該另案情節，與本件訴訟之原告尚未經被告核定退伍，且未完成軍事學校基礎教育者，均有差異。是上述司法院解釋、國防部函及本院另案判決，所涉爭點、規範對象與案情，皆與本件不同，原告執以主張其得請求被告將系爭期間採計為退除年資，要非可採。至於原告所提國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表，係將軍事學校各班隊之受訓時間及所得併計之退除年資予以臚列，供相關審定機關於軍公教人員退伍、退休時，核算其先前所受軍事學校基礎教育時間得併計若干退除年資之用（參見本院卷第147頁），並非賦與軍公教人員於尚未退伍、退休時，即得請求行政機關將其所受軍事學校基礎教育時間，列計退除年資之法令規定，則原告援引該統計表備考欄第6點後段：「……凡未經教育部承認學籍之班隊（如專修班、護理軍官班、專業軍、士官班等），其受訓時間均為軍事課程，全部併計退除年資。」及第10點：「本表適用於民國87年6月5日以後退伍、退休之軍公教人員。」等規定（參見本院卷第147頁），主張被告應將系爭期間採計為退除年資，同屬無憑。
七、綜上所述，原告主張其於85年11月24日入學就讀空軍官校飛專班，於86年10月15日係因停訓轉服志願役預官班隊，並非因飛行技術停訓退學，請求被告更正空軍官校學籍資料，及將系爭期間併計退除給與年資，於法無據，被告以原處分否准所請，並無違誤，訴願決定主文第2項予以維持，尚無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 李 玉 卿
法 官 侯 志 融法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
書記官 李 建 德