臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1798號109年4月8日辯論終結原 告 吳淑琴訴訟代理人 吳弘鵬 律師
張庭維 律師被 告 臺北市政府社會局代 表 人 劉志光（局長）訴訟代理人 姜齡媖
蘇美綺陳芯瑩上列當事人間兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服臺北市政府中華民國108年9月5日府訴一字第1086103344號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為陳雪慧，嗣於訴訟進行中變更為蔡炳坤、劉志光，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷第109、157頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告前任職於台北市私立○○○托嬰中心擔任托育人員，被告接獲通報，原告疑有對照顧之兒童有不正當行為，經被告調閱民國108年3月19日、3月22日之監視錄影畫面，認定原告有將兒童推倒後拍打其雙腿多下後，拉兒童小腿使腳底蹬地板、用吸塵器吸兒童身體，及將拖完地之拖把往兒童臉部擦抹等不當行為，違反行為時兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少保障法）第49條第15款之規定，遂於108年5月16日作成北市社兒少字第10830802664號裁處書（下稱原處分），依兒少保障法第97條規定，對原告處新台幣（下同）14萬元之罰鍰，並公布原告之姓名。原告不服，提起訴願仍遭駁回，遂提起本件訴訟。被告於調查本案期間，另查獲原告任職之托嬰中心收托之對象均為2歲以下無行為能力之嬰幼兒，所聘8位托育人員中，含原告在內已有5位經常性以不當行為對待幼童，經被告於108年5月7日邀集托育、社工、法律相關學者共同討論及研判後，認定該托嬰中心違反兒少保障法第83條第1款，屬情節嚴重，逕依同法第107條第1項規定處以最高罰鍰及命停辦1年在案（見本院另案108年度訴字第1884號判決）。
三、本件原告主張：㈠原處分之判斷係出於錯誤之事實認定及不完全之資訊，且未
具體敘明其何以認定原告之行為違反兒少保障法第49條第15款而應依同法第97條對原告加以裁罰之理由，此部分其判斷顯有判斷瑕疵、恣意濫用之違法，蓋兒少保障法第49條第15款所稱之「不正當之行為」係不確定之法律概念，雖基於尊重原處分機關之專業性，應賦予被告一定程度之判斷餘地，惟依最高行政法院105年度判字第380號判決意旨所示，被告之判斷仍不得有恣意濫用或其他違法情事。是以被告僅憑監視器錄影畫面即認定原告有對兒童為不正當行為之事實與實際發生狀況不符，顯有判斷瑕疵：
1.首先，關於原處分提及「將兒童推倒後拍打其雙腿多下後，拉兒童小腿使腳底蹬地板」之部分，實際上係當日午休時間結束，原告欲喚醒該名兒童起床吃點心，在幫其脫去睡袍之過程中，因睡袍偏緊不好褪去，故有稍微拉扯一下，又該名兒童在過程中仍昏昏欲睡，是以原告才輕推該名兒童使其躺下多賴床一下下，原告並以平日帶動唱之方式唱起手指謠，並輕拍該名兒童大腿，同時告知該名兒童唱完歌就要起床了，嗣兒歌唱完後，原告再次輕拉該名兒童雙腳作為最後之提醒，原告上述舉動皆有控制力道，且托嬰中心全部之地板均有鋪設2公分厚之軟墊，軟墊上面更鋪設約0.2公分之舒適墊，縱然該名兒童跌倒，均不可能造成傷害，更何況後續該名兒童亦慵懶起身，並無哭鬧等痛苦反應，足見原告上述之行為，僅係於安全範圍內與兒童之良性互動，非屬兒少保障法第49條第15款所稱之「不正當之行為」。
2.再者，關於原處分提及「用吸塵器吸兒童身體」之部分，當時係原告在旁吸地，該名兒童相當好奇，原告評估該吸塵器之吸力不強，且隔著衣服吸取，僅會吸附該名兒童之衣服，並不會吸到該名兒童之肉體，頂多造成搔癢之反應，是以原告遂在安全無虞之情況下，以此方式與該名兒童互動，況且該名兒童亦無排斥、哭鬧等痛苦反應，足見原告上述之舉動，並未造成該名兒童任何傷害，更無危險性，被告於訴願程序中之答辯理由及訴願決定書之理由僅以監視器畫面即認為原告所持有之吸塵器有強烈到足以隔著衣服吸附肉體，並且傷及骨骼內臟之恐怖吸力，而認定原告上述行為不當，顯然係過度想像，該理由尚非可採。
3.此外，關於原處分提及「將拖完地之拖把往兒童臉部擦抹」之部分，係當日原告正在拖地，該名兒童感到好奇而在旁觀看，原告邊拖地邊與該名兒童聊天，恰好想到昨日與該名兒童說的故事「長個不停的種子」中之太陽花，遂趁著拖把剛清洗完，欲交給另一位老師前之空檔，舉起拖把至該名兒童面前，詢問「像不像昨日繪本出現之太陽花？」後隨即放下，過程中並未碰觸到該名兒童之臉部，僅因監視器之角度關係，造成視覺上之誤判，故原告此舉僅是為與該名兒童培養感情所為之互動，且未造成該名兒童身體上之傷害或是對未來人格及心智發展有任何重大之影響，是以並非兒少保障法第49條第15款所稱之「不正當之行為」。
4.綜上所述，被告僅以監視器錄影畫面判斷原告當下照顧之情形而作成原處分，惟監視錄影畫面，並無法顯現原告施力之輕重，雖動作稍大，但若有刻意收力，其力道不見得就一定較重，反之，雖動作輕微，但若刻意出力，其力道不一定就較輕，況且監視錄影畫面經常會因監視器之畫質、幀數過低而導致畫面失真，與實際狀況不符之情形，是以原處分僅憑監視錄影畫面即作成裁處，並未審酌當下其他在場老師之意見，且未調查孩童當下有無受傷及後續有無精神上之創傷或影響（事實上上述孩童後續皆未有任何不良之影響，也未有畏懼前往托嬰中心之狀況，反而都很開心），即遽認原告有兒少保障法第49條第15款之「不正當之行為」之情事，足見被告之原處分係出於錯誤之事實認定及不完全之資訊，並且未具體敘明理由所為，故顯有判斷瑕疵、恣意濫用之違法。㈡縱然原告之行為可能造成社會觀感不佳，惟其行為並未造成
兒童任何身體之傷害及精神上之痛苦，與兒少福利法第49條第1款到第14款之惡性顯不相當，自不構成同條第15款所謂「不正當行為」：
1.按「兒少保障法第15款所指『其他……不正當之行為』之具體適用，參照第1款至第14款例示行為之共通特質，須使兒童受有身體或心理之傷害或痛苦，不利於身心健全成長，或客觀上使兒童生命、身體、健康陷於遭受惡害之危險，始符合該款規定之行為不正當性。」有高雄高等行政法院107年度訴字第505號判決意旨可資參考。
2.查本件原告既未造成幼童任何身體上之傷害或精神上之痛苦，縱然其行為可能造成社會觀感不佳，惟參考兒少保障法第49條之立法體例及上開高雄高等行政法院107年度訴字第505號判決意旨，該條第15款之概括規定，理應與前面第1款至第14款之惡性相當，然而綜觀第1款至第14款之規定，皆是對兒童生命、身體、健康、人格等為重大侵害之行為，相較於原告之行為，顯然並不相當。
3.次查，依兒少保障法第26條之1第1項第3款、第81條第1項第2款、第81條之1第1項第2款規定，一旦原告之行為被認定構成兒少保障法第49第1項第15款之「不正當之行為」，即不得再提供居家式托育服務、擔任兒童及少年福利機構之工作人員以及擔任兒童課後照顧服務班及中心之工作人員，對於原告之工作權影響甚鉅，是以在解釋何謂「不正當之行為」時，更應謹慎適用，避免過度擴張。
4.原告之所為既非與兒少保障法第49條第1項第1至14款之類型惡性相當，且考量貿然適用同條項第15條之規定對原告之工作權影響甚鉅，是以在解釋上，原告之行為自不構成同條第15款所謂「不正當之行為」。
㈢縱然原告之行為符合「不正當之行為」，惟原告乃初犯，且
其行為並未造成幼童身體上之傷害，被告之原處分卻直接重罰原告14萬元及公布姓名，嚴重影響原告之生計，且導致後續無法從事相關工作，顯屬過苛，又被告亦未審酌對原告有利之事實、其應受責難程度、其行為所生之影響，以及其資力，顯然有違比例原則，以及違反行政程序法第9條、行政罰法第18條第1項之規定。爰聲明求為判決：訴願決定（臺北市政府108年9月5日府訴一字第1086103344號）及原處分（被告108年5月16日北市社兒少字第10830802664號裁處書）均撤銷。
四、被告答辯則以：㈠經被告調閱監視錄影畫面(證物一)發現原告於108年3月19至
4月2日接連2次將幼兒推倒後使其平躺，續間歇大力拍打幼兒雙腿共達22次，再拉幼兒小腿使腳底蹬地板計4次；使用吸塵器吸幼兒身體計2次，用拖把擦抹幼兒臉部等不當行為(證物二)。原告陳述意見中表示該名幼兒只要動就會使用吸塵器吸她衣服，與原告之訴理由中表示使用吸塵器吸幼兒身體，該名幼兒一直笑不停沒有排斥現象，行為係教導幼兒不可以將手伸入吸盤，建立危險的認知及保護自己的重要性，與原告訴之主張前後說詞反覆不一(證物三)；被告為求審慎評估，邀請托育、兒童、法律等專家學者召開專案會議，逐一檢閱影像及原告之陳述意見內容，經研商討論後評估原告行為，與欲達成目的所使用的手段顯失均衡，綜合研判已違反兒少保障法第49條第15款「對兒少為不正當之行為」。
㈡原告使用吸塵器吸幼兒身體，考量吸塵器之吸力，有致幼兒
骨骼、肺部成傷之虞；又原告拖把朝幼兒臉上擦抹，無論是否清洗過，均沾有無可計算之微小細菌、灰塵等不潔物質對幼童之眼部、鼻子、呼吸道等，均可能造成傷害。且應依現時零體罰之教育理念，原告無論於事前或事後獲得家長同意，就身為專業托育人員照顧未滿3歲幼兒之行為，應視幼兒個別需求及特殊狀況基於兒童最佳利益考量予以妥適照顧，原告之行為非屬單一偶發性之行為，受照顧未滿3歲幼童，身心發展尚未完全，原告之行為雖未至幼兒遭受到身體上明顯之傷害，但經常有拍、打幼兒、用吸塵器吸幼兒身體、拖把擦抹幼兒臉部等行為，顯不利於幼兒成長發展，且幼兒尚無自我保護能力，口語表達尚未完全，如其不舒服亦無法清楚表達自我需求，原告之行為若不慎，恐造成嚴重且不可逆之傷害，幼兒長期處於不當對待之威脅環境中，情緒及心理均可能產生恐懼或焦慮，對兒童身心健全發展造成不利影響，已逾越合理照顧範圍，原處分自屬有據。
㈢原告主張依監視錄影畫面認定之事實與實際發生情形不符，
且被告裁處書未具體敘明原告以何種行為構成不正當行為，裁處14萬元罰鍰並公布姓名違反比例原則等云云。按兒少保障法第49條第15款所謂為不正當行為係第1款至第14款之概括規定，衡酌原告動機、行為態樣，是否具偶發性或意外性，有無反覆或持續性，兒童實際年齡及身心發展成熟度等，參酌一般社會通念，就個案情節客觀判斷，是否對兒童及少年身心健全發展造成相當程度之侵害或有重大影響之危險等。次按兒童權利公約第19條第1項揭示：「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」顯見虐待形式包含外在生理及精神心理層面，依監視錄影畫面，原告於照顧幼童過程中確有上開行為之舉，對於未滿3歲之幼兒無論是言語表達或是身體發展皆尚未發展成熟，無反抗自保能力，原告行為對幼兒之身心健全發展皆有重大影響，認知功能也有潛在性傷害之危險因子。爰答辯聲明：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分（見本院卷第25至26頁）、監視錄影畫面紀錄表（見不可閱覽卷第3頁），及被告召開108年5月7日托嬰中心兒童保護案件研商會議紀錄（見不可閱卷第5至8頁）等文件可參，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：㈠原告擔任托育人員，對幼童所為拍打、吸塵器吸幼兒身體，及用拖把朝幼兒臉上擦抹等行為，是否構成對兒童為不正當之行為？㈡原處分是否違反比例原則？
六、本院之判斷如下：㈠本件應適用之法令：
按行為時兒少保障法第1條規定：「為促進兒童及少年身心健全發展，保障其權益，增進其福利，特制定本法。」、同法第2條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人。」、同法第6條規定:「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」、同法第9條規定：「下列事項，由直轄市、縣（市）主管機關掌理。但涉及地方目的事業主管機關職掌，依法應由地方目的事業主管機關掌理者，從其規定：…四、兒童及少年保護業務之執行事項。…。」、第49條第15款規定:「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：…十五、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」、第97條規定：「違反第49條各款規定之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並得公布其姓名或名稱。」又依行為時臺北市政府處理違反兒童及少年福利與權益保障法事件統一裁罰基準第3點項次25規定：「⑴第1次處6萬元以上14萬元以下罰鍰，並得公布其姓名或名稱。⑵第2次處14萬元以上22萬元以下罰鍰，並得公布其姓名或名稱。⑶第3次以上或情節嚴重者處22萬元以上30萬元以下罰鍰，並得公布其姓名或名稱。」查兒少保障法於92年5月28日制定公布，乃經由國內長期從事兒童及少年福利之民間團體聯合推動，針對兒童及少年實務所發現之需求與問題，修訂兒童福利法與少年福利法之內容，並將兩法整合為一，同時回應聯合國大會於1989年所通過之兒童權利公約，宣示兒童作為家庭與國際社會平等之一分子，有權受到聯合國憲章與國際人權宣言之保障，針對兒童生理與心理上之弱勢給予特別保護。我國復於103年11月20日公布施行兒童權利公約施行法，使公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。參酌兒童權利公約第19條第1項規定：「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」足見我國已透過立法之手段使公權力得以介入原屬私權領域之糾紛，以保護兒童免於受任何形式包含犯罪行為或未達犯罪程度之「其他不正當對待行為」之侵害，均包括在前揭兒少保障法第49條第15款禁止規範適用之範圍內。
㈡原處分於法核無違誤之處：
經查，原告前任職於台北市私立○○○托嬰中心擔任托育人員，被告接獲通報，原告疑有對照顧之兒童有不正當行為，經被告調閱108年3月19日、3月22日之監視錄影畫面，發現原告於108年3月19日（約15時2分34秒起）有對吳姓兒童（000年0月生，下稱甲童）「推倒後連續或間斷拍打兒童雙腿多下，接續有拉兒童雙腳蹬地板」；3月22日（約15時29分11秒起）對林姓兒童（000年0月生，下稱乙童）有「用吸塵器吸幼兒背部、胸、腹部等身體部位」，同日（約15時36分12秒起）另又「以拖完地之拖把向幼兒臉部塗抹」等對兒童不正當之對待行為，經給予原告陳述意見之機會，據原告於108年5月6日以書面陳述意見略以：因甲童午睡起床脫睡衣不想把雙手舉起，原告推拍雙腿、拍1下屁股，要甲童快點起來吃點心，乃因甲童躺著不動許久；原告拖完地結束，乙童都坐不住，故拿起拖把叮嚀乙童乖乖坐好，將拖把交給其他老師前，才又將拖把拿起在乙童面前晃了晃，希望乙童不要給老師添麻煩；乙童在原告拖地時一直坐不住，怕乙童如站起來走動會摔倒，所以才會用吸塵器吸乙童的衣服，請乙童坐好等語，此有原告書面陳述意見書在卷可參（見訴願卷第36至38頁），嗣經被告邀請托育、兒童、法律等專家學者召開專案會議，逐一檢閱影像及原告之陳述意見內容，經研商討論後評估原告行為，認原告身為托育人員，拖育期間負擔照顧未滿3歲之兒童，除應具備專業知能，更應發揮愛心與耐心，以促進兒童身心健全之發展，惟原告卻以前揭方式對待甲、乙童，若有不慎恐造成嚴重傷害，經綜合審酌原告行為手段、不當行為之頻率、犯後悔意及對兒童所生之影響，而認原告已違反兒少保障法第49條第15款「對兒少為不正當之行為」，遂於108年5月16日作成原處分，依同法第97條規定，對原告處以14萬元之罰鍰，另評估原告犯後雖有悔意並陳述允諾不再有不適當之行為，惟考量現階段並無公開系統可供公眾知悉原告違法及不適任行為，為使社會大眾有預先防範之機會，併審酌本案情節、所生影響及考量受處分人資力等一切情狀，並公布原告之姓名等情，有原處分、監視錄影畫面紀錄表，及被告召開108年5月7日托嬰中心兒童保護案件研商會議紀錄等在卷可按，揆諸首揭規定與說明，堪認原處分於法並無違誤之處。
㈢本件原告之行為已構成對兒童不正當之行為：
原告固主張：原處分之判斷係出於錯誤之事實認定及不完全之資訊，且未具體敘明其何以認定原告之行為違反兒少保障法第49條第15款而應依同法第97條對訴願人加以裁罰之理由，此部分其判斷顯有判斷瑕疵、恣意濫用之違法，被告僅憑監視器錄影畫面即認定原告有對兒童為不正當行為之事實與實際發生狀況不符，顯有判斷瑕疵等語，惟本院經當庭勘驗監視錄影光碟，認原告前開主張為不可採，析述理由如下：⒈關於原告108年3月19日之行為部分，本院當庭勘驗之結果為
：「※按：畫面上方橘衣者為原告（監視器畫面時間15：00：27-15：01：24）原告原躺在地板上醒來起身坐起，隨手折被單，旁邊身穿白色外衣之孩童不久亦自行醒來，並起身站起，狀似拉身上衣物。（監視器畫面時間15：02：20-15：02：40）原告將孩童拉近狀似要其躺下，幫忙其脫衣，孩童坐下後，原告以大動作用力脫掉孩童外衣後，雙手推孩童上身，隨即用力拉孩童雙腳令其躺下。（監視器畫面時間15：02：41-15：02：47）原告以手用力拍打孩童大腿 (約7下)。（監視器畫面時間15：05：51-15：02：55）原告以手用力拍打孩童大腿(約7下)。（監視器畫面時間15：03：03-15：03：07）原告以手用力拍打孩童大腿(約7下)。（監視器畫面時間15：03：20）原告再以手用力拍打孩童大腿1下。
（監視器畫面時間15：03：30-15：03：35）原告抓住孩童腿部用力蹬地板約4下。（監視器畫面時間15：03：44-15：
03：58）原告以手由內側往外側用力拍打孩童大腿1下。（監視器畫面時間15：03：51）孩童翻身，原告再以手用力拍打孩童臀部1下。（監視器畫面時間15：03：58）孩童站起，被原告以手用力拍打孩童臀部1下。」（見本院卷第121頁勘驗筆錄），顯示甲童（即身穿白色外衣之兒童）於午休時間結束時，原告方起身坐起不久，便自行醒來並起身站起，並無原告所謂「欲喚醒該名兒童起床吃點心」、「該名兒童仍昏昏欲睡」等情，卻於幫忙甲童褪去外衣之際，舉措粗魯地推甲童上身，強拉雙腳迫其躺下，隨即無緣由地用力拍打甲童大腿前後共20餘下，並抓住甲童腿部用力蹬地板約4下，核與原處分所載「將兒童推倒後連續或間斷拍打兒童雙腿多下，接續有拉兒童雙腳蹬地板」等行為相符，原告前開行為顯未將甲童視為獨立之人格個體予以尊重，如兒童長期處於此種無可預期遭暴力相向之情況下，實難謂無戕害身心健全發展之可能，原告主張係於安全之範圍內與兒童良性互動云云，顯屬卸責之詞，要非可採。又後續該名兒童縱未受傷或無哭鬧等反應，然衡以甲童於原告為前開行為時，年紀僅1歲餘，無論言語或身心發展均尚未成熟，面對原告之行為實無反抗或自我保護之能力，故尚難僅憑此為原告有利之認定。
⒉關於108年3月22日之行為部分，本院當庭勘驗之結果為：「
※按：畫面中之紅色圍裙者方為原告。（監視器畫面時間15：20：01-15：29：29）畫面中間藍衣男童乖坐在椅上偶爾站立，均未離開畫面中間木椅。監視器畫面時間15：22：55開始原告拿起吸塵器清潔吸地板。（監視器畫面時間15：29：10-15：29：15）原告突以進行清潔中的吸塵器吸畫面中上方坐在椅子上之藍衣孩童背部，致其上身不穩向前傾倒，頭部往前傾，以雙手撐地。隨後坐回座位。（監視器畫面時間15：29：48-15：29：55）原告再以吸塵器吸畫面中上方藍衣孩童的腹部及胸部，並按壓，使其上身後傾、搖晃。（監視器畫面時間15：31：20-15：36：15）原告開始以拖把拖地，並於監視器畫面時間15：36：12時以剛拖完地之拖把放在孩童面前，使拖把碰觸到孩童臉部。畫面中另一位白色圍裙老師接過拖把。」（見本院卷第121至122頁勘驗筆錄），可見原告拿吸塵器或拖把清潔室內之過程中，乙童（即藍衣男童）雖偶爾站立，然大部分時間均乖坐在座位上，並無任何不安份或踰矩之動作，反係原告於乙童乖坐在座位上時，多次拿吸塵器毫無緣由地主動朝乙童胸、腹部或背部按壓，且力道均使乙童身體幾近失去平衡，甚至拿剛拖完地之拖把朝乙童臉上搖晃、碰觸，此等行為與前述原告未能視甲童為獨立之人格個體給予尊重，無緣由地用力拍打甲童大腿，並抓住腿部用力蹬地板等行為，如出一轍，參以被告所提出監視錄影畫面紀錄表所載，原告於108年3至4月擔任台北市私立○○○托嬰中心擔任托育人員之期間內，除前開原處分所載行為外，尚有多次動作粗魯、拍打兒童或拿物品敲打兒童頭部之情事，益見原告對於兒童所為前揭不當之行為係反覆為之，具有相當程度之持續性，已然對兒童人格、身心健康之健全發展產生不利之影響，主觀上顯係故意為之，而非可以與兒童善意互動或並未造成兒童任何傷害，更無危險性云云，所得合理交代。
⒊原告雖另又援引高雄高等行政法院107年度訴字第505號判決
意旨，主張：第15款所指「其他不正當之行為」之具體適用，參照第1款至第14款例示行為之共通特質，須使兒童受有身體或心理之傷害或痛苦，不利於身心健全成長，或客觀上使兒童生命、身體、健康陷於遭受惡害之危險，始符合該款規定之行為不正當性。綜觀第1款至第14款之規定，皆是對兒童生命、身體、健康、人格等為重大侵害之行為，相較於原告之行為，顯然並不相當云云，然細譯兒少保障法第49條第1款至第14款所例示之行為類型廣泛地包含對兒童疏忽、身心暴力、傷害、不當對待或剝削等各種不當對待行為，有構成犯罪行為者，亦有未達犯罪程度之不正當對待行為者，而第15款規定屬相對於第1至14款規定例示行為以外之概括規定，核與兒童權利公約第19條第1項規定所揭示締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童免於受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待之意旨相符，以基於兒童最佳利益原則提供最廣泛之保障，斟酌兒少保障法第49條第1款至第14款之行為態樣，均非意外、偶發之行為，甚至具有反覆繼續性，超出一般社會通念所得忍受之範圍，另斟酌其違反之法律效果除依同法第97條可裁處罰鍰並得公布姓名外，依同法第81條尚可能不得擔任兒童及少年福利機構之負責人或工作人員，故對該法第49條第15款所定之「不正當行為」，於具體個案判斷就其行為惡性、情狀與前14款例示之事由自應相當或類似，始能賦予前開相同之法律效果。是以，以兒少保障法第12、13款規定為例，「迫使或誘使兒童及少年處於對其生命、身體易發生立即危險或傷害之環境」或「帶領或誘使兒童及少年進入有礙其身心健康之場所」等行為，均未必會使兒童身體受傷或主觀上感到痛苦，然此係源於兒童身心、智識發展尚未成熟，主觀上尚不足以判斷或迴避該等環境或場所可能對其產生之危害所致，就此與本件個案情節相較，原告自承具備嬰幼兒保育系畢業之學歷，自92年3月起即任職於台北市某拖兒所擔任保育員，期間曾有任職拖兒所、幼兒園及托嬰中心之工作經驗，並考領有保母證照，有其所提出之學位證書、勞工保險被保險人投保資料表及中華民國保母人員技術士證影本各1份在卷可考（見本院卷第137至145頁），足見原告本應具備照顧稚齡幼兒之專業知能與經驗，依其本職學能足以擔負照顧兒童之責任，卻未能視甲、乙童為獨立之人格個體給予尊重，無緣由地用力拍打甲童大腿，並抓住腿部用力蹬地板；多次拿吸塵器主動朝乙童胸、腹部或背部按壓，且力道均使乙童身體幾近失去平衡，甚至拿剛拖完地之拖把朝乙童臉上搖晃、碰觸等行為，均已足使兒童人格、身心健康之健全發展產生不利之影響等情，業如前述，設若以一般人居於甲童及乙童相同之地位，面對原告突如其來不尊重個人尊嚴之不當舉措，從其主觀惡性、行為情節及反覆性以觀，均應已達超出一般社會通念所得忍受之範圍，故其行為惡性與情狀顯不亞於前開第12款或第13款所規定之情況，原告主張其行為未造成幼童任何精神上之痛苦，僅可能造成社會觀感不佳云云，實屬無視於其行為可能對兒童帶來身心健康發展之惡害，僅能認屬其主觀之看法，委不足採，至其所援引前開另案實務案例遭裁處之行為係「戴哭臉嬰兒面具致4歲兒童過度驚嚇」，與本件原告前開行為之惡性及情狀相較，兩者亦顯難相提並論，自無從依此案例為原告有利之認定。
⒋綜上，原處分判斷並無原告所指有錯誤之事實認定及不完全
之資訊，而有判斷瑕疵、恣意濫用違法之情，原告所為主張均與本院前揭勘驗結果不符，亦與其前開於108年5月6日以書面陳述意見之內容互有齲齬之處，是難遽予採憑。被告依監視錄影器客觀呈現之畫面，衡酌3歲之兒童無論是言語表達或是身體發展皆尚未發展成熟，無反抗自保能力，而認原告行為對幼兒之身心健全發展皆有重大影響，據以認定原告於照顧幼童過程中確有上開違反兒少保障法第49條第15款所謂「不正當之行為」，於法無違。
㈣原處分並無違反比例原則：
⒈按違反行政法上義務之處罰或制裁，均須符合「罪刑相當原
則」或「責罰相當原則」，而按行政罰法第18條第1項規定乃授權行政機關追求個案正義而賦予行政機關法定裁量權，是以行政機關行使裁量權得按個案情節加重或減輕，作成符合授權目的及比例原則之處分，否則即有裁量怠惰之瑕疵。行政罰法第18條第1項規定，罰鍰之裁處，除應審酌違反行政法上義務之所得利益外，尚應審酌違反行政法上義務行為之應受責難程度及所生之影響，並得考量受處罰者之資力。而違反行政法上義務之行為人，其主觀責任條件復有故意及過失之分，並因故意或過失致有違反行政法上義務之行為，其受責難程度本屬有別。
⒉查原告具備嬰幼兒保育之相關學歷，且擔任托嬰中心保育員
等相關工作已歷經十餘年，其所為本件照顧甲童、乙童之不正當行為，主觀上顯係出於故意堪可認定，且觀諸原處分所載，顯已斟酌原告本件違反行政法上義務行為之情狀，應受責難之程度及對兒童所生身心健康健全發展之影響，復同時考量原告為初犯，故依行為時臺北市政府處理違反兒童及少年福利與權益保障法事件統一裁罰基準第3點項次25規定，裁處14萬元之罰鍰，另評估原告犯後雖有悔意並陳述允諾不再有不適當之行為，惟考量現階段並無公開系統可供公眾知悉原告違法及不適任行為（依據108年4月24日修訂之兒少保障法第49條第2項始增訂中央主管機關應建立裁罰資料，供政府機關（構）及其他經中央主管機關同意之機構、法人或團體查詢之規定），為使社會大眾有預先防範之機會，併審酌本案情節、所生影響及考量受處分人資力等一切情狀，並公布原告之姓名，實已考量原告違章程度所為之合義務性裁量，未逾越法定裁量範圍，亦無裁量濫用、裁量怠惰或違反比例原則之情事，於法並無不合。
七、綜上所述，本件被告查認原告有對照顧之兒童為前述不正當行為，違反兒少保障法第49條第15款規定，依同法第97條規定，對原告處以14萬元之罰鍰，並公布原告之姓名，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 洪 遠 亮法 官 鄭 凱 文
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
書記官 吳 芳 靜