臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1757號109年7月2日辯論終結原 告 林俊卿被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）住同上訴訟代理人 黃士洋 律師
吳兆原 律師康賢綜 律師上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國108年3月29日勞動法訴字第1070024009號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1、2項定有明文。查原告起訴時，原係聲明：「訴願決定及原處分均撤銷」（見臺灣桃園地方法院108年度簡字第65號案件卷宗，下稱桃園地院卷第3頁）。嗣於109年1月21日準備程序期日，變更、追加聲明為：「⒈訴願決定、原處分均撤銷。⒉被告對於原告107年1月29日之申請，應作成就業服務法第5條第1項就業歧視成立之行政處分。」（見本院卷第75、76頁）。原告為前開訴之變更、追加，衡諸其請求之基礎相同，無礙於訴訟終結，且被告就原告變更、追加之訴表示同意（見本院卷第76頁），本院認為適當，爰予准許，先此敘明。
二、事實概要：原告於民國98年1月1日起受僱於華亞科技股份有限公司（下稱華亞公司），該公司於106年1月17日依勞動基準法第11條第5款規定將原告資遣，該公司嗣於106年3月1日由臺灣美光晶圓科技股份有限公司（下稱美光公司）併購。原告認其在職期間，遭受華亞公司不公平之差別待遇，涉及階級、年齡歧視，以致遭公司資遺，遂於107年1月29日向被告提出就業歧視（階級、年齡歧視）之申訴（下稱系爭申訴）。經被告調查，提經107年7月12日桃園市就業歧視評議委員會（下稱評議委員會）107年第2次會議審議決議歧視不成立，被告乃以107年8月24日府勞條字第1070214163號函檢送評議委員會之審定書，認定就業歧視（階級、年齡歧視）不成立（下稱原處分）。原告不服，提起訴願仍遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）聲明：⒈訴願決定、原處分均撤銷。⒉被告對於原告107年1月29日之申請，應作成就業服務法第5條第1項就業歧視成立之行政處分。
（二）陳述：原告遭資遣之前的直屬主管是呂傳宗，而非邵穗鵬；美光公司工作規則若有修訂新規定，公司並未提醒員工上網去看，且並無任何工作規則規定刷卡搬動三爪門當下沒進無塵室，要被記申誡，亦未有其他員工因此事遭受懲處，遑論該舉措並未造成公司任何損失。又原告遭停止進入無塵室、恢復進入權限，及需向小組長黃韋信回報，均係邵穗鵬所為之處置及要求，竟事後反指污衊原告未依流程回報；而指稱原告態度不佳部分，並未見被申訴人提出具體說明。另攜入智慧型手進入公司無塵室外之其他區域，只要申請填入型號及序碼申請都會通過，全公司竟僅原告被拒。又原告從未同意終止系爭僱傭關係，資遣通知書是2位處長懇求拜託，被人情感動誤導下而簽名，非出於原告自願。績效評核表及績效改善面談紀錄之表單完全造假，上面並無原告簽名，有原告簽名那份，後來主管再填入之內容也屬造假。而被申訴人內部管理不妥、未告知即調動原告職務，將原任專案經理職，降為資深工程師等有利原告之資料，均未獲被告採信，僅採納被申訴人提出之片面不實證據，從而原處分顯有違誤等語。
四、被告則以：
（一）聲明：駁回原告之訴。
（二）陳述：⒈原告提出之就業歧視申訴案，不服被告所為原處分、訴願
決定而提起訴訟，然原告起訴時，僅訴請撤銷原處分、訴願決定，顯然不能達到訴之目的，而欠缺權利保護必要，從而其起訴係提起孤立撤銷訴訟，有訴訟類型選擇錯誤之情事，應予判決駁回。
⒉原告復變更訴之聲明為課予義務訴訟，然就業服務法第5
條第1項規定（階級、年齡歧視），雇主不得為階級、年齡歧視，縱有保護人民權益之目的，但對主管機關於應執行職務行使公權力之事項，並未明確規定「對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地」（司法院釋字第469號解釋參照），故尚非賦予原告有請求被告作成就業歧視成立之行政處分之公法上依據。是原告所為之申訴，僅發生促請被告發動職權裁量是否為特定行為之效力，原告並無請求被告為一定行政行為之公法請求權存在，自非依法有權請求行政機關作為之「依法申請案件」，與行政訴訟法第5條課予義務訴訟之要件不符，原告提起本件課予義務訴訟即不合法，應予裁定駁回。
⒊被告作成原處分前，業由專業領域人士依桃園市就業歧視
評議委員會設置要點等相關規定，組成評議委員會進行專業審查，該委員會作成之判斷決定，除有組織不合法、違反法定正當程序、認定事實錯誤或有違行政法上應遵守之原理原則外，原則上本院應予尊重。而本件經被告於107年2月9日、3月27日訪談原告、被申訴人之代理人，嗣評議委員會於107年7月12日107年第2次會議進行評議，審查被申訴人提出之績效評核表、績效改善面談紀錄表、資遣通知書與領據、資遣員工通報名冊、行政懲處面談紀錄表等資料，認定原告係因違反被申訴人公司懲戒辦法B4項，未依規定確實刷卡進出且多次違反，被申訴人進行之懲處並非無中生有，從而審認被申訴人並非以「與工作無關」之事項對原告差別待遇。再觀之原告98年至103年之考績皆為甲等、104年考績列為乙等、105年則因未依規定流程回報，態度不佳等評為丙等；另稽之被申訴人於106年共資遣39位員工，其中有2位為50歲以上（包括原告在內），餘37位皆未滿50歲，應堪認被申訴人資遣原告，並未以階級、年齡為由予以不公平對待。至於原告所稱被申訴人內部管理不妥、資遣通知書非自願簽署等，並非屬就業歧視處理之項目等語，資為抗辯。
五、經核兩造之陳述，本件爭點厥為：被告以原處分審認被申訴人違反行為時就業服務法第5條第1項規定（階級、年齡歧視）不成立，是否合法有據？
六、本院之判斷：
（一）按為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，制定有就業服務法，其行為時（107年11月28日修正公布前）第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」第6條第1項、第4項第1款規定：「（第1項）本法所稱主管機關：在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府……。（第4項）直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定。」第65條第1項規定：「違反第5條第1項……規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」蓋依憲法第7條、第15條規定，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。又就業服務法第5條第1項規定之目的在避免雇主以與工作無直接關聯之原因，而予求職者或受僱者不平等之待遇，以保障國民就業機會之平等，並促進國民就業，增進社會與經濟之發展。因此，「就業歧視」係指雇主以求職者或所僱員工與執行該項特定工作無關之特質（如種族、階級、語言等），來決定是否僱用求職者或決定所僱員工之勞動條件，且雇主在該項特質上的要求有不平等且不合理之情事。是為杜絕就業歧視，俾使每一國民均有公平參與經濟生活之機會，雇主應以工作性質、需求及求職者或所僱員工之工作能力為考量，而不得僅依雇主個人之偏見或偏好，對求職者或所僱員工造成職場上之不平等，始符合行為時就業服務法第5條第1項規定保障國民就業機會平等之立法意旨。另「年齡歧視」係指雇主在招募、甄試、勞動條件、陞遷、調職、獎懲、訓練、福利或解僱時，因求職者或所僱員工之年齡而直接或間接地給予不同差別之待遇。至於「階級歧視」係指求職人或員工因貧富、身分、財產、知識水準高低、職位區隔等遭受就業歧視。又「歧視」概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張雇主具有「歧視」行為時，若可指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之（最高行政法院101年度判字第702、1036號判決要旨參照）。
（二）另前揭就業服務法第5 條第1 項所稱「歧視」係指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言（其立法理由參照）。其中「正當理由」、「恣意」、「差別待遇」等，係屬不確定法律概念，判斷事涉專業，有賴專家組成審議委員會，本於專業素養為判斷，是就業服務法施行細則第2 條規定：「直轄市、縣（市）主管機關依本法第6 條第4 項第
1 款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」授權被告據此設置評議委員會為審議，並訂定「桃園市就業歧視評議委員會設置要點」（下稱評議委員設置要點），其第1點規定：「桃園市政府為保障國民就業機會平等，避免雇主對求職人或所僱員工有就業歧視行為，而造成不公平待遇，依就業服務法施行細則第2條規定，設桃園市歧視評議委員會（以下簡稱本會），並訂定要點。」第2點第1款規定：「本會之任務：(一)求職人或受僱者遭受就業歧視申訴案件之認定及評議。……」第3點規定：「本會置委員13人，其中1人為召集人，由本府勞動局（以下簡稱勞動局）局長兼任，1人為副召集人，由勞動局副局長兼任，其餘委員由下列人員組成之：(一)勞工團體代表2人。(二)雇主團體代表1人。(三)婦女團體代表1人。(四)身心障礙代表1人。(五)原住民代表1人。
(六)新住民代表1人。(七)法律、勞政等相關學者專家4人。……」
（三）又按涉及具高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會就不確定法律概念所為之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，行政機關就此等行政事項尤享有專業判斷之餘地，行政法院僅得審查行政機關之判斷有無恣意濫用及其他違法情事，構成應予撤銷或變更之情形。易言之，行政法院就涉及專業判斷之行政處分，僅得就：(1)行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。(2)行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。(3)行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。(4)作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。(5)行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。(6)行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等事項為審查，不得替代行政機關為決定（司法院釋字第382號、第462號、第55 3號解釋理由參照）。被告為保障轄內國民就業機會平等，避免雇主對求職人或所僱用員工有歧視行為，依就業服務法施行細則第2條規定，設就業歧視評議委員會，已如前述。該委員會置委員13人，由該府勞工局局長兼任主任委員，餘由相關機關、婦女團體、勞工團體、身心障礙團體、原住民團體、雇主團體、學者專家及其他社會人士等組成。其在組織性質上，藉由嫻熟系爭專業領域人士集思廣益，進行專業審查之合議制度，所為決議事項，如非出於錯誤之事實及不完全之資訊、涵攝無明顯錯誤、無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範、無違一般公認之價值、非出於與事物無關之考量、未違反法定之正當程序、組織合法且有判斷權限、未違反相關法治國家應遵守之原理原則，並得自審查過程得知其審查結論之依據時，行政法院應予尊重其專業客觀判斷，承認其決議結果具有判斷餘地，對之採取較低之審查密度，合先敘明。
（四）復按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。是提起課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回即作成否准之行政處分，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向法院提起之。至於當事人之權利或法律上利益是否受到侵害，應就具體個案探求立法者制定規範之保護目的（即保護規範理論）。若系爭規範雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則主張權利受侵害之原告為該保護內容所涵蓋之對象，享有主觀公權利，而具有訴訟權能（司法院釋字第469號解釋理由書參照）。另前揭行政訴訟法第5條規定「依法申請之案件」，涉及法律是否賦予人民有申請之權利，亦以前述保護規範理論，審視法律否有賦予原告請求權之可能。而原告主張其權利因行政機關怠為處分或駁回處分受有損害，只要此權利非明顯不存在或不屬於原告所有為已足，尚難以法律無明白規定，即認定欠缺法律上請求權，限縮課予義務訴訟之功能，至於實際上是否有此權利則屬有無理由之審查範圍（行政訴訟法逐條釋義，翁岳生主編，2018年版第81、82頁參照）。本件衡諸就業就業服務法第5條第1項所示其立法目的為：「依憲法第7條平等權及第15條保障工作權之精神，規定雇主對求職人或受僱者，不得因個人因素而遭致差別待遇。」另修正理由明文：「就業歧視指雇主以求職人或所僱用員工『與執行特定工作無關』之特質，來決定是否僱用求職人或受僱人的勞動條件，且雇主在該項特質上的要求是不公平、不合理的行為。」且同法第6條第4項第1款亦規範就業歧視之認定為直轄市、縣（市）主管機關掌理事項之一。依前述保護規範理論，堪認就業服務法相關規範除保障一般公共利益外，自含有保護受就業歧視者之意義及規範目的，應認為主張受就業歧視者，有請求直轄市、縣（市）主管機關就是否成立就業歧視為認定之主觀公權利，原告提起本件課予義務訴訟，自屬合法。被告主張原告並無請求被告為一定行政行為之公法請求權存在，其提起本件課予義務訴訟即不合法，應予裁定駁回云云，容有誤會，不足採認，亦先敘明。
（五）經查，本件原告申訴美光公司違反行為時就業服務法第5條第1項規定，經被告於107年2月9日、同年3月27日進行勞資雙方訪談紀錄調查，並作成訪談紀錄，提經被告依評議委員會設置要點第3點規定成立之評議委員會討論後，審認該公司並無出於原告所指年齡、階級因素而予差別待遇之就業歧視情事，故決議其違反就業服務法第5條第1項規定不成立，並經作成審定書，有申訴書（見原處分卷第1頁）、原告107年2月9日訪談紀錄（見同上卷第11至13頁）、被申訴人之代理人訪談紀錄（見同上卷第17至19頁）、評議委員會107年7月12日第2次會議紀錄（見同上卷第98至100頁）、原處分（見同上卷第131至134頁）等件附卷可稽，洵堪認定。衡諸被告作成原處分前，業經依法由專業領域人士進行專業審查，該審查所作成之判斷決定，除有組織不合法、違反法定正當程序、認定事實錯誤或有違行政法上應遵守之原理原則外，原則上即應予以尊重（司法院釋字第382號、第462號解釋意旨參照）。原告雖主張其任職於美光公司併購前之華亞公司，受有如前所述之不公平差別待遇云云，惟按就業服務法第5條第1項規定，旨在貫徹憲法第7條及第15條之規定，以保障人民之平等工作權，故求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，方構成就業歧視。又該條項規定之「歧視」概念，本質上即包含「事實比較」之意涵，亦即主張行為人具有「歧視」行為，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，始足當之。查原告約於98年間由台塑關係企業轉調至華亞公司，擔任資深工程師，主要工作內容是設備維護巡查，直屬主管為邵穗鵬，部經理是楊志國；原告於104年8月間受有懲處案，因原告是安全督導員，必須進無塵室檢查機台，然被發現多次使用門禁卡刷進無塵室，搬動三爪門，但沒有進去無塵室，隔一段時間後再刷門禁卡搬動三爪門，製造有進出無塵室的紀錄，公司進行調查後記原告兩支申誡；事後主管調整原告之職務，並暫停進入無塵室一段時間，之後又開放其進入無塵室之權限；安全督導員要進去無塵室巡檢並定期報告，以維護其他員工之職業安全，但原告未依流程回報，經直屬主管檢討後，認其態度不佳且未改善；又公司對智慧型手機進行管控，尤其原告進入無塵室巡檢，電磁波會影響機台，公司訂有申請辦法，員工可提出申請進入，此為全體員工一併適用，公司不會針對原告限制其攜帶手機入廠；原告嗣接受公司提供之資遣方案而離職，並未向公司或勞動局提出申訴等情，為美光公司代理人姚姿瑋、吳文良、盧皆豪於被告訪談時陳述明確（見原處分卷第17至19頁），且提出出入廠管理規則、華亞公司公告、申請流程、安全督查員現場巡視排班計畫表、資遣通知書、領據、退休金明細表等件附卷可參（見原處分卷第27至78頁）。另衡諸原告98年至103年之考績皆為甲等，104年因前述無塵室事件而考績列乙等，105年則因未依規定流程回報、態度不佳等評為丙等，華亞公司有進行績效改善之面談，此有績效評核表及績效改善面談紀錄表附卷可稽（見同上卷第61至67、79至92頁）。再參諸華亞公司於106年共資遣39位員工，其中有2位為50歲以上（包括原告在內），其餘37位皆未滿50歲，亦有資遣員工通報名冊可稽（見同上卷第125至127頁）。堪認華亞公司係因原告工作能力及表現而為處置，尚無積極事證足認華亞公司因階級、年齡因素而終止與原告之勞動契約或其他不公平差別待遇，而有違反就業服務法第5條第1項之情形。原告所指就業歧視之相關事實，並未具體舉證以實其說，亦未指出可供參考比較之事實指標，藉以說明原告與該參考之事實指標，有何不平等之處遇，揆諸前揭規定及說明，自難僅憑原告之主張即遽認本件有就業歧視之情事，被告所為原處分，並無違誤。
七、綜上所述，原告主張各節，均無可採，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，並求為判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。原告聲請調查證據部分，核無必要，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，亦予指明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 李 玉 卿
法 官 李 君 豪法 官 侯 志 融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
書 記 官 徐 偉 倫