臺北高等行政法院裁定
108年度訴字第1777號110年1月7日辯論終結原 告 劉韋伸訴訟代理人 吳庭芸律師
王啓任律師徐家媛律師被 告 海軍一三一艦隊代 表 人 曾安國（艦隊長）訴訟代理人 盧畇巡
廖榮吉上列當事人間撤職事件，原告不服國防部中華民國108年8月28日108年決字第180號訴願決定（關於記過部分），提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、被告海軍一三一艦隊代表人於訴訟進行中由許金騰變更為曾安國，並據新任代表人曾安國具狀聲明承受訴訟，此有聲明承受訴訟狀、調職令在卷可參（本院卷第293頁至第297頁），經核並無不合，應予准許。
二、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…。十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視處分內容而定，其足以改變公務員身分或對於公務員權益有重大影響之處分，受處分之公務員自得行使上開憲法第十六條之權利，請求司法機關救濟，迭經本院釋字第一八七號、第二四三號、第二九八號及第三三八號等分別釋示在案。軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，固不能與文官等同視之。惟軍人既屬廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人依法應享有之權益，自不應與其他公務員，有所差異。現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。」司法院釋字第430 號解釋闡釋甚明。準此，軍人受有足以改變軍人身分或對於軍人權益有重大影響之處分者，原則上不因其具有軍人身分，而使其依法律所定程序提起訴願或訴訟之權利受有限制；然考量軍人負有作戰任務，其對軍令服從之義務，尚不能與文官等同視之，是若係攸關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，而未改變其身分關係或於其服公職權利無重大影響之內部工作條件或管理措施，尚非得提起行政訴訟（最高行政法院108年度裁字第498 號、106年度裁字第2036號、104年度裁字第671號裁定意旨，亦同此意旨）。
三、事實概要：原告劉韋伸原係海軍一五一艦隊上尉化生放作戰官，於任職被告所屬昌江軍艦上尉輪機長期間，分別於民國106年11月至107年6 月間以肢體、言語及訊息騷擾部屬B、C，及於107 年4月至同年6月間以肢體、言語及訊息騷擾部屬
E、F及G等人（5人年籍均詳卷），經被告組成性騷擾申訴審議會並召開會議審議決議性騷擾成立，由被告以107 年11月13日海三一行字第1070002860號令檢送申訴審議決議書（下稱系爭申訴決議）給原告，並隨即於107 年11月21日召開懲罰人事評議會（下稱人評會）後，被告以107 年11月21日海三一行字第1070002894號令，就上開原告性騷擾5 位部屬之行為，分別核予大過2 次（總計10次大過）之懲罰（下稱系爭懲罰令）。又因原告在1年內累計滿大過3次，復經海軍艦隊指揮部以107 年11月23日海艦人事字第1070011966號令核定原告撤職，溯自000 年00月00日生效（下稱撤職處分。此部分另以裁定移送管轄法院）。原告不服系爭懲罰令及撤職處分，提起訴願，經國防部以108年8月28日108年決字第180號訴願決定書，就系爭懲罰令部分為訴願不受理之決定；就撤職處分部分，則予以訴願駁回。原告仍不服，乃提起本件行政訴訟。
四、原告主張略以：㈠本件原告與被害人5 人間，係長期互相之玩笑、嬉鬧行為，
非性別工作平等法（下稱性工法）第12條之性騷擾行為：查被害人等5 人與原告平時多有嬉戲打鬧互開玩笑之互動，彼此間亦有肢體接觸之行為，絕非原告單方面對同袍之性騷擾行為，而係長期互動下來之相處模式，與申訴決議認定之性騷擾相去甚遠。被害人等5 人調侃原告、與原告之肢體接觸行為，曾經原告於申訴審議會會議、人評會中提出，惟均遭忽略。
㈡本件性騷擾申訴，顯非「實際上確實」由被害人提出：
⒈本件原告與被害人等5 人互動頻繁，於本件案發前，多有
互動關係，渠等均不曾表示遭受原告之性騷擾，詎原告於107年10月1日突遭託管，原告實不解渠等為何會突然提出性騷擾之申訴，原告事後經同袍告知，始知於原告遭託管之隔日，與原告同屬昌江軍艦之多名同袍，遭帶至左營營區一九二艦隊會議室詢問，詢問之人要求渠等指出原告有對渠等性騷擾之事，並使渠等將原告過去與渠等玩笑、友好之互動，扭曲為原告有對渠等性騷擾。
⒉被害人等5人係於107 年10月2日提出性騷擾申訴，惟原告
最早係於107年9月29日即接獲艦隊部少校輪機官電話詢問原告為何會被託管。然依常理，被害人等5人既係於107年10月2日始提起申訴，則何以於3日前，被告已有託管原告之準備，更於被害人申訴之前一日，原告即遭託管？實則本件原告係因上社群網站上爆料上級違規事項而遭報復，並因原告性取向非主流，且係部隊中人盡皆知，遂遭有心人士利用，作為誣陷原告有性騷擾行為之利劍。倘被害人等5 人根本未提起性騷擾申訴，而係有心人士利用原告之性向非主流性所為之惡意捏造、栽贓，據此認定原告有性騷擾行為，並為後續10次大過，原處分難謂適法。
㈢107 年10月22日性騷擾申訴審議會會議紀錄內容，要與實際
會議內容不相符：於107 年10月22日性騷擾申訴審議會會議中，在場長官一再對原告怒言相向並惡言斥責原告，要求原告承認其有對同袍為性騷擾之行為，該會議過程根本已曳脫「查明真相」之召集目的，在場人員除幾乎不給原告說話之機會，更未忠實將原告陳述內容記載於會議紀錄，詎被告竟以錄音檔已不復存為由，拒絕提供，此無異使本即立於弱勢地位之原告，更無從對抗蠻橫、得以隻手遮天之被告，被告拒絕提出錄音檔，致無從調查會議紀錄內容之真實性，此不利結果應由被告承受。
㈣本件人評會會議之程序違法：
⒈本次會議未合法通知原告：本件被告本應依照正當行政程
序流程，事先通知原告將召開107 年11月21日之人評會議，詎被告竟未事先將開會通知合法送達原告，反以突襲方式，利用軍中上對下之特別權力關係，逕以口頭命原告參與會議，後更於根本未送達原告之會議通知單上，偽簽原告簽名，企圖掩飾未合法送達會議通知給原告之違法。⒉人評會會議中，楊鴻上尉本應迴避卻未迴避：該次會議中
，副艦長楊鴻上尉陳稱原告過去有不聽從上級指導、用個人意識去做事，造成部門隔閡等語。惟查，本件原告自99年間志願入營，多有記功嘉獎，僅有二次遭懲處紀錄，然均係因同袍酒駕，原告遭連坐懲處，足見本件原告係服從軍紀之人，過去也未有犯事、性騷擾他人之情事，並無楊鴻上尉所述上情。據原告所知，原告遭冠以性騷擾之名，係因原告於107年9月間有於社群網站爆料楊鴻上尉之失職、違紀行為，可見楊鴻上尉與原告已生嫌隙，楊鴻上尉卻未迴避此上開人評會會議，甚至發表明顯偏頗言論詆毀原告，致其他與會人員對原告有更深之誤解，逕將原告視為長期不服軍紀之人，對原告顯失公平。
⒊單一性別人數未達三分之一：本件被告提供之資料中，刻
意「略過」前開人評會之「實際」出席人員簽到表，人評會會議之簽到表本非機密、不得揭露之事項，且不應有空白之情形，是被告提供之資料，顯有遭重製、竄改、不當隱匿之嫌，是就人評會議是否合法，應由被告負舉證之責。又該次人評會之實際出席人員，根本未達單一性別三分之一，詎被告於該會之會議紀錄中，仍為「已達三分之一性別比例，已達法定會議出席人數」之不實記載，可見被告明知有「單一性別人數需達三分之一」之規定，且被告並無「無法達成單一性別人數達三分之一」之困難，卻仍執意以不合法之成員進行會議，自難謂適法。另按陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第31條第2 項但書之適用上，應以人評會組成之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數三分之一為前提，俾於個案適用上保持彈性、避免程序窒礙難行，被告自應就其「任一性別人數不足評議會成員總數三分之一」負舉證之責，不得空言主張有此但書之適用。被告雖提出「陸海空軍懲罰法修正問答彙編」，辯稱本件得適用懲罰法第31條第2 項但書之規定等語，惟上開彙編乃係行政機關內部「上級對下級」、「無法律授權」，來自行政機關內部間之指揮權，其既無法律授權，自不得作為「限制人民權利之依據」。
⒋人評會會議無視原告提出有利於己之事證，逕為不利於本
件原告之認定，難謂適法：前開人評會中逕將原告未當面向被害人道歉以及原告無法提出有向被害人道歉之證明，作為懲處之依據。惟原告自107年10月1日遭託管後，根本無從再回原所屬昌江軍艦上，連原告置於艦上之私人物品，亦不得赴艦上取回，在上級限制下，根本無再登上昌江艦或與各被害人有見面之機會。且依懲罰法第30條第2 項規定，本件被告行調查程序時，就有利於原告之情形，仍應注意，然儘管原告於人評會議中，提出同袍周廷胤、林昆葟代為向被害人表示歉意之情，卻遭忽略，僅係一再質問原告是否無法提出證據證明有道歉，並據此認定原告犯後態度惡劣、無悔悟之心而予以重罰，顯違上開規定。㈤本件認定原告有性騷擾行為、系爭懲罰令及撤職處分，有違反比例原則、正當法律原則及裁量怠惰之違法：
⒈系爭申訴決議內載案發地點均於艦艇上，屬密閉之生活空
間，官兵生活作息無時無刻均在同處，對於人員互動分際自應當多加注意等語，惟案發地點與原告是否具有性騷擾行為或其態樣及行為程度無關，被告逕將上情列入裁量，顯然流於恣意，而有裁量濫用之違法⒉系爭懲罰令所引用內容與事實不符，且未見被告分就5 案
之不同情形依法進行個別裁量或論述，而均為機械式兩大過之懲處，顯然過苛而有違比例原則：系爭懲罰令「事由」欄位，除日期稍稍有變動外，其餘內容均係複製貼上，惟自系爭申訴決議書中，即可得知原告與被害人等5 人間之相處、嬉鬧之互動模式並不相同，則被告縱認原告有構成性騷擾之嫌疑，仍應就不同個案行為程度輕重具體裁量，並據此作出懲處決定，始謂適法；且系爭申訴決議縱有作出懲處建議，仍未能豁免被告應依法就個案進行裁量之義務，被告採取嚴厲懲處，竟未具體說明理由，僅複製貼上相同事由，系爭懲罰令顯有裁量怠惰之違法。
⒊系爭懲罰令未令原告與被害人等5 人對質詰問之機會，有
違正當法律程序：依司法院釋字第384 號解釋理由書，可得知對質詰問權應為憲法所保障之範疇。然本件原告自始未獲得與被害人或證人交互詰問、確認事實之機會，與上開解釋意旨有違。又國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定係性工法第13條第1項、性騷擾防治法第7條第2項授權國防部所訂定，其地位應為命令位階，依法律優位原則，其內容自不得有牴觸憲法，若有牴觸之部份應為無效。本件原告與被害人等5人間為玩笑嬉鬧互動，而非性騷擾，原告不解何以於突然遭集體為性騷擾之指控，此亟待原告與被害人、證人等對質，還原當時情況，以釐清本件原告究無性騷擾之行為。惟上開實施規定第19點第3 款規定，逕以「應」避免遭指控有性騷擾行為而權力不對等之人進行對質，其效果係不分情況、無差別剝奪對質詰問權，已牴觸憲法、上開解釋意旨，自屬無效，系爭懲罰令因未令原告與被害人或其他證人等對質，則其認定之事實，自不得作為作成本件原處分之基礎。
⒋系爭申訴決議、系爭懲罰令以及撤職處分有違比例原則：
本件縱認原告嬉鬧玩笑行為有構成性騷擾之疑義，然此行為要與性侵害等嚴重行為相距甚遠，系爭申訴決議逕為每案各2 大過，合計10大過之建議，系爭懲罰令復未具體審酌每案不同之事實態樣，採取此明顯與原告輕微嬉鬧行為不相符之嚴厲10大過懲罰，撤職處分並據此予以原告最嚴厲之撤職處分，與原告之輕微嬉鬧行為相衡量，顯然失衡而違反比例原則。
⒌撤職處分違反最後手段性原則：軍人雖屬廣義之公務員，
與國家之間具有公法上之職務關係，然本件應得直接適用或類推適用民法僱傭關係，勞動基準法等規定及「解僱之最後手段性原則」。本件原告嬉鬧玩笑行為，應屬輕微之行為態樣，原得以降階、降級、記過、罰薪、悔過、申誡、檢束、罰勤等處分原告，若認原告行為有不適宜在軍艦上服役之情，亦應優先選擇將其調至非軍艦地點服役，卻逕以最嚴重之「撤職」作為處罰，直接剝奪原告軍人之身分及一切相關權利，其撤職處分顯然違反最後手段性原則，應予撤銷。
㈥被害人等5人固到庭證稱渠等係於106年11月至107年6月間，
遭原告性騷擾等語，惟渠等均係於107年9月以後，經過3 個月餘之時間，經長官或輔導長詢問是否提起申訴，始提起本件申訴，其中空檔時間，被告並無任何防護作為，亦未見證人有任何具體行動，顯然本件是否真實存在性騷擾之情形，已存疑問。另有證人陳稱不記得事隔多月始提起申訴之原因，或稱係與其他證人聊天後決議提起申訴等語，惟因不同理由提起申訴之5 名證人，竟係於同一時點提起申訴，似為渠等為達成上級之特定目的，對原告所為之針對性手段。
㈦聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
五、本院的判斷：㈠按「軍官懲罰之種類如下：撤職。降階。降級。記
過。罰薪。申誡。檢束。」「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」懲罰法第12條、第32條第1 項分別定有明文。考諸上開規定立法意旨，乃「為周延國軍懲罰制度，提供部隊長充足、多元及具懲罰強度之懲罰種類，讓部隊幹部在管理行為失當人員時，能有多元選擇，協助國軍內部管理，穩固部隊運作，爰增列第二款及第三款軍官降階及降級之懲罰，其餘各款款次就懲罰效果之重、輕予以衡酌後，配合依序修正，以符實需。」又「有懲罰即應有救濟管道，現役軍人受撤職懲罰如有不服，得依司法院釋字第430 號解釋提起訴願、行政訴訟；至管訓等其他懲罰，如有不服，得向上級（國軍監察單位或國軍官兵權益保障委員會）申訴，爰修正現役軍人受懲罰之救濟方式。」可見，依據官兵軍階（上揭懲罰法第12條規定乃係規範軍官懲罰種類，同法第13條、第14條則係分就士官、士兵之懲罰種類而為規定），賦予部隊長充分、多元之懲罰手段，乃係基於部隊內部管理之需要，以穩固部隊之運作；然為兼顧官兵權益之保障，立法者參照釋字第430 號解釋意旨，按懲罰種類對於干預權益程度之輕、重之別，而分別明定不同之救濟程序，其中記過（包括記過與記大過，懲罰法第20條第1 項參照）並不在得提起訴願、行政訴訟之列，而僅得循申訴程序加以救濟。考諸軍人肩負作戰任務，其職責之遂行，輕則保一己之安，重則衛家國之全，為收如身使臂、如臂使指之效，嚴明軍紀、貫徹軍令，乃軍隊存立之基礎，是軍人人身自由受拘束性與生命健康之受威脅程度，職務性質上自非一般文職公務員可比，故上開立法形成，乃係出於維繫部隊內部管理之合理考量，尚非出於恣意，本院自應予以尊重。
㈡又為落實憲法第16條有權利即有救濟之意旨，司法院釋字第
785 號解釋就公務人員之訴訟權保障，固釋示：「公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，但其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。…。又各種行政訴訟均有其起訴合法性要件與權利保護要件，公務人員欲循行政訴訟法請求救濟，自應符合相關行政訴訟類型之法定要件。至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害。」從而，公務人員因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害者，如非屬「顯然輕微之干預」，原則上均得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟。軍人屬廣義之公務員或公務員之一種（釋字第430號、第455號、第781 號解釋），如與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，上開解釋應得予參酌援用，惟考量前述軍人職務性質與文官之差異，解釋上仍應以「非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使」為限，於此範圍內，懲罰法第32條第1 項分別懲罰種類而異其救濟途徑之規定，尚難認與釋字第785號解釋意旨有所扞格。㈢準此，本件被告就原告所涉性騷擾行為而為之記過懲罰，乃
係為嚴明官兵互動分際、維繫部隊紀律所為之懲罰權行使，其性質上乃係屬於內部管理措施；至其因累計10次大過，而經海軍艦隊指揮部依懲罰法第20條第2 項規定（在一年內累計記大過三次者）核定撤職，致改變其軍人身分，乃係本於該撤職處分而非記過懲罰，自不得以撤職之基礎在於記過懲罰，而逕認記過懲罰亦得提起行政撤銷訴訟予以救濟；且軍人受核令記過之懲罰，於累計記大過3 次合致撤職要件，經作成撤職決定時，就該撤職決定之行政爭訟，作為事實基礎之累計記大過3 次，為撤職決定之實質內涵，亦應受司法審查（最高行政法院109年度判字第349號判決意旨，亦同此見解），於此情形，當事人尚非無就記過處分予以救濟之機會。是原告就系爭懲罰令提起訴願，訴願決定為不受理之決定，於法有據，原告就內部管理措施之系爭懲罰令提起本件撤銷訴訟，核屬不備訴訟要件，且其情形無從補正，自應予以駁回。
六、依行政訴訟法第107條第1 項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 蘇 嫊 娟法 官 李 明 益上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
書記官 劉 育 伶