臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1797號109年2月13日辯論終結原 告 蕭雅惠訴訟代理人 吳弘鵬 律師
張庭維 律師被 告 臺北市政府社會局代 表 人 蔡炳坤（代局長）訴訟代理人 陳芯瑩
姜齡媖蘇美綺上列當事人間兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服臺北市政府中華民國108年9月5日府訴一字第1086103350號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件被告代表人原為陳雪慧，嗣於訴訟進行中變更代表人為蔡炳坤，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、事實概要：
（一）被告接獲通報，原告前任職臺北市○○○○○托嬰中心（下稱托嬰中心）擔任托育人員，疑有對照顧之兒童有不正當行為情事。經被告調閱托嬰中心民國108年3月18日至22日間監視錄影畫面，發現原告有拍兒童頭部使其回座、拉兒童手部快速拍頭多下、將兒童長時間固定於幫寶椅及發現○○托育人員以拖完地板之拖把朝兒童臉部擦抹而未制止等不當行為，遂通知原告陳述意見。嗣原告於108年5月6日以書面陳述意見略以，因照顧之兒童有站立於桌椅上或過動之情形，為避免該等兒童受傷，故輕拍兒童頭部提醒，或將其固定於幫寶椅等語。
（二）被告為求審慎，於108年5月7日邀集托育、兒童、法律等學者、專家，召開托嬰中心兒童保護案件研商會議。經與會人員逐一檢閱監視錄影畫面及原告之陳述意見內容，並研商討論後決議：「一、托育人員不當管教或對待情形……（二）大寶班蕭姓托育人員違反兒少權法第49條，裁罰8萬元罰鍰，並依法公布其姓名……。」被告審認原告為專業托育人員，照顧未滿3歲兒童，上開行為非屬單一偶發性事件，雖未致兒童身體明顯傷害，但經常性拍打、彈兒童頭部、推拉兒童致其跌倒及長時間將兒童固定於幫寶椅等行為，不利兒童身心健全發展，已逾越合理照顧行為，違反行為時兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第49條第15款對兒童為不正當行為之規定，爰依行為時兒少法第97條及行為時臺北市政府處理違反兒童及少年福利與權益保障法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）第3點項次25等規定，以108年5月16日北市社兒少字第10830802666號裁處書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同）8萬元罰鍰，並公布姓名。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）被告原處分之判斷係出於錯誤之事實認定及不完全之資訊，且未具體敘明其何以認定原告之行為違反行為時兒少法第49條第15款規定而應依行為時同法第97條對原告加以裁罰之理由，此部分其判斷顯有判斷瑕疵、恣意濫用之違法：
1、被告僅以監視器錄影畫面判斷原告當下照顧之情形而作成原處分，惟監視錄影畫面，並無法顯現原告施力之輕重，況且監視錄影畫面經常會因監視器之畫質、幀數過低而導致畫面失真，與實際狀況不符之情形，是以原處分僅憑監視錄影畫面即作成裁處，並未審酌當下其他在場老師之意見，且未調查孩童當下有無受傷及後續有無精神上之創傷或影響，即遽認原告有行為時兒少法第49條第15款之「不正當之行為」之情事，足見被告之原處分係出於錯誤之事實認定及不完全之資訊，並且未具體敘明理由所為，故顯有判斷瑕疵、恣意濫用之違法。
2、訴願決定竟以原告「多次以手、水壺、板子等，拍打、推兒童頭部或以手指彈兒童額頭、捏臉部數秒、大力拍打臀部」、「直接自兒童背後拉其圍兜或推兒童頭部促其前進，致使兒童失去重心而跌倒」等原處分未記載之行為，作為駁回訴願之理由，顯然已超出原處分所認定之事實，如認為上開行為亦有構成不正當行為之疑慮，應由被告另為裁處，而非作為本件之理由加以駁回訴願，更何況訴願機關針對上述原處分所謂記載之行為，亦未給予原告陳述意見之機會，足見該訴願決定顯已違法且所附之理由尚不足採。
（二）縱然原告之行為可能造成社會觀感不佳，惟其行為並未造成兒童任何身體之傷害及精神上之痛苦，與兒少法第49條第1款到第14款之惡性顯不相當，自不構成同條第15款所謂「不正當行為」：
原告既未造成兒童任何身體上之傷害或精神上之痛苦，縱然其行為可能造成社會觀感不佳，惟參考行為時兒少法第49條之立法體例，該條第15款之概括規定，理應與前面第1款至第14款之惡性相當，然而綜觀第1款至第14款之規定，皆是對兒童生命、身體、健康、人格等為重大侵害之行為，相較於原告之行為，顯然並不相當，是以原告之行為自不構成同條第15款所謂「不正當之行為」。
（三）縱然原告之行為符合「不正當之行為」，惟原告乃初犯，且其行為並未造成幼童身體上之傷害，被告之原處分卻直接重罰原告8萬元及公布姓名，嚴重影響原告之生計，且導致後續無法從事相關工作，顯屬過苛，又被告亦未審酌對原告有利之事實、其應受責難程度、其行為所生之影響，以及其資力，顯然有違比例原則，以及違反行政程序法第9條、行政罰法第18條第1項之規定：
原告僅係初犯，其行為並未對兒童造成任何身體上之傷害，其情節應屬輕微，是以若按原處分處以原告8萬元之罰鍰及公布姓名，不僅使原告生活頓時陷入困難，且其將來不得從事相關工作，從而斷絕其未來之經濟收入，使原告僅因一次輕微之過錯，即無絲毫改進及反省之機會，嚴重剝奪其財產權、名譽權及工作權，與本件欲保護幼童身心發展之目的相較之下，顯然輕重失衡，故有違比例原則，以及違反行政程序法第9條、行政罰法第18條第1項之規定。
（四）綜上所述，聲明求為判決：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）被告調閱108年3月、4月監視錄影畫面，發現原告3月18日至3月22日期間，對於不同幼兒有拍打頭部多次、拉幼兒手快速拍打頭部多下、將幼兒長時間固定於幫寶椅上等不適當行為，幼兒雖未見其明顯傷勢，但未滿3歲幼兒骨骼、頭部發展尚未完全，且原告之行為非屬單一偶發性之行為，對於不同幼兒於不同時間有不同態樣之不適當行為，具反覆性多次徒手有拍打、彈不同幼兒頭部之行為，可能影響其身心發展，有辱其人格權，原告與幼兒之關係僅次於父母，幼兒擁有著細膩的敏感度，對於原告的行為可能產生恐懼或焦慮，卻無法清楚表達其主要感受。故原告行為不僅未提供個別發展需求保護幼兒安全，反而更容易使幼兒不小心翻覆容易受傷等情況發生，且長時間下來會使幼兒產生認知及行為被制約的現象，錯認為長時間固定於幫寶椅上是正確的，甚至主動坐幫寶椅等情況發生，原告行為無疑是抑制幼兒想對外探索的好奇心及行為思考。核屬已違反行為時兒少法第49條第15款規定所稱之不正當行為。
（二）為求審慎，被告於108年5月7日召開專案會議，經會議綜合討論，被告評估原告行為與欲達成目的所使用之手段顯已過當，已違反行為時兒少法第49條第15款規定「對兒少為不正當之行為」程度。
（三）依據目前教育理念為零體罰，一般社會認知對待嬰幼兒應有耐心，緣原告多次拍打幼兒頭部、長時間將幼兒固定於幫寶椅上等不適當行為，對於大腦、骨骼等發展尚未完全之未滿3歲幼兒，已非一般社會通念可以認同，更何況是專業托育人員，應以兒童之最佳利益為出發點，原告之行為已屬對於兒童不正當之行為，不論兒童有無因此受到實質傷害，對待無反抗能力之幼童，未謹慎考慮其行為恐致兒童身心健全發展有不利影響，亦未依其專業職能提供兒童適切之生活照顧及教育，已違反行為時兒少法第49條第15款規定之對兒童及少年為不正當之行為。
（四）被告參酌上開情節及應受責難程度（悔意、行為手段、頻率），認為原告主張不足採信，已違反行為時兒少法第49條第15款規定，為防止其再犯，並使社會大眾有預先防範之機會，爰依行為時兒少法第97條規定，核處原告罰鍰8萬元並公布姓名，於法有據，並無違誤。
（五）綜上所述，聲明求為判決：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
（一）按行為時兒少法第6條規定：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」次按臺北市政府101年3月15日府社兒少字第10132076800號公告:「主旨：公告本府主管業務委任事項，並自000年0月00日生效。……公告事項：一、本府將兒童及少年福利與權益保障法中有關本府權限事項業務，部分委任本府社會局及教育局，以該局名義執行之。二、委任事項詳如附件。」附表1「兒童及少年福利與權益保障法」主管機關委任社會局名義執行事項：「委任事項：違反本法之查察、行政處分及獨立告訴、移送。委任條次：第97條第1項（按：現為第97條）。」準此，關於本件原處分之作成，被告屬有權限之機關，合先敘明。
（二）次按行為時兒少法第2條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人。」第9條規定：「下列事項，由直轄市、縣（市）主管機關掌理。但涉及地方目的事業主管機關職掌，依法應由地方目的事業主管機關掌理者，從其規定：一、直轄市、縣（市）兒童及少年福利政策、自治法規與方案之規劃、釐定、宣導及執行事項。二、中央兒童及少年福利政策、法規及方案之執行事項。三、兒童及少年福利專業人員訓練之執行事項。四、兒童及少年保護業務之執行事項。五、直轄市、縣（市）兒童及少年福利機構之設立、監督及輔導事項。六、其他直轄市、縣（市）兒童及少年福利之策劃及督導事項。」第49條規定：「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：一、遺棄。二、身心虐待。三、利用兒童及少年從事有害健康等危害性活動或欺騙之行為。四、利用身心障礙或特殊形體兒童及少年供人參觀。五、利用兒童及少年行乞。六、剝奪或妨礙兒童及少年接受國民教育之機會。七、強迫兒童及少年婚嫁。八、拐騙、綁架、買賣、質押兒童及少年。九、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。十、供應兒童及少年刀械、槍砲、彈藥或其他危險物品。十一、利用兒童及少年拍攝或錄製暴力、血腥、色情、猥褻或其他有害兒童及少年身心健康之出版品、圖晝、錄影節目帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物品。十二、迫使或誘使兒童及少年處於對其生命、身體易發生立即危險或傷害之環境。十三、帶領或誘使兒童及少年進入有礙其身心健康之場所。十四、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為自殺行為。十五、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」第97條規定：「違反第49條各款規定之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並得公布其姓名或名稱。」。
（三）又按行為時裁罰基準第3點規定：「本府處理違反兒童及少年福利與權益保障法事件統一裁罰基準如附表。」本院核裁量基準，乃係被告為違反兒少法之裁罰機關，在該法授權裁罰金額之範圍內所訂定，且係就違法情節態樣、一定期間內違反次數及其他判斷因素等，區分嚴重程度，訂定裁罰金額原則，以利不同案件同一違規情事，得適用相同裁罰原則，為細節性、技術性之規定，並未逾越授權範圍，且標準客觀合理，被告據以行政裁罰，即應尊重。
（四）復按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更。否則，行政法院應尊重行政機關依裁量權所為之行政處分。
（五）本院經核原處分並無違誤，玆分述如下：
1.經查：被告接獲通報，原告前任職托嬰中心擔任托育人員，疑有對照顧之兒童有不正當行為情事。經被告調閱托嬰中心民國108年3月18日至22日間監視錄影畫面，發現原告有拍兒童頭部使其回座、拉兒童手部快速拍頭多下、將兒童長時間固定於幫寶椅及發現○○托育人員以拖完地板之拖把朝兒童臉部擦抹而未制止等不當行為，此有現場監視錄影畫面資料及書面紀錄表附於原處分卷可參（見原處分卷不可閱覽部分第8頁至第17頁）。
2.次查：被告遂通知原告陳述意見。嗣原告於108年5月6日以書面陳述意見略以，因照顧之兒童有站立於桌椅上或過動之情形，為避免該等兒童受傷，故輕拍兒童頭部提醒，或將其固定於幫寶椅等語，此有原告陳述意見書附於原處分卷可參（見原處分卷可閱覽部分第1頁至第5頁）。
3.又查：被告為求審慎，於108年5月7日邀集托育、兒童、法律等學者、專家，召開托嬰中心兒童保護案件研商會議。經與會人員逐一檢閱監視錄影畫面及原告之陳述意見內容，並研商討論後決議：「一、托育人員不當管教或對待情形……（三）大寶班蕭姓托育人員違反兒少權法第49條，裁罰8萬元罰鍰，並依法公布其姓名……。」等語，此有被告108年5月7日召開托嬰中心兒童保護案件研商會議紀錄附於原處分卷可參（見原處分卷不可閱覽部分第4頁至第7頁）。
4.從而，被告審認原告為專業托育人員，照顧未滿3歲兒童，上開行為非屬單一偶發性事件，雖未致兒童身體明顯傷害，但經常性拍打、彈兒童頭部、推拉兒童致其跌倒及長時間將兒童固定於幫寶椅等行為，不利兒童身心健全發展，已逾越合理照顧行為，違反行為時兒少法第49條第15款對兒童為不正當行為之規定，爰依行為時兒少法第97條及行為時稱裁罰基準第3點項次25等規定，乃以原處分處原告8萬元罰鍰，並公布姓名，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。
（六）原告雖主張：被告原處分之判斷係出於錯誤之事實認定及不完全之資訊，且未具體敘明其何以認定原告之行為違反行為時兒少法第49條第15款規定而應依行為時同法第97條對原告加以裁罰之理由，此部分其判斷顯有判斷瑕疵、恣意濫用之違法云云。惟查：
1.按未滿3歲幼童，語言發展尚未完全，無法清楚表達其感受，藉由觀察、模仿等方法學習如何與外界互動，對於周遭環境及人、事、物感到好奇，因此身處環境所給予的刺激將影響其心理和人格的發展促進其認知的成長，對於照顧者之行為無法判別有無危害性，若幼兒長期處在不當對待的威脅環境中，對正處發展階段的生理及心理，在未來人格及智能發展皆有重大影響，認知功能也會有潛在性的傷害。查本件原告前任職托嬰中心，身為專業人員擁有專業知識背景與實務經驗，照顧未滿3歲之兒童，應提供幼童安全溫暖的照顧與正向關愛等行為，使幼兒產生信任與依賴，建立重要的情感依附關係，對於幼兒人格發展有著正向關係，且應依現時零體罰之教育理念，視兒童個別需求及特殊狀況，基於兒童最佳利益考量，予以妥適照顧，以促進其身心健全發展。
2.經查：被告調閱108年3月、4月監視錄影畫面（見原處分卷不可閱覽部分第1頁至第3頁），發現原告108年3月18日至3月22日期間，對於不同幼兒有拍打頭部多次、拉幼兒手快速拍打頭部多下、將幼兒長時間固定於幫寶椅上等不適當行為，幼兒雖未見其明顯傷勢，但未滿3歲幼兒骨骼、頭部發展尚未完全，且原告之行為非屬單一偶發性之行為，對於不同幼兒於不同時間有不同態樣之不適當行為，具反覆性多次徒手有拍打、彈不同幼兒頭部之行為，可能影響其身心發展，有辱其人格權，原告與幼兒之關係僅次於父母，幼兒擁有著細膩的敏感度，對於原告的行為可能產生恐懼或焦慮，卻無法清楚表達其主要感受。舉例言之，108年3月19日原告讓幼兒長時間固定於幫寶椅上長達40多分鐘、同年3月20日幼兒長時間固定於幫寶椅上共計長達60多分鐘、同年3月22日使用安全扣將幼兒扣綁於椅子上長達15多分鐘，幼兒因被安全扣綁著多次拖著幫寶椅走動，增加危險程度且被束縛之幼兒不舒服無法起身活動，原告發現幼兒想起身活動時，卻漠視而讓幼兒頻頻拖著幫寶椅活動；幫寶椅主要功能為讓幼兒練習坐的姿勢，提供未發展完全脊椎有其支撐。原告雖主張讓幼兒固定於幫寶椅為係幼兒好動，為保護幼兒安全避免不注意時受傷乙節。惟查：幼兒正處於好動探索階段，將其長時間固定於幫寶椅上抑制其行為可能使幼兒產生不舒服，然未滿3歲幼兒語言表達能力尚未發展成熟，即使有其不舒服也無法自主表達感受，故原告行為不僅未提供個別發展需求保護幼兒安全，反而更容易使幼兒不小心翻覆容易受傷等情況發生，且長時間下來會使幼兒產生認知及行為被制約的現象，錯認為長時間固定於幫寶椅上是正確的，甚至主動坐幫寶椅等情況發生，原告行為無疑是抑制幼兒想對外探索的好奇心及行為思考。且對於未滿3歲幼兒正處於發展階段，無論表達正向情緒或是負向情緒，都是一種渴望獲得照顧者關注的訊息，原告行為就單一情節可能未使幼兒有嚴重身體上的傷害，但對幼兒拍打頭部及長時間固定幫寶椅之行為，已逾越合理照顧範圍；原告為第一線提供照顧、教育的專業人員，其職業屬性應首重兒童健康成長、滿足其發展需要，惟原告上開行為明顯未提供兒童適切之生活照顧及教育，亦未謹慎考慮其對待幼童行為，恐致兒童之身心健全發展有不利影響，核屬已違反行為時兒少法第49條第15款規定所稱之不正當行為。
3.次查：原告無論於事前或事後獲得家長同意，就身為專業托育人員照顧未滿3歲幼兒之行為應視幼兒個別需求及特殊狀況予以妥適照顧，且原告之行為非屬單一偶發性，尚有對幼兒不適當之行為，綜合判斷下原告之行為，顯不利於幼兒成長發展，且幼兒尚無自我保護能力，口語表達尚未完全，有不舒服卻無法清楚表達自我需求，原告之行為若不慎恐造成嚴重且不可逆之傷害；身為專業托育人員應對幼兒認知及發展有相當完整之認識，時刻留意幼兒身心安全，不論幼兒有無因此受到實質傷害，應思慮對幼兒造成潛在影響及心理陰影。
4.又查：被告為求審慎，業已邀集托育、兒童、法律等學者、專家逐一檢閱監視錄影畫面及原告之陳述意見內容，研商討論後決議，認定原告上開行為已違反行為時兒少法第49條第15款規定，足見原處分之判斷並非出於錯誤之事實認定及不完全之資訊，且已具體敘明其何以認定原告之行為違反行為時兒少法第49條第15款規定而應依行為時同法第97條對原告加以裁罰之理由，並無原告所稱判斷顯有判斷瑕疵及恣意濫用之違法之情事。
5.綜上，足見原告此部分之主張，不足採信。
（七）原告又主張：縱然原告之行為可能造成社會觀感不佳，惟其行為並未造成兒童任何身體之傷害及精神上之痛苦，與兒少法第49條第1款到第14款之惡性顯不相當，自不構成同條第15款所謂「不正當行為」云云。惟查：
1,按兒少法係立法者「為促進兒童及少年身心健全發展，保
障其權益，增進其福利」所制定之法律（同法第1條規定參照），於103年6月4日兒童權利公約施行法（具國內法律之效力）公布施行前，為符合聯合國西元1989年兒童權利公約保障兒童之生存及發展權基本原則，兒少法歷經數次修法後，將兒童權利公約第19條第1項所規定「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」之意旨，修訂於兒少法第49條各款事由，以落實健全兒童及少年身心發展之保障。
而兒少法第49條第15款僅概括規定「其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為」，至該處罰要件之「不正當行為」，同法並無定義性解釋規定；依司法實務見解，是否構成兒少法第49條第15款所定對兒童或少年所為「不正當之行為」，雖屬不確定法律概念，解釋上仍應以該對兒童及少年所為行為足以妨害或影響兒童及少年之身心健康或身心健全發展為要件，且行為人只要有違反兒少法第49條各款對於特定行為禁止之行政法上義務行為，即完成法定構成要件（即所謂「行為違法」）而應予處罰，並不以危險結果發生為必要。又關於概括規定之法律解釋原則，參照大法官姚瑞光於釋字第173號解釋不同意見書所示意見：「按制定法律時，於條文內規定多數事項者，因事項繁多，無法一一列舉，乃列舉一事項或數事項為例，而於列舉事項之末，綴以概括全部事項之文句，前者謂之例示規定，後者謂之概括規定。從而，（一）例示規定中列舉之事項，係從概括規定範圍內抽出，故概括規定之事項必與例示規定事項性質相類，（二）概括規定部分，必有能概括全部事項之文句，否則，即非概括規定。」可知法律如採例示兼概括規定之方式，該概括規定係補充例示規定之不足，故概括規定須以類似例示規定之意旨，作為其解釋之根據（最高行政法院94年度判字第77號判決意旨亦同）。準此，兒少法第49條第15款所謂「其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為」，係屬同條第1款至第14款之例示規定下之概括規定，則就該概括事由「不正當行為」之解釋，應與列舉之同條第1款至第14款事由性質上相當或具類似性，始足當之。蓋觀諸前揭兒少法第49條第1款至第14款所定之行為態樣，均係非意外性、非偶發性，甚至具有反覆繼續性，超出一般社會通念可忍受，對兒童及少年之身心健全發展造成相當程度之侵害或有重大影響之危險。易言之，兒少法第49條第15款所定之「不正當行為」，於具體個案之判斷，須其行為之惡性、情狀（對兒童及少年身心健全發展有相當程度之侵害或重大影響之危險）與前14款列舉之事由相當或相類似，始能認定構成該第15款概括事由所定之處罰要件。是以，參照前揭立法目的、兒童權利公約之保障兒童生存及發展權基本原則及第19條第1項規定、兒少法第49條各款規範意旨及該條兼採例示及概括規定之立法方式等情，解釋行為人對於兒童所為之行為，是否該當兒少法第49條第15款所稱之「不正當之行為」，應綜合其動機、行為態樣、是否具偶發性或意外性、有無反覆或持續性、兒童之實際年齡及身心發展成熟度等，參酌一般社會通念及國情，就個案情節予以客觀評價判斷，是否對兒童及少年之身心健全發展造成相當程度之侵害或有重大影響之危險。
2.又依據目前教育理念為零體罰，一般社會認知對待嬰幼兒應有耐心，依監視器影片紀錄，原告有拍兒童頭部使其回座、拉兒童手部快速拍頭多下、將兒童長時間固定於幫寶椅及發現○○托育人員以拖完地板之拖把朝兒童臉部擦抹而未制止等不當行為，業如前述，對於大腦、骨骼等發展尚未完全之未滿3歲幼兒，已非一般社會通念可以認同，更何況是專業托育人員，應以兒童之最佳利益為出發點，原告之行為已屬對於兒童不正當之行為，不論兒童有無因此受到實質傷害，對待無反抗能力之幼童，未謹慎考慮其行為恐致兒童身心健全發展有不利影響，亦未依其專業職能提供兒童適切之生活照顧及教育，已違反行為時兒少法第49條第15款規定之對兒童及少年為不正當之行為，堪予認定。
3.綜上，足見原告此部分之主張，洵非可採。
（八）原告另主張：縱然原告之行為符合「不正當之行為」，惟原告乃初犯，且其行為並未造成幼童身體上之傷害，被告之原處分卻直接重罰原告8萬元及公布姓名，嚴重影響原告之生計，且導致後續無法從事相關工作，顯屬過苛，又被告亦未審酌對原告有利之事實、其應受責難程度、其行為所生之影響，以及其資力，顯然有違比例原則，以及違反行政程序法第9條、行政罰法第18條第1項之規定云云。
惟查：
1.按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行政罰法第18條第1項定有明文。
次按「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7條定有明文，此為比例原則之規定，而所謂比例原則，係指行政機關之行政行為手段與目的，必須合乎比例衡平，否則有違反比例原則；亦即行政行為，須考量其「妥當性」、「必要性－最小損害性」及「手段損害與目的間之均衡－狹義比例性原則」。質言之，所謂妥當性是國家所採取之手段，不論立法或行政行為須以能實現該追求之目的；必要性係指國家所採取之手段如有多種選擇可能時，應以最能達到目的且對人民侵害最輕微之方式為之；狹義比例原則係指欲達成目的所採手段所造成之損害應與欲達成目的之利益間存有衡平妥適，而不過當之關係（最高行政法院104年度判字第342號判決意旨參照）。
2.經查：被告於裁處時，業已依上開行政罰法第18條第1項規定，審酌原告上開違規情節及應受責難程度（悔意、行為手段、頻率），且為防止原告再犯，並使社會大眾有預先防範之機會，爰依行為時兒少法第97條及行為時稱裁罰基準第3點項次25等規定，乃以原處分處原告8萬元罰鍰，並公布姓名，業據被告以行政訴訟答辯狀陳明在卷（見本院卷第61頁）。
3.從而，本院核認原處分處原告8萬元罰鍰，並公布姓名，已符合行政程序法第7條規定所定之適當性原則、必要性原則及衡量性原則等比例原則；又被告所為上開裁量，業已依上開行政罰法第18條第1項規定，審酌一切情狀，並無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，揆諸前揭說明，難認有違比例原則或構成裁量瑕疵之情事，亦難認有違反行政程序法第9條規定之情形。
4.綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。
五、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法對本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 吳俊螢法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 陳可欣