臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1834號109年10月22日辯論終結原 告 海軍陸戰隊指揮部代 表 人 王瑞麟訴訟代理人 盧毅倫
曾麒諺孫仁彥被 告 周金福
孫宇鐸（原名孫浩程）謝卓倫宋孟州陳子超陳彥廷上列當事人間損害賠償事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按行政訴訟法第111條規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……
二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……。」查原告於起訴時聲明：「（一）先位聲明：被告等應分別依福利品盤點作業實施規定第6點第2項第2款規定給付原告新臺幣（下同）161,048元、161,048元、161,048元、80,523元、80,523元、80,523元。訴訟費用由被告負擔。原告願供擔保，請准宣告假執行。（二）備位聲明：被告等應分別依行政程序法第149條準用民法第535、544條給付原告161,048元、161,048元、161,048元、80,523元、80,523元、80,523元。訴訟費用由被告負擔。原告願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷卷一第13頁至第14頁）。復於民國109年9月7日於本院行準備程序時變更聲明為：「被告應分別依福利品盤點作業實施規定第6點第2項第2款規定及行政程序法第149條準用民法第535、544條規定，給付原告161,048元、161,048元、161,048元、80,523元、80,523元、80,523元。
訴訟費用由被告負擔。」（本院卷卷二第229頁至第230頁）。本院認原告訴之聲明變更前後其請求基礎事實不變，到場被告亦無異議，而為本案之言詞辯論，爰依前揭規定予以准許，先予敘明。
二、本件被告周金福、孫宇鐸、謝卓倫、宋孟州、陳子超及陳彥廷受合法通知，除被告孫宇鐸到場外，其餘被告無正當理由未於109年10月22日言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由原告聲請而為一造辯論判決。
貳、事實概要：
一、海軍陸戰隊烏坵守備大隊（下稱烏坵守備大隊）前國軍991營站虧損案係該大隊政戰處長吉品盛中校於102年7月30日實施抽查盤點後，知悉營站貨品帳物不符情事，經原告於102年8月13日至16日檢派前福利官塗偉群少校、督察處監察官謝明剛少校及主計處楊忠弦少校等3員赴烏坵守備大隊督訪，查知烏坵守備大隊未依規定盤點、未召開供配會議、未能控管貨品、申貨到貨未確實清點檢查貨品等諸多缺失。依烏坵守備大隊102年10月28日海陸烏守字第1020001188號呈所附烏坵守備大隊102年991營站精進管理作法報告（下稱精進管理作法報告），陳明該營站工作人員編組與規定不符、教育訓練不足、存貨盤點不確實、供配會議督導不周、貨品控管不當、商品未依公告價格販售、未落實工作交接、未落實一級督導一級及稽核機制未落實等9項缺失。原告於102年12月27日召開烏坵守備大隊991營站貨品短缺分攤賠償協調會（下稱102年12月27日賠償協調會），由指揮官潘進隆中將主持，與會人員應到19員、實到17員，會中同意簽屬賠償意願切結書者計6員、不同意攤賠者5員。嗣結合「精粹案」烏坵守備大隊組織精簡，經國防部海軍司令部103年2月13日國海政公字第1030000297號令核定原告國軍991營站於103年3月1日將裁撤改設服務台，並依附原告國軍521營站，原告奉令完成財務清點及移管，並辦理後續依調查結果管制人員攤賠事宜。
二、原告國軍521營站依海軍營運中心會計張春菊小姐審核後，確認烏坵守備大隊前國軍991營站裁撤前所造成的虧空，計有724,712元。又國防部海軍司令部103年3月4日國海公共字第1030000467號函，請原告依國軍營區福利站設置管理實施規定辦理，若無法達成分攤賠償共識，就該人員業務過失致生之賠償請求，應屬民事責任；又因屬共同分攤責任，其虧損原因及分攤金額於共同賠償義務人有合一確定之必要，如以訴訟請求返還，宜就其全體共同起訴，以免爭議。嗣經國防部政治作戰局（下稱政戰局）106年8月17日海軍陸戰隊烏坵守備大隊前國軍991營站虧損後續攤賠求償研討會（下稱106年8月17日攤賠求償研討會）結論，指導原告再行檢討相關人員責任，爰重新檢討相關疏責人員情形及攤賠金額。依國防部98年9月7日國政綜合字第0980013035號令修正國軍營區福利站設置管理實施規定第3點第2項、第4點第5項第1款、第9點第1項第3款第4目前段規定、國防部福利事業管理處101年11月16日政福管處字第1010002094號函修頒國防部福利事業管理處「福利品盤點作業實施規定」（以下簡稱：福利品盤點作業實施規定）第6點第2項第2款規定。本件營站由營站主任負經營管理及盈虧責任，盤虧能舉證確認差異原因及所生之損害，有其應負責任者，由當事人賠償。不能舉證確認原因責任者，由單位全體人員共負責任，平均分攤賠償；惟營站主任負有督導管理之責，賠償比惟該站一般人員之兩倍。原告後續調查烏坵守備大隊國軍991營站虧損案應攤賠人員，認為自97年1月起至102年8月止，被告周金福、孫宇鐸、謝卓倫三人擔任營站主任；被告宋孟州、陳子超二人擔任營站會計；被告陳彥廷擔任營站供配，應負賠償責任，乃向福建金門地方法院（下稱金門地院），對被告等提起民事訴訟，請求損害賠償，經該院108年9月3日108年訴字第23號民事判決，以：兩造間為公法關係，原告自不得依私法上委任契約關係，請求被告負債務不履行之損害賠償責任。
此外，原告亦無法特定各被告有何處理委任事務之過失情節與損害，更無從依委任關係為請求。從而，原告依委任契約關係，主張被告周金福、孫宇鐸、謝卓倫、宋孟州、陳子超、陳彥廷應分別給付16萬1048元、16萬1048元、16萬1048元、8萬523元、8萬523元、8萬523元，為無理由，應予駁回。
本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請自失所附麗，應併予駁回等為由，判決駁回原告之訴及假執行之聲請。原告遂提起本件行政訴訟，訴請被告賠償損害。
參、當事人聲明及主張：
一、兩造聲明：
（一）原告聲明：被告應分別依福利品盤點作業實施規定第6點第2項第2款及行政程序法第149條準用民法第535、544條規定，給付原告161,048元、161,048元、161,048元、80,523元、80,523元、80,523元。
（二）被告聲明：駁回原告之訴。
二、原告主張：
（一）請求權時效部分：依最高行政法院102年度判字第750號判決及106年度判字第713號判決要旨見解，本案雖屬公法上事件，但時效中斷及不完成等事由得類推適用民法相關規定，又本案前於102年8月發現上揭盤損事宜，並於107年1月29日向臺灣高雄地方法院起訴請求被告等，依違反受任人等責任請求損害賠償，原告並無怠於行使權利之情事，前案迭經移轉管轄由福建金門地方法院審理，該院認應屬「行政訴訟事件」惟未將本案裁定移送至有管轄權之行政法院，而判決原告敗訴，即謂已依法起訴而類推適用民法第129條及第137條規定發生時效中斷之法律效果，據此，本案請求權並未罹於時效，原告於108年9月9日收受判決，即依福建金門地方法院之見解具狀起訴本案應屬適法。
（二）被告等人時為現役軍人，與原告間具備公法上關係，又實務見解亦認軍人與國家之間係公法契約關係，就契約就個別事項之執行應仍具體適用所對應之法律關係，方屬適切，故本案得依行政程序法第149條規定，準用民法委任之規範。
（三）被告周金福、孫宇鐸、謝卓倫三人擔任營站主任；宋孟州、陳子超二人擔任營站會計；陳彥廷擔任營站供配，係受原告委任，處理職掌內營站各項事務，因業務疏失導致營站經營管理失當，存貨盤點不確實、貨品控管不當、商品未依公告價格販售、未落實工作交接、未落實督導及稽核等諸多情事，渠等執行業務顯有過失，且過失行為造成營站虧損724,712元，已侵害原告權利，即須負損害賠償責任。並依福利品盤點作業實施規定，平均分攤賠償，而有督導管理之責人員，賠償比為一般人員之兩倍。據此，被告周金福、孫浩程、謝卓倫、宋孟州、陳子超及陳彥廷6人個別損害賠償如下：
1、被告周金福、孫宇鐸及謝卓倫：分別於97年3月1日至99年4月24日、99年4月25日至100年6月29日、100年6月30日至102年6月4日擔任營站主任（兼任經理），承營區指揮部暨營站主任之命，綜理營站全般工作，並負營站營運成敗之責，惟管理失當存貨盤點不確實、貨品控管不當、商品未依公告價格販售、未落實工作交接、未落實督導及稽核等諸多情事，導致盤虧，故依福利品盤點作業實施規定實施攤賠，而營站主任負有督導管理之責，賠償比為該站一般人員之兩倍，故應賠償161,048元。（算式：724,712÷9×2＝161,048）
2、被告宋孟州、陳子超：分別於99年2月22日至11月19日、99年8月5日至102年8月21日擔任營站會計，負責國軍福利資金之保管運用，惟依國軍各級單位現金會計作業規定執行各項業務，導致盤虧，故依福利品盤點作業實施規定實施攤賠，應賠償80,523元。（算式：724,712÷9＝80,523）
3、被告陳彥廷：於99年9月22日至101年11月30日及102年1月1日至6月30日擔任營站供配，期間存貨盤點不確實、貨品控管不當導致盤虧，故依福利品盤點作業實施規定實施攤賠，應賠償80,523元。（算式：724,712÷9＝80,523）
（四）福利品盤點作業實施規定符合法律保留：
1、軍人與國家間因屬特別法律關係，對於內部業務執行事項，相關法律保留之要求較不嚴格，應採相對法律保留，並應容許透過組織法規範作為授權基礎以踐行各該行政行為。
2、政戰局係秉承國家推行國軍政治作戰政策之規劃、核議與心理輔導、福利服務、軍民關係之宗旨，依法律設立，在法律授權範圍內享有業務執行之權限。依國防部政治作戰局處務規程第4條所規定之政戰局之任務，政戰局為執行業務事項，於不牴觸法律與其授權之範圍內，自得訂定各該行政規則，以達成其任務。
3、據此，國防部福利事業管理處依「國防部政治作戰局組織法」及「國防部政治作戰局處務規程」，就福利事業訂定福利品盤點作業實施規定，自其規範意旨、整體法律制度體系觀察可知，並非僅止經常盤點作業之實施，尚包括盤虧核銷、盤盈報繳等行為在內，而適用對象僅營站內部之人員。是為維持營站秩序及經營順遂之必要，另基於管理人因其管理所生之損害應負賠償責任之法理，福利品盤點作業實施規定要求營站內部經營管理人員賠償管理所生之虧損，與憲法保障財產權之意旨並無不符，自無違反法律保留原則之處。
（五）明確性部分:被告等身為國軍志願役幹部，均知悉其身分且業務執行規範，據此，福利品盤點作業實施規定之意義並非難以理解，且於現行實務運作下，營站業務執行人員依據上開規定實施各類盤點實施工作，其中亦包含虧損賠償部分。被告等（受規範對象）對於業務疏失所導致之損害需負賠償乙事並非不得預見，且原告透過訴訟方式請求被告等（受規範者）給付各該虧損，已充分給予被告等（受規範者）藉由司法審查本次虧損賠償之機會。爰此，福利品盤點作業實施規定並未違反明確性原則。
（六）被告答辯抗辯「無相關專長」：依國軍營區福利站設置管理實施規定第5點第2項規定，已明定營站主任之職責。烏坵守備大隊地處偏遠，島上青、壯年居民不多，招聘不易，故依國軍營區福利站設置管理實施規定第5點第2項規定由營站主任兼負經理之職責，並無違誤。且被告僅空言泛指無相關專長，惟政戰輔導長本就掌理民事及福利工作，被告亦經完成政戰幹部分科等教育訓練，自有能力執掌本件營站管理工作，相關抗辯並不足採。
（七）被告答辯抗辯「求償之計算不明」：
1、被告等6人係受原告委任，處理職掌內營站各項事務，其等於任職期間，有營站經營管理失當，存貨盤點不確實、貨品控管不當、商品未依公告價格販售、未落實工作交接、未落實督導及稽核等諸多情事，且盤虧率顯逾規定之萬分之7，而致營站虧損達724,712元，又被告陳子超、宋孟洲更因偽造相關主會計文件，經福建金門地方檢察署103年度軍偵字第8號緩起訴處分裁處繳交公庫30,000元，足見渠等執行業務未盡應有之注意義務，應負相關損害賠償責任。
2、因被告等之怠於執行職務與違法情事，導致99年1月份至102年8月份會計月報統計表「均為盈餘」，直至於烏坵守備大隊前991營站裁撤由海軍營運中心實施清算盤點時始發現虧損事實以及相關報表均為偽造，原告實難於事後以經偽造之主會計報表逐一發現被告等之個別侵權或違反委任人之行為，爰依國防部福利事業管理處101年11月16日政福管處字第1010002094號函修頒福利品盤點作業實施規定第6點第2項第2款規定，計算被告等之損害賠償金額如訴之聲明。
（八）被告答辯抗辯「求償之人員僅低階人員」：依福利品盤點作業實施規定由被告等為營站組織內部工作人員，故原告依福利品盤點作業實施規定第6點第2項第2款、國軍營區福利站設置管理實施規定第4點第5款第2目規定請求負損害賠償責任並無違誤。而被告等抗辯高階人員部分，並非營站組織之工作人員，自無從依前揭規定求償。
（九）被告答辯抗辯「舉證不明」：
1、被告等人擔任營站主任（經理）及會計（出納），前者綜理營站全般工作同時督導工作人員徹底執行日清日結等工作，並負營站營運成敗之責，後者依專業撰寫相關會計報表並交營站主任（經理）審認。故營站營運之諸般證據資料均全般由被告等人交互經手，原告僅於後端就相關會計報表做事後形式上之審查，如其間有私相授受、虛偽造假情事原告實無從知悉。
2、再者，案內主會計文件報表亦經被告陳子超、宋孟洲偽造，導致99年1月份至102年8月份會計月報統計表「均為盈餘」，直至於系爭營站裁撤由海軍營運中心實施清算盤點時始發現虧損事實以及相關報表均為偽造，原告亦難於事後以經偽造之主會計報表逐一發現被告等之個別侵權或違反委任人之行為。據此，本案實質上證據偏在被告一方，原告蒐證困難，故由原告負舉證責任之一造舉證，誠屬困難，而有顯失公平之情形，請本院依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條但書所揭誠實信用及公平正義原則，適當分配舉證責任等語。
三、被告主張：
（一）被告周金福部分：
1、依原告輔訪烏坵守備大隊國軍991營站貨品短缺案綜合報告，該報告第參點綜合分析中指出造成虧損之原因，其中牽涉到督導管理、人員編制及教育訓練等問題，其虧損責任不應由被告等6人全部承擔。
2、精進管理作法報告陳明9項缺失，其中營站工作人員編組與規定不符、教育訓練不足、供配會議監督不周、未落實一級督導一級及稽核機制未落實等5項缺失，均為上級單位缺失，並非為營站工作人員疏失，且原告於營站相關人員職掌表臚列由被告等6人全部承擔，是否合理？是否符合比例原則？
3、依102年12月27日賠償協調會會議紀錄，該次協調會中，多數營站工作人員均願意就疏失部分賠償損失，並無推諉卸責，然紀錄中提到多數人質疑97年以前即有虧損現象，亦無直接證據證明虧損原因及虧損是從何時開始，然原告卻僅向97年11月起至102年8月期間部分擔任營站工作人員請求損害賠償，並將全部損失歸咎於被告，是否合理？其次，起訴狀求償時間為97年1月起，惟原告未將97年1月至10月相關營站工作人員納入。
4、依原告所提供虧損毋須攤賠人員名冊，其毋須攤賠理由均為非實際參與營站保管人員之責，然依據國軍營區福利站設置管理實施規定及國防部福利事業管理處福利品盤點作業實施規定，均規定上級單位負有督導、稽核、輔導及成敗之責，冊列人員雖有申誡乙次至記過乙次處份藉以替代攤賠責任，但被告周金福亦於103年4月22日因營站管理不善，遭海軍司令部以國海人勤字第1030003513號令發布記過乙次處份，因而管制受訓升遷，其餘被告亦多數因而灰心喪志辦理退伍，影響甚鉅，相比之下，被告先前已遭受處份，繼而遭提告求償所有的虧損金額，是否合理？
5、教育訓練不足：依102年12月27日賠償協調會會議紀錄，參與會議的多數人都知道營站長期有虧損，即使長官們都知道了，但卻無有效的方法改善，只能等到營站裁撤前做財產清點才爆發，究其原因是因為在營站的工作人員均為兼職工作，連隊上的工作及任務完成後，剩餘的時間才能做營站的工作，又營站主任、供配和會計沒有受過相關教育訓練，也不懂如何執行，更沒有人來監督，只有依照學長交接照做，致使長時間下慢慢累積虧損，然營站兼任工作的人員並無額外的薪資及福利，更無一分錢入袋，卻要承擔營收虧損，甚至被控告，可以說長官指派誰擔任營站工作，就是誰倒楣。
6、營站工作人員編組與規定不符：依據國軍營區福利站設置管理實施規定第4點第1項第3款、第4點第5項第2款規定，烏坵守備大隊前國軍991營站自93年以來，上級單位均未派任業務經理及聘僱人員，雖然每年省下數十萬元人事費用，但僅由一般部隊士兵擔任會計、出納、供配等工作，已違反相關規定，致使無專責及專業人員落實營運管理工作，進而造成無相關經驗及、專業能力的官兵不知如何營運管理造成虧損現象。
7、依福達金門地方法院108年度訴字第23號判決，述明兩造間為公法關係，原告自不得依私法上委任契約關係，請求被告負債務不履行之損害賠償責任。此外，原告亦無法特定各被告有何處理委任事務之過失情節與損害，更無從依委任關係為請求。
8、綜上所述，原告並無直接證據證明本案所請求損害賠償金額係被告等人任職期間所造成，亦無法釐清是何時造成；烏坵守備大隊前國軍991營站虧損並非營站工作人員所願見，被告等在此期間心中均承受軍中各級長官極大壓力，再者，其中工作人員均為單位所選拔熱心服務之官兵，所兼任職務並無薪資報酬，亦未拿取一分一毫，如今卻須承擔所有虧損肇責，是否有失公允等語。
（二）被告孫宇鐸部分：
1、軍中各項專業技能或職掌須經由上級或教官、專業人士指導並授予證照或證書者，方能執行其職務或技能。而昔日被告孫宇鐸經上級人事行政命令受命任職支援中隊輔導長一職兼任營站主任，對於中隊輔導長一職如有怠忽職守願受處分；惟被告孫宇鐸未受點滴營站主任之專業知識亦未有所謂合格證明（書），形同掛名該職務，雖有直接處分該營站之權力義務，惟任內營運均正常，月結乃至日清日結亦照一般流程辦事，大大小小事務均上呈上級核實批閱，實無任何於份內未盡全力。再者，上任時已將虧損一事報予上級知悉，上級有無後續作為下屬礙於身分實難過問；惟已盡通報之責。又撤除營站經理推測為國軍人事縮編之果或島上經濟規模不大，此政策讓此職位從專業人員變成兼任職，讓兼任者在無受專業訓練情形下承擔該職務功過對錯，故上級單位顯無配套因應之策而承受營站在營站經理撤除後所帶來的風險。
2、被告孫宇鐸接任營站主任時經由交接得知營站已經虧損，但對何時產生虧損不得而知。被告孫宇鐸任內亦有請會計知識相關背景之大學生義務役來營站檢視以前月報亦看不出結果。再者，每個月均由營站會計藉由返臺休假時親臨海軍營運中心繳交月報表，被告也未曾接收到海軍營運中心對於每月月報表有任何疑問之處。而在營站裁撤之際卻指責過去月報表有誤或盤點不實等多項情事，實在難以理解。而對於原告求償被告須賠償724,712元，究竟是以何年何月所作的盈虧分水嶺來計算；又或是以營運中心所認之錯誤的報表計算；亦或是福利總處只對裁撤當下所作的清點即將虧損嫁禍至歷任主任身上。故此賠償金額之依據難以釐清。又原告提及被告全體「經查渠等於任職期間，有營站經營管理失當、存貨盤點不確實、貨品控管不當、商品未依公告價格販售、未落實工作交接、未落實督導稽核之諸多情事」。試問上述情事是否全為被告所為？經查是何人來查？被告孫宇鐸任內經歷本島上級長官前來抽查幾次，烏坵島上幹部抽查數次，除鼠咬品認列虧損需加強防鼠患外，尚無以上情事發生。又烏坵島上經濟規模極小，活動範圍亦受限，若有上述情事發生早已通報並解決，難以想像以此為由當作虧損的產生。
3、對此虧損案，102年12月27日賠償協調會之與會人員除被告等6員外，尚有時任大隊長及處長等6員，亦指當時原告將攤賠責任由上自大隊長下至營站人員均分，爾今又將高階長官由攤賠人員之列除去，此兩套標準實是難以交代。舉凡營站每月月報表或營利所得提撥回饋至大隊長及各中隊，各項作為均以簽呈上呈至長官核實批閱，何能卸責？營站虧損情事歷任大隊長及處長亦知悉，卻因歷任長官不向上回報而造成原告所謂「虧損」，卻又要由低階的官兵攤賠，對於國軍的處置作為實是難以接受等語。
（三）被告宋孟州部分：被告宋孟州係於99年2月至8月，擔任烏坵守備大隊前國軍991營站會計之工作，擔任2個月之後，因上一任會計於98年初接任時，就得知營站有虧損情形，而告知被告宋孟州營站有虧損情形。被告宋孟州有向長官反應營站有虧損，之後即交接給下一任會計。原告無法確實證明虧損金額是在被告宋孟州任職期間內所發生。當初是上級長官指派被告宋孟州擔任營站管理人員，被告宋孟州並非簽約聘僱的會計、管理專業人員。且經手參與管理營站之人眾多，原告並未就所有經手之人都追究其責任等語。
肆、本院的判斷：
一、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件等影本附卷可稽。茲依兩造主張之意旨及爭點，就原告主張依福利品盤點作業實施規定第6點第2項第2款規定請求損害賠償及依行政程序法第149條準用民法第535、544條規定請求損害賠償，分別敘明判決之理由。
二、原告依福利品盤點作業實施規定第6點第2項第2款規定請求損害賠償部分：
㈠本件原告提起行政訴訟，請求被告等給付損害賠償，係以被
告周金福、孫宇鐸、謝卓倫、宋孟州、陳子超及陳彥廷先後於海軍陸戰隊烏坵守備大隊服役，分別擔任烏坵守備大隊國軍991營站於97年11月後之主任、會計與供配（由被告周金福、孫宇鐸、謝卓倫依序擔任營站主任；被告宋孟州、陳子超依序擔任營站會計；被告陳彥廷擔任營站供配），系爭營站於裁撤前之虧損，經審核後為72萬4712元（本院卷一第291至293頁）。而被告之任該等職務，依原告所述，均受指派而兼任系爭營站之職，並未因而取得任何報酬等語（金門地院卷第110、192頁）；又被告為上命下從之軍職，兩造間自非立於平等之當事人地位；且營站不對外營業，為自給自足單位，由所隸之營區指揮官負經營管理及盈虧責任，此觀之國防部所頒訂之「國家營區福利站設置管理實施規定」（本院卷一第371至379頁）第3條第2、3項規定甚明；再者，原告係依國防部福利事業管理處101年11月16日政福管處字第1010002094號函修頒之行政命令即福利品盤點作業實施規定（本院卷一第383至392頁）第6點第2項第2款規定，請求賠償損害，故原告主張本件係基於公法關係，提起行政訴訟，核屬有據，先予敘明。
㈡原告提起本件給付訴訟，請求賠償損害，其所舉公法上原因
，係福利品盤點作業實施規定第6點第2項第2款之規定。觀之該規定為：「責任認定與賠償比：盤虧能舉證確認差異原因及所生之損害，有其應負責任者，由當事人賠償。不能舉證確認原因責任者，由單位全體人員共負責任，平均分攤賠償；惟單位主管負有督導管理之責，賠償比為該站一般人員之兩倍【算式：盤虧金額÷（全站人數＋1）×2】。」。查系爭營站於裁撤前之虧損，經審核後為72萬4712元，至於該審核結果是否正確，現狀下已無法確認等情，為兩造所不爭（參見金門地院前開民事判決第4頁），而被告等執行職務有何過失情節，原告自承無法逐一特定（金門地院卷第192頁），且本件到場被告等亦否認其執行職務應依前開規定負賠償損害之責。故本件原告主張適用者，實為福利品盤點作業實施規定第6點第2項第2款後段「責任認定與賠償比：盤虧能舉證確認差異原因及所生之損害，……不能舉證確認原因責任者，由單位全體人員共負責任，平均分攤賠償；惟單位主管負有督導管理之責，賠償比為該站一般人員之兩倍【算式：盤虧金額÷（全站人數＋1）×2】。」之規定，已為原告所是認（本院卷二第301頁）。則本件情形應係被告等經指派兼任系爭營站之職，在指揮監督下經營管理，若有不能舉證確認原因責任之虧損，應共同擔負賠償之責，即在行政監管之下，縱有不明原因之虧損，亦應共同以自己財產賠償損害。此一規定，已涉及財產權之限制，按憲法第15條規定：「……財產權，應予保障。」第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」。故有關財產權之限制，應遵循憲法所揭櫫之法律保留原則，原告所援引該行政命令之規定，若無法律或法律明確授權之依據（參見司法院釋字第710號、第730號解釋文），其限制被告之財產權，已違反法律保留原則，不得作為請求之依據，參諸司法院釋字第137號、第216號解釋意旨，本院自不受該行政命令之拘束。
㈢原告雖主張本件原告據以請求之福利品盤點作業實施規定，
並無違反法律保留原則，且陳稱軍人與國家間因屬特別法律關係，對於內部業務執行事項，相關法律保留之要求較不嚴格，應採相對法律保留，容許透過組織法規範作為授權基礎等語，並舉國防部政治作戰局組織法第1條、第2條、國防部政治作戰局處務規程第4條（本院卷二第219至224頁）、國軍營區福利站設置管理實施規定第3點第2項、第4點第1項第3款、第4點第5項、第5點第2項、第9點第1項第3款第4目、福利品盤點作業實施規定第6點第2項第2款等規定（本院卷一第371至392頁），據以說明。按公法關係中，不論係行政管制或行政處罰，凡涉及自由權利之限制，均須有正當事由，合於比例原則，且有法律或法律明確授權之依據，始得為之，如此方能符合憲法保障基本自由權利之規範意旨，而且，不因當事人屬於軍人，身分特殊，其基本之自由權利即可無需受到法律保留等憲法規範原則之保護，故有關軍人財產權之限制，依據憲法之規定，仍應符合法律保留原則之要求。查福利品盤點作業實施規定第6點第2項第2款後段有關經營管理營站之責任認定與賠償比規定，不能舉證確認原因責任者，應共同擔負賠償責任，核屬限制財產權之規定，已如前述，而原告所舉國防部政治作戰局組織法，固屬法律，其餘上開規定，則屬行政命令，觀之國防部政治作戰局組織法第1條規定：「國防部為辦理國軍政治作戰事項，特設政治作戰局（以下簡稱本局）。」第2條規定：「本局掌理下列事項：一、政治作戰政策之規劃、核議與心理輔導、福利服務、軍民關係、官兵權益保障業管事件之規劃、督導及執行。二、政治教育、文宣康樂、心理作戰資訊、全民國防教育之規劃、督導、執行及官兵精神戰力之蓄養。三、機密維護（不含國防部公務機密維護）、安全調查、諮詢部署、安全防護、保防教育之規劃、督導及執行。四、國軍老舊眷村改建、軍眷服務與眷村文化保存政策之規劃、督導及執行。五、軍事新聞之規劃、督導及執行。六、其他政治作戰事項。
」，係就政治作戰局之設立及職掌事項而為規定，並未就經營管理營站之責任認定與賠償範圍設有規定或授權下屬機關得為法規命令，因此，國防部福利事業管理處於未經法律授權之情形，以行政命令即101年11月16日政福管處字第1010002094號函修頒福利品盤點作業實施規定，其中以第6點第2項第2款規定限制經營管理營站者之財產權，揆諸前揭規定及說明，即有違反法律保留原則之情事，於法未合，不應適用。是以本件原告依福利品盤點作業實施規定第6點第2項第2款規定，請求被告損害賠償，為無理由，不應准許。
三、原告依行政程序法第149條準用民法第535、544條規定請求損害賠償部分：
原告復主張原告與被告等具有公法契約關係，本件原告得依行政程序法第149條準用民法第535、544條委任之規定請求損害賠償等云。按民法第535條規定：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」第544條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」又行政程序法第149條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」，原告所稱公法上之行政契約，若行政程序法未規定者，得準用民法相關之規定，如委任之有關規定，固非無據。惟行政契約之締結，必須符合形式要件及實質要件（最高行政法院92年度判字第796號、93年度判字第423號判決意旨可參），依行政程序法第139條規定：「行政契約之締結，應以書面為之。但法規另有其他方式之規定者，依其規定。」，故行政契約依法應以書面方式訂立為原則，且雙方須有意思表示之合致。經查，如福利品盤點作業實施規定第6點第2項第2款後段規定，系爭營站之經營管理，若有不能舉證確認原因責任之虧損，被告應共同擔負賠償責任一事，兩造之間並未訂立書面契約，業據原告自承其情（本院卷二第303頁），且本件到場被告等亦均否認其執行職務應依前開規定負賠償損害之責，而原告並未舉證證明兩造間有該項責任承擔之意思表示之合致，故原告主張行政契約之形式要件及實質要件，均有欠缺，原告依所稱公法上之行政契約，主張依行政程序法第149條準用民法第535、544條規定請求被告給付損害賠償，尚非有據，為無理由。此外，觀之國軍營區福利站設置管理實施規定第4點第1項第3款：「肆、國軍營站（服務台）之設置：一、營站設置之申請：國軍各級固定性營區指揮部，均可循指揮系統，向隸屬之司令部申請設置營站，惟應先行考量下列條件：……（三）年度營業額差價及服務部門收入總合之月平均值能自給自足之營站，可進用所需之工作人員，惟不得運用義工或調用士官兵及編制內聘僱人員服務。」可知，營站進用所需工作人員，依規定不得調用士官兵服務，則本件被告被指派而兼任系爭營站之職，已與前揭規定不符，且被告均未因而取得任何報酬，已為原告所是認。在此情形，縱如原告主張兩造訂有行政契約，倘若原告所提供之附合契約（又名定型化契約），係以福利品盤點作業實施規定第6點第2項第2款後段規定，即不能舉證確認原因責任之虧損，被告應共同擔負賠償責任，作為約款，衡其情事，依行政程序法第149條準用民法第247條之1之規定，亦有加重他方當事人之責任，按其情形顯失公平者，該部分約定應屬無效之情形。再者，縱如原告主張兩造訂有行政契約，系爭營站於裁撤前之虧損，經審核後為72萬4712元，原告係於102年7月30日獲悉，已據原告自承其情（本院卷二第303頁），且有綜合報告簽呈（本院卷一第25頁）可證，則原告遲至108年11月20日始向本院提起行政訴訟請求損害賠償，有原告起訴狀上本院收文戳（本院卷一第25頁）可稽，亦有逾越5年之公法上請求權時效（行政程序法第131條第1項參照）之情事，附此敘明。
四、從而，本件原告請求被告應分別依福利品盤點作業實施規定第6點第2項第2款及行政程序法第149條準用民法第535、544條規定，給付原告161,048元、161,048元、161,048元、80,523元、80,523元、80,523元，均為無理由，應予駁回。本件訴訟費用，由原告負擔。
五、本件判決基礎之事證及法律關係，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君法 官 李明益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
書記官 李承翰