臺北高等行政法院判決108年度訴字第1832號
111年8月17日辯論終結原 告 陳彥璋訴訟代理人 許盟志律師
韓忞璁律師被 告 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬(主任委員)訴訟代理人 陳雪芳(兼送達代收人)
陳貞蘭上列當事人間退除給與事件，原告不服行政院中華民國108年10月9日院臺訴字第1080187858號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要
(一)原告陳彥璋(原名陳錦安)前於民國00年0月00日入學就讀前空軍機械學校，00年0月00日任官，86年8月6日經國防部空軍司令部(95年2月15日改制更名前為空軍總司令部，下稱空軍司令部)核定退伍，自86年9月12日0時生效，並支領退休俸。嗣原告自89年7月16日起另就任公職，經空軍司令部核定停發退休俸，至100年10月17日原告由公職自願退休，再經空軍司令部於100年11月3日核定恢復支領退休俸，自100年10月17日0時生效。
(二)惟因原告於上開任公職期間觸犯貪污治罪條例之罪，經臺灣高等法院高雄分院以105年度上訴字第277號刑事判決判處應執行有期徒刑9年6月，褫奪公權3年，原告提起上訴後，經最高法院於107年3月8日以106年度台上字第1180號刑事判決駁回上訴確定(以下合稱系爭刑事確定判決)。空軍司令部因此審認原告係於領受退除給與期間犯貪污治罪條例之罪，經判處有期徒刑之刑確定而未宣告緩刑，遂以107年11月29日國空人勤字第1070027672號函(下稱107年11月29日函，原告對於該函不服提起行政訴訟部分，業經最高行政法院於111年4月21日以109年度上字第603號判決認該函合法而駁回原告之訴確定）核定原告自100年10月17日起喪失領受退休俸及優惠儲蓄存款權利。
(三)其後，被告審認原告因案判刑，已經空軍司令部以107年11月29日函核定自100年10月17日喪失領受退休俸及優惠儲蓄存款權利，遂以108年4月9日輔給字第1080024645號函(下稱原處分）限原告於收訖該函30日內繳還被告溢撥之100年10月17日至107年4月25日退休俸金新臺幣(下同)286萬5368元（原處分所記載之追繳金額原為278萬3733元，嗣經被告於本院審理中以111年5月11日輔給字第11100337331號函〈下稱111年5月11日函〉更正原告應繳還之金額為286萬5368元），並通知如逾期未繳還，將移請法務部辦理行政執行。原告不服，提起訴願，經行政院決定駁回，原告猶未甘服服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：
(一)依司法院釋字第443號解釋所揭示之「層級化法律保留」意旨，107年6月21日修正公布、同年月23日施行之陸海空軍軍官士官服役條例 (下稱107年服役條例）第24條第1項第1款、第25條第1項、第3項，抑或是105年12月7日修正公布、106年1月24日施行之服役條例（下稱106年服役條例）第24條第1款、第24條之1第1項、第3項所定可剝奪或減少軍官、士官領受之退除給與之態樣僅有：1.在現役期間犯貪污治罪條例之罪，判處有期徒刑之刑確定而未宣告緩刑；2.在現役期間犯貪污治罪條例之罪，而於退伍除役後始經判刑而未宣告緩刑確定；3.於領受退除給與期間犯貪污治罪條例之罪，經判刑而未宣告緩刑確定等3種。本件原告於86年9月12日即已退伍，至89年7月16日起始另就任公職，直至100年10月17日自公職退休。而依系爭刑事確定判決記載，原告犯貪污治罪條例時間為96年至99年上半年間，可見原告係於退伍後就任公職期間，犯貪污治罪條例之罪，故原告並非在現役期間犯貪污治罪條例之罪。又原告因就任公職即已停止領受軍職之退除給與，是原告於就任公職期間均未領受退除給與，故原告亦非在領受退除給與期間犯貪污治罪條例之罪，自不該當前開服役條例所定得剝奪或減少領受退除給與之構成要件，原處分及訴願決定適用法令有所違誤，自應撤銷。
(二)最高行政法院109年度上字第603號判決雖認106年服役條例第24條之1第1項所定「退除給與」之內涵，包括補償金及優惠存款利息（下稱優存利息），並援引國防部官員康世宗於服役條例修法過程中之發言以為論據，但康世宗僅係行政官，其於服役條例修法過程中所為之發言，並不能代表立法者修正法律時之最終意志。況遍查106年服役條例，退除給與之內涵並未明列優存利息，此對照105年4月22日修正，現已廢止之公務人員退休法第24條之1第4項第4款是將退離給與之內涵明列包含優存利息，兩者顯有不同。另106年服役條例第23條所定退伍除役時之給與並未包含優存利息，已於107年9月19日廢止之「支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法」亦未將優存利息納入支領退休俸人員再任公職時應申報停支之項目，可見立法者於修正106年服役條例時之最終意志，係有意將優存利息排除於退除給與之外。再者，依106年服役條例第23條規定，退伍除役時之給與有退伍金、退休俸與贍養金3種，領退休俸之退伍軍人，僅能將軍人保險金及勳獎章獎金，存入臺灣銀行做為優惠存款本金。原告係每月領受退休俸之退伍軍人，而依照106年服役條例規定，軍人保險金及勳獎章獎金既均非退除給與，故原告所取得之優存利息當然與退除給與無涉甚明。此外，退休金之優存利息係屬退休金之附屬權利，其主權利如依規定喪失或停止，從權利應即失所附麗。故當主權利依規定喪失或停止時，應認即已非屬106年服役條例第24條之1第3項所稱之「於領受退除給與期間」。是本件並不該當106年服役條例第24條之1第3項所定「『於領受退除給與期間』犯106年服役條例第24條第1款之罪」之剝奪或減少退除給與構成要件。
(三)依司法院釋字第577號、第783號解釋意旨，基於人民權利保障及信賴保護原則，對於人民不利益之法律規定，法律適用不溯及既往之一般基本原則更應被嚴格遵守，禁止事後惡化當事人之法律地位，而嚴重影響與侵害人民權益。107年服役條例第25條第3項規定係107年6月23日方制定生效施行之法律，而原告已受領之100年10月17日至107年4月25日退休俸金，係該法律生效施行前即已終結之事實或法律關係，依法律不溯及既往原則，自不得適用該項規定追繳。況且，105年4月22日修正，同年5月11日公布，現已廢止之公務人員退休法第24條之1第8項有對於剝奪或減少退離給與、追繳已支領退離給與之適用範圍予以規定，使剝奪或減少退離給與、追繳已支領退離給與之規定不致於溯及該次修正施行前之個案，但106年服役條例第24條之1卻無此規定，此應係立法疏漏，違反法安定性原則，故應認於106年服役條例修正實施前，有106年服役條例第24條之1規定情形者，不適用修正施行後之規定。詎被告竟溯及適用106年服役條例第24條之1第3項或107年服役條例25條第3項規定追繳原告已受領之上揭退除給與，顯已違反法律不溯及既往原則，自屬違法，應予撤銷。
(四)原告犯貪污治罪條例等罪行為時(96年至99年上半年間)之服役條例第24條，僅有軍官、士官在現役期間犯貪污治罪條例之罪，判處有期徒刑之刑確定而未宣告緩刑，不發給退除給與之規定而已，並無於領受退除給與期間犯貪污治罪條例之罪，經判刑而未宣告緩刑確定，即得剝奪或減少其領受之退除給與之規定。依行政罰法第4條、第5條但書規定，應適用最有利於原告即91年6月7日施行之服役條例第24條之規定，自無從剝奪原告領受退除給與之權利，原處分顯已違反行政罰法第4條、第5條但書規定，當屬違法。
(五)依106年服役條例第24條之1第2項或107年服役條例第25條第2項規定，106年服役條例第24條之1第1項或107年服役條例第25條第1項人員因同一案件，於其他法律受有較重之剝奪或減少退除給與處分規定者，從其處分。本件原告因於就任公職期間犯貪污治罪條例之罪，已經判處罪刑確定，系爭刑事確定判決宣告沒收之金額僅為50萬元，銓敘部已依公務人員退休法第23條及第24條之1，自原告退休生效之日起，剝奪原告全數退離給與，且原告亦已繳還98萬7580元。今被告又以同一案件剝奪原告服軍職之退除給與，顯然違反一事不二罰原則、106年服役條例第24條之1第2項或107年服役條例第25條第2項規定，並使原告無法維持最低程度之基本生活，有違比例原則。
(六)數罪併罰定應執行刑之制度，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，故107年服役條例第25條第1項或106年服役條例第24條之1第1項規定所稱之「有期徒刑」，於數罪併罰時，應係指各罪之「宣告刑」而非「應執行刑」。本件依系爭刑事確定判決，原告所犯3罪之「宣告刑」分別為有期徒刑3年8月、5年6月、5年2月，自應僅屬服役條例第25條第1項第2款規定之情形，不能因合併定應執行刑為有期徒刑9年6月，即認係屬同條項第1款之情形，而自始剝奪原告全數之退除給與，否則將導致原本係為了避免造成刑罰過苛後果之合併定執行刑，反而竟變成不利於人民之過苛結果。
(七)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告抗辯則以：
(一)依國軍退除役官兵輔導委員會組織法第2條第6款規定，被告係職掌退除役官兵之退除給付發放。而依陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定（下稱退除給與審定作業規定）第18點第1項第1款規定可知，退除役人員是否具有服役條例所定剝奪或減少領受退除給與之情形，係屬國防部人事權責機關權責，被告僅係依據國防部人事權責機關審認結果辦理退除給與發放與追繳事宜。因行政處分具有存續力及構成要件效力，國防部人事權責機關依法核定剝奪退除役人員退除給與之行政處分，對於被告具有拘束效力，故被告須依據該行政處分辦理溢領退除給與追繳事宜。本件既經空軍司令部依權責以107年11月29日函核定自原告100年10月17日起喪失領受退休俸及優惠儲蓄存款權利，在該處分未經撤銷、廢止或未因其他事由失其效力前，其效力繼續存在，是原告受領前開期間之退休俸金已不具備法律上合法權源，被告依空軍司令部107年11月29日函及行政程序法第127條規定，以原處分追繳原告自100年10月17日起至107年4月25日止溢領之退休俸金，於法洵屬有據。至於原告所稱其不該當107年服役條例第24條第1項第1款、第25條第1項、第3項規定、剝奪其退休金違反法律不溯及既往原則、107年服役條例第25條第1項所定「有期徒刑」應指宣告刑等節，實乃空軍司令部107年11月29日函認事用法有無違誤之問題，原告據此主張原處分亦有違誤，容有誤會。
(二)參酌106年服役條例第24條之1第2項立法理由可知，該項所稱其他法律，係指如公務員懲戒法之法律。又銓敘部以原告犯貪污治罪條例之罪，自原告公職退休生效日起，剝奪全數退離給與，係就原公務人員退休法第24條之1法定事由發生，所為命返還不當得利處分，此與被告係依據空軍司令部107年11月29日函核定原告自100年10月17日起喪失領受退休俸及優存利息權利，而以原處分命返回不當得利，兩者受領給付不同、命返還法令依據不同，原處分於法並無違誤。另如前所述，被告係因原告自100年10月17日起已無受領退休俸之法律上原因，其卻仍支領退休俸金，方以原處分命原告返回其所溢領之退休俸金，原處分並非對於原告予以裁罰，自非行政罰，而無一事不二罰原則之適用。
(三)聲明：駁回原告之訴。
四、本件爭點如事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有原告戶籍謄本（見訴願卷一第21頁）、臺灣高雄地方法院104年度訴字第195號刑事判決(本院卷第49至77頁)、臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第277號刑事判決(本院卷第79至109頁)、最高法院106年台上字第1180號刑事判決(本院卷第111至114頁)、空軍司令部107年11月29日函(本院卷第29至31頁)、原處分、被告111年5月11日函及訴願決定影本(見本院卷第37至47頁、第139至143頁、第339至341頁)各1份在卷可證，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：被告依空軍司令部107年11月29日函而以原處分命原告返還其溢領之100年10月17日至107年4月25日退休俸金286萬5368元是否適法有據？
五、本院之判斷
(一)按107年服役條例第24條第1項第1款本文規定：「軍官、士官在現役期間有下列情形之一者，除其他法律有特別規定外，不發退除給與：一、犯……貪污治罪條例之罪，判處有期徒刑之刑確定而未宣告緩刑，或因案判處死刑、無期徒刑確定。……」第25條第1項、第3項規定：「（第1項）軍官、士官在現役期間犯前條第一項第一款之罪而未經停役，亦未經移付懲戒或提起彈劾者，於依本條例退伍除役後始經判刑而未宣告緩刑確定時，除其他法律有特別規定外，應依下列規定剝奪或減少退除給與；其已支領者，照應剝奪或減少之全部或一部分追繳之：一、經判處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑確定者，應自始剝奪其退除給與。二、經判處有期徒刑三年以上未滿七年者，應自判刑確定之日起，減少其應領退除給與之百分之五十。……（第3項）軍官、士官於領受退除給與期間犯前條第一項第一款之罪，經判刑而未宣告緩刑確定者，依第一項各款規定，剝奪或減少其領受之退除給與。」而107年服役條例第25條係於105年11月18日服役條例修正時所增訂（條次原為第24條之1，106年服役條例沿用之，107年服役條例全文修正時，將106年服役條例第24條增訂第2項，原條文移列為第1項，其中第1款本文並未修正；106年服役條例第24條之1則變更條次為第25條，並參考公立學校教職員退休資遣撫卹條例第80條增訂第4項，但其餘各項規定僅修正所引條次及酌作文字修正，實質內容亦未變更），立法理由已載明：「……二、部分人員於現役期間涉犯前條第一款所定刑法瀆職罪章及國家安全法、國家機密保護法洩密等罪而未經停役，亦未經移付懲戒或提起彈劾，惟退伍除役後始判決確定；為對是類人員支領之退除給與予以適當處理，俾維公法給付之正確性，爰增訂本條。……四、第三項明定退除役人員領受退除給與期間，違反國家相關法律，經司法判決確定者，應比照現役人員不發給、剝奪或減少其領受退除給與之權利，應以法律定之，且標準一致，對於現役或退役軍人均無不合理之差別待遇，以求相關規範之衡平。……」可知，107年服役條例第25條規定，旨在維護公法給付之正確性及基於衡平處理原則，對於退役之軍官、士官如於領受退除給與期間犯貪污治罪條例之罪，經判刑而未宣告緩刑確定者，依其刑度輕重分別予以溯及剝奪或減少應領之退除給與；且剝奪或減少之退除給與已支領者，應追繳之。而此等行政處分，性質上非在對於行為人之行為予以制裁，故其性質非屬行政罰，而是一種管制性之不利處分。
(二)次按，107年服役條例第3條第3款、第4款、第7款規定：「本條例用詞，定義如下：…。三、退撫新制：指中華民國八十六年一月一日起實施之軍職人員退撫制度。四、退除給與：指軍官、士官退伍除役時之給與，包含下列項目：(一)退伍金。(二)退休俸。(三)贍養金。(四)退除給與其他現金給與補償金。(五)政府撥付之退撫基金費用本息。(六)生活補助費。(七)勳獎章獎金。(八)身心障礙榮譽獎金。(九)優惠存款利息（以下簡稱優存利息）。…。七、支給機關：指退伍除役軍官、士官具退撫新制施行前服役年資者，其退除給與，以國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱輔導會）為支給機關；具退撫新制施行後服役年資者，以輔導會及公務人員退休撫卹基金管理委員會為支給機關。」又107年服役條例第52條第1項規定：「軍官、士官或其遺族因法定事由發生，或行政處分經撤銷或廢止而應暫停、停止、喪失請領權利，或有機關誤發情事，而溢領或誤領相關退除給與者，由支給機關以書面行政處分，命當事人於一定期限內繳還自應暫停、喪失、停止請領權利之日起溢領或誤領之金額；屆期而不繳還者，依行政執行法相關規定強制執行之。」而國防部為規範軍官、士官、士兵辦理退除給與審定及處理程序，訂有退除給與審定作業規定，該作業規定第18點第1款明定：「十八、支給機關發給退除給與或遺屬年金後，查知領受人有下列應減少、停止、喪失或剝奪領受情形之一時，應互相通知，並依下列程序辦理：（一）符合服役條例第二十四條、第二十五條……情形之一，支給機關應立即向人事權責機關通報，經人事權責機關審認後通知領受人並副知支給機關及臺灣銀行。……」另被告為辦理國軍退除役人員退除給與發放作業，亦訂有國軍退除役官兵退除給與發放作業規定（下稱退除役給與作業發放規定），除明定退除給與包括退伍金、退休俸、勳獎章獎金、補償金、優存利息、退除給與其他現金給與補償金等項目（第2點第1款第1目、第2目、第7目、第9目至第11目）外，並於第3點明定被告發放各項退除給與，應依國防部人事權責機關退除給與核定函辦理，除依函送之退除給與審定名冊所列給與種類、基數、金額、俸率、備註欄所列應發之給與項目建檔外，並依給付類別，辦理直撥入帳或臨櫃發放；第8點第1款則規定被告於發給退除給與後，發現領受人有停止或喪失領受情形者，除先 行辦理止付（沖回）外，並將停止或喪失領受資料連同溢領金額，函送國防部人事權責機關審定，並通知領受人於三個月內向本會或各榮服處繳還。核退除給與審定作業規定、及退除役給與作業發放規定，乃屬國防部、被告執行退除給與審定、發放作業之細節性、技術性規定，尚無違反上位階規範之情形，自值參採。綜合上開規定可知，核定退除給與（包括給與之種類、基數、金額、俸率等）之權責機關為國防部或各司令部，退除役人員具有舊制年資者，則由被告依權責機關核定結果，發放各項退除給與；而退除役人員是否因法定事由發生，或行政處分經撤銷或廢止而應暫停、停止、喪失請領退除給與權利，亦係由國防部或各司令部等權責機關核定，至於被告作為支領機關，其僅係依權責機關重新核定結果，以書面行政處分，命當事人於一定期限內繳還自應暫停、喪失、停止請領權利之日起溢領或誤領之退除給與。
(三)再按，行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項、第4項參照）；另行政處分具有構成要件效力，即有效之行政處分，處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，因而一有效行政處分（前行政處分）之存在及內容，成為作成他行政處分之前提要件時，前行政處分作成後，他行政處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎，該他行政處分成為行政訴訟之訴訟對象時，由於前行政處分並非訴訟對象，該他行政處分之受訴行政法院，並不能審查前行政處分之合法性，前行政處分之合法性應由以前行政處分為程序對象或訴訟對象之訴願機關或行政法院審查之。復依行政訴訟法第213條規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」故訴訟標的於確定終局判決中經裁判，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷（改制前行政法院72年判字第336號判例意旨參照）。又行政處分撤銷訴訟之訴訟標的是原告訴請撤銷之行政處分違法，且原告之權利因此受到侵害之權利主張。是以對行政處分提起撤銷訴訟，該處分之合法性為撤銷訴訟訴訟標的之內容，撤銷訴訟經法院實體判決認處分並無違法而駁回原告之訴確定者，行政處分之合法性已有實質確定力（既判力），該撤銷訴訟之當事人均應受其拘束，後訴訟法院亦應以該確定判決為基礎作成判決，不能為相反於該確定判決內容之判斷，此即撤銷訴訟判決既判力之確認效（又稱為「先行性」，最高行政法院107年度上字第207號判決、106年度判字第272號判決意旨參照）。
(四)查原告係於86年9月12日經空軍司令部核定退伍，並支領退休俸。嗣原告自89年7月16日起另就任公職，經空軍司令部核定停發退休俸，至100年10月17日原告由公職自願退休，再經空軍司令部於100年11月3日核定恢復支領退休俸，自100年10月17日0時生效。惟因原告於96年至99年任公職期間，先後犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務之行為收受賄賂罪、貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪、貪污治罪條例第4條第1 項第5款之公務員對於違背職務之行為期約賄賂罪，經臺灣高雄地方法院以104年度訴字第195號判決分別判處有期徒刑3年8月、10年6月及5年2月，原告上訴後，臺灣高等法院高雄分院以105年度上訴字第277號刑事判決撤銷前述公務員對於職務之行為收受賄賂罪、公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪之宣告刑，改判處有期徒刑3年8月、5年6月，並與未撤銷部分之宣告刑有期徒刑5年2月，合併定應執行有期徒刑9年6月而未宣告緩刑，原告再提起上訴，經最高法院於107年3月8日以106年度台上字第1180號刑事判決駁回上訴確定在案，空軍司令部遂以107年11月29日函核定原告自100年10月17日起喪失領受退休俸及優惠儲蓄存款權利。嗣原告對於空軍司令部107年11月29日函不服，循序提起撤銷訴訟，經最高行政法院以109年度上字第603號判決認空軍司令部107年11月29日函合法而駁回原告之訴確定等情，有系爭刑事確定判決、空軍司令部107年11月29日函及最高行政法院109年度上字第603號判決影本各1份在卷可憑（見本院卷第29至31頁、第49至77頁、第79至109頁、第111至114頁、第285至292頁）。又如前所述，退除役人員是否因法定事由發生，或行政處分經撤銷或廢止而應暫停、停止、喪失請領退除給與權利，係由國防部或各司令部等權責機關核定，至於被告僅係依權責機關重新核定結果，以書面行政處分追繳自應暫停、喪失、停止請領權利之日起溢領或誤領之退除給與。申言之，原告得否以書面行政處分追繳溢領之退除給與，乃是以國防部或各司令部是否已核定退除役人員之退除給與應暫停、停止或喪失請領權利為構成要件，則本件空軍司令部既已以107年11月29日函核定原告自100年10月17日起喪失領受退休俸及優惠儲蓄存款權利，依前開說明，在空軍司令部107年11月29日函未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在，並具有構成要件效力，被告自應以之為行為之基礎，亦即認定原告已自100年10月17日起喪失領受退休俸及優惠儲蓄存款權利。又被告雖於作成原處分後，再以111年5月11日函更正應追繳之金額為286萬5368元，然經本院請原告確認追繳之金額計算是否正確，原告亦自承被告所計算之追繳金額正確等情，此有原告行政訴訟準備（四）狀、（五）狀各1紙在卷可憑（見本院卷第373頁、第383頁），是原告本於空軍司令部107年11月27日函所為核定，以原處分命被告於一定期限內繳還自喪失請領權利之日（即100年10月17日）起至107年4月25日所溢領之退休俸金286萬5368元，於法自屬有據。
(五)原告固主張原告已受領之100年10月17日至107年4月25日退休俸金，係107年服役條例第25條第3項生效施行前即已終結之事實或法律關係，依法律不溯及既往原則，自不得適用該項規定追繳。況且，已廢止之公務人員退休法第24條之1第8項有對於剝奪或減少退離給與、追繳已支領退離給與之適用範圍予以規定，使剝奪或減少退離給與、追繳已支領退離給與之規定不致於溯及該次修正施行前之個案，但106年服役條例第24條之1卻無此規定，此應係立法疏漏，違反法安定性原則，故應認於106年服役條例修正實施前，有106年服役條例第24條之1規定情形者，不適用修正施行後之規定。被告竟溯及適用106年服役條例第24條之1第3項或107年服役條例25條第3項規定追繳原告已受領之上揭退除給與，顯已違反法律不溯及既往原則云云，惟如前所述，本件被告作成原處分追繳原告所溢領之退休俸金，乃係依空軍司令部107年11月29日函之核定結果，而空軍司令部107年11月29日函既係於107年服役條例施行後所作成，即難認有何違反法律不溯及既往之處。又立法者是否制定不溯及既往之規定，本即屬於立法者之裁量權，立法者可視各別法律領域之特性，決定是否制定不溯及既往之規定，故某種法律立法者未制定不溯及既往之規定，卻在另一法律制定不溯及既往之規定，本屬常態，尚難憑此逕認未制定不溯及既往規定之法律即有立法疏漏。遑論公務人員退休法既經立法者廢止，可見立法者已係有意不再為不溯及既往之規定，又如何能以此認定服役條例未有類似規定即為立法疏漏？是原告此部分主張實屬其主觀上偏頗之意見，顯屬無稽。又原告前揭其餘主張，究其實質，乃對於使其自100年10月17日起喪失領受退休俸及優惠儲蓄存款權利之空軍司令部107年11月29日函適法性有所爭執，但依前揭說明，退除役人員是否因法定事由發生，或行政處分經撤銷或廢止而應暫停、停止、喪失請領退除給與權利，係由國防部或各司令部等權責機關核定，並非被告權責，則空軍司令部所為107年11月29日函既具有構成要件效力，即不容上訴人於本件訴訟中再爭執該函所生喪失領受退休俸及優惠儲蓄存款權利規制效力之存在。又因該函並非本件訴訟之訴訟對象，在本件訴訟中，本院亦不得審查其合法性。遑論原告前已對空軍司令部107年11月29日函提起撤銷訴訟，而最高行政法院亦已以109年度上字第603號判決認定空軍司令部107年11月29日函並無違法而駁回原告之訴確定，則空軍司令部107年11月29日函之合法性對原告而言已有實質確定力（既判力），原告自應受其拘束，不得再指摘空軍司令部107年11月29日函違法，本院亦應以該確定判決為基礎作成判決，不能為相反於該確定判決內容之判斷，是原告前揭其餘主張，顯然無視行政處分構成要件效力及撤銷訴訟判決既判力之確認效力，而對於空軍司令部107年11月29日函之合法性及規制效力再為爭執，並據以指摘原處分違法，要無可採。
(六)綜上所述，原告主張，均無可採，被告本於空軍司令部107年11月29日函核定原告自100年10月17日起喪失領受退休俸及優惠儲蓄存款權利之行政處分，而以原處分向原告追繳其溢領之286萬5368元退休俸金，認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞訴請本院判命如其聲明所示事項，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 21 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊得君
法 官 周泰德法 官 彭康凡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 9 月 21 日
書記官 陳可欣