臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1850號110年1月21日辯論終結原 告 莊鴻明訴訟代理人 楊申田 律師
陳思道 律師王治華 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基（司令）訴訟代理人 沈彤昭
鄭彗伶江俐瑩上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國108年9月18日108年決字第205號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告原係空軍000000000營營部及國防部連一等士官長組長，因民國107年11月1日6時15分駕車返家途中，自撞路邊花圃，經警方到場實施酒測，測得呼氣濃度達每公升0.37毫克，經00000000000旅以107年11月2日空三人行字第1070002545號令核予大過兩次懲罰，並分別於107年11月13日及同年12月22日召開不適服現役人事評議會（下稱人評會）及再審議人評會，均評鑑其不適服現役，並呈經被告以108年1月23日國空人勤字第1080000908號令（下稱原處分）核定其不適服現役退伍，自108年2月1日零時生效。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：⒈原告於107年11月13日人評會中先表示就自己之行為已有
深刻反省悔悟，並簡述事發過程後，副指揮官即請原告先行離開，原告並未參與實際考評過程，被告如何做成決議內容，考評程序為何，被告就何事項審酌等，原告均不知悉，亦未給予原告陳述意見之機會。原告再於107年12月22日參加再審議人評會，被告仍未就第一次決議所審酌之事項告知原告，原告根本無從就決議內容為陳述意見之機會。
⒉原處分認原告不適服現役，構成應退伍之理由尚含大過2
次，惟該大過2次有違反法律保留原則、授權明確性原則、比例原則及裁量原則之違誤。又原告從軍已有19逾年，戮力從公，從無遲到或任意不到班之情事，且原告歷年考績（89年至106年）不論績等、思想、品德、績效、才能、學識均為甲等或甲上，並多次獲記功及嘉獎，實因一時疏忽而觸犯刑法酒後駕車罪，惟原告所犯情節輕微，且無公共危險罪或其他前科，經新北地方檢察署為緩起訴處分確定。原告於此事發生後，已深刻反省悔悟，不敢再犯，是以，被告對原告為記過或調職處分，即可達懲處目的，無須以最嚴厲之方法，命原告不適服現役退伍，故原處分顯然違反比例原則中之必要性原則。況刑事考量眾多因素後，尚且給予原告緩起訴處分，被告勒令原告退伍，剝奪原告之工作權其採取之方法顯然過重，且對原告造成之損害，與其欲達成懲處目的之利益間顯失均衡，違反比例原則之衡量性原則。
⒊另案國防部訴願決定書106年度決字第33號、106年度決字
第115號及106年度決字第89號，其訴願決定書之案由均為訴願人因酒駕之單一事件決議不適任現役；而106年度決字第33號案件，該案訴願人也因為酒駕遭決議不適服現役，該案之酒測值較原告為高，亦因酒駕遭陸軍步兵第二五七旅旅部記2大過，其訴願結果仍得予以撤銷原處分，原處分顯然有違平等原則。
⒋被告對原告所為之處分為剝奪其工作權，相當於撤職處分
，應是懲罰種類中最重者，自應踐行陸海空軍懲罰法第8條所定各款事項之審查，原處分顯已違正當法律程序。又在再審議人評會時，就「受懲罰或事實發生所生影響」此項目考評時，被告所屬人員多以原告107年10月11日因其下屬吳姓下士未於休假前將授課資料準備妥適，且休假中亦不肯回復代理人電話以告知授課資料置於何處，致使原告及吳下士代理人匆促不已，然此事件之始作甬者為吳下士，並非原告，被告竟為使原處分內容較具正當性，將此事完全歸咎於原告，於兩次的會議上扭曲事實，做出錯誤之事實認定，已有違裁量濫用禁止原則。且原告已聽從營輔導長建議於公開場合向吳下士道歉，被告仍舊事重提，並以此事件於原告發生酒駕後記原告申誡，該申誡處置甚為不當亦不合法，被告以此事件做為考核，實有違不當聯結禁止原則。
⒌原告酒駕行為確有過失，惟原告於事發後立即向單位回報
，並無逃避責任之意圖，且緩起訴處分書亦寫到原告「能直承犯行，深表悔悟」，107年11月13日之人評會會議紀錄，被告所屬人員猶以「莊員對上級賦予的工作，未能於期限內完成……、因個人心存僥倖，可見法紀觀念淡薄……」等語籠統描述，並未具體指摘哪些工作未能如期完成，且原告並非故意酒駕，亦無心存僥倖，並非被告所述法紀觀念淡薄。原告調來該單位僅有3至4個月，就人際關係及環境尚在熟悉階段，人際關係尚未建立。另外，所載「因個人本職學能不佳，無法有效指導組內士官兵，致使彼此間關係疏離，欠缺團結向心；無法擔任單位領頭羊的角色……」、「……107年8月15日指揮部裝備檢查時，莊員未能依督檢表先期實施自我檢查，受檢當日亦未陪檢，顯見該員無法有效管制分配組上任務……」部分，並不實在。另107年12月22日再審議人評會會議紀錄第7頁中間「單位提及莊鴻明士官長工作表現不佳，但獎懲紀錄內未見相關處分，單位應詳實考評並記錄備查，以臻資料完善」等語可知，在再審議人評會時，對於原告工作等之負面評價，均是出於委員主觀看法，根本未有獎懲資料，唯一能參閱之資料為歷年考績，而原告歷年考績均為甲等以上，可知原處分單位並未對原告之工作及學識等做完全之評價，即對其為不適任處分，原處分單位對於原告實過於嚴苛。再就再審議人評會之記錄觀之，多處提及原告人際關係欠圓融等語，然此可否做為考評不適服現役之理由，實有疑義。又被告不願於訴願程序提出人評會資料，已侵害原告訴訟權。且被告未予處理原告休假事宜，亦變相剝奪原告訴訟權。
⒍原告服軍旅已逾19載，再服役8個月即可退伍。今遭被告
汰除，影響原告的不僅僅是工作權，亦是被取消之終身俸權利，原預期賴以維生之經濟收入，已完全被剝奪。「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考評具體作法」（下稱考評具體作法）之所以規定應衡酌「考評前1年內個人平日生活考核」、「對任務賦予及工作態度」、「受懲罰或事實發生所生影響」、「其他佐證事項」等，目的厥為綜合各參數以判斷受懲罰人是否「不適服現役」？亦即非由單一「違法行為」本身即決定是否「不適服現役」，非一旦違法而影響社會觀瞻即一律開除，毋寧必須深究前開參數，不利之參數累積越多即受懲罰人應離去現役單位之可能性越高。反之，如經考量，原告違犯法紀實有不該，惟平日表現良好但僅係一時疏忽欲移車而非開車，犯錯後已深刻反省者，豈非說明該員對於單位之向心力仍強，而單位給予該員適當而非最嚴厲之處分，勿枉勿縱，正能說明單位依法行政，鼓勵改過自新者而嚴懲文過飾非者之決心，此正與陸海空軍懲罰法所揭「為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為」之立法目的相符等語。
（二）聲明：訴願決定、原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：⒈空軍防空暨飛彈指揮部召開之不適服現役人評會及再審議
人評會，經簽奉核定之委員就原告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等4大面向實施考評，委員組成、性別比例、程序均符合考評具體作法第6點相關規定，原告兩次人評會均有到場提出意見，經與會委員提出詢問，原告亦有答辯與表示意見之機會，且由與原告職務接觸主官陳述、提供資料供評議委員參酌，各評議委員均參與討論、發表意見，並據以為合法有效之決議，實施考評、案情討論係評議委員之權責，原告本無須在場，原告所陳對規定及審議程序容有誤解。
⒉依陸海空軍懲罰法第15條第12款規定，現役軍人有無照駕
駛動力交通工具或服用酒類而違法駕駛交通工具者，應受懲罰。又原告行為時適用之106年5月19日國防部國督軍紀字第1060000685號令修正發布之「國軍軍風紀維護實施規定」，其中第24點規範國軍酒後駕駛交通工具之懲罰及預防，並訂定附表二之一「國軍官兵酒後駕駛交通工具懲罰參考基準表」，「無論吐氣所含酒精濃度或血液中酒精濃度多寡，凡因酒後駕車而肇事者，志願役人員核予大過2次處分」。上開國軍軍風紀維護實施規定係國防部為嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，爰依國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法、陸海空軍懲罰法暨施行細則及公職人員財產申報法等規定訂定，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，並依各相關法規訂定懲罰基準，供國軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生，此乃主管機關國防部依據上開法令職權訂定懲處基準，並未逾越法律授權，軍隊成員與國家之特別權力關係，更甚於公務人員與國家之關係，部隊因而就若干違規行為，自行訂有特別嚴格之懲處，留優汰劣，以樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格標準，尚非憲法、法律所不許，故亦無違法律保留原則。原告對於酒後駕車自撞路旁花圃乙情坦承不諱，另經00000000000旅懲罰評議會與會委員，依陸海空軍懲罰法第8條第1項各款之考量，並參酌上開「國軍官兵酒後駕駛交通工具懲罰參考基準表」，投票決議核予大過兩次懲罰，於法有據並無違誤等語。
（二）聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
（一）按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。……」「（第1項）本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款、第9款或第10款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。……。」陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款及同條例施行細則第15條第1項第4款分別定有明文。是陸海空軍軍官、士官年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上者，應就其是否適服現役由人評會為綜合考評，經人評會考核決議不適服現役者，始由所隸單位層報國防部或各司令部核定辦理退伍，以確保部隊之精良。
（二）次按國防部為因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經不適服現役人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，訂定考評具體作法（第1點參照）。該考評具體作法乃主管機關基於職權所訂定具有細節性及技術性之行政規則，並未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未逾越母法之限度，則被告辦理強化國軍志願役軍（士）官考評事宜，自得予以援用，且基於平等原則及行政自我拘束原則，相關考評作為亦應受該作法之拘束。其中第4點第3款、第6點第1款、第3款及第7點第1款分別依序規定：「四、具體作法：……（三）軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。」「六、考評程序：（一）各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於3分之1。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。……（三）經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。及「七、一般規定：（一）受考人對考評結果不服者，得於第6點第1款收受送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以一次為限。」準此，國軍志願役軍士官兵如因個人因素一次受記大過兩次以上者，應於受懲罰發布30日內，依考評權責召開人評會以投票表決方式考評其是否不適服現役，並應就考評前1年內其平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項，予以綜合考評，並以記名投票方式作成決議，簽請權責主管逕行發布考評結果，且附記教示規定，送達當事人，如考評其不適服現役者，應依考評權責檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業，如受考人對不適服現役之考評結果不服，得於收受送達次日起14日內以書面申請再審議，再審議人評會如仍決議維持人評會之考評結果，則受考人自得依法提起訴願及行政訴訟，以資救濟。
（三）復按考評具體作法中所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念，其人評會所為判斷，行政法院基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，固承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，而對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照)。
本件被告針對原告是否不適服現役所為之考評決定，行政法院基於尊重其不可替代性及法律授權之專屬性，固承認被告就此等事項之決定，有判斷餘地，原則上法院不得以自己之判斷，代替被告之判斷，惟於被告之判斷有恣意濫用及其他違法情事之上開例外情形時，始得予以撤銷或變更。
（四）查原告因酒後駕車，經00000000000旅核予大過2次懲罰，此有懲罰令在卷可稽（見本院卷第55頁至57頁）。而空軍防空暨飛彈指揮部乃據於107年11月13日及同年12月22日召開人評會及再審議人評會（會議紀錄見本院卷第163頁、第179頁），原告均有到場陳述意見，並經與會委員提出詢問，原告亦有答辯與表示意見之機會，原告主張未予陳述意見機會云云，尚非可採。至於人評會委員討論及表決等過程，則係委員之權責，原告本無須在場，原告主張審議程序有違誤一節，容有誤解。又綜觀2次人評會會議紀錄，均由6位（含主席）評議委員組成，男性委員4位，女性委員2位，並由副指揮官主持，任一性別比例未少於3分之1，是人評會之組織乃合於規定。且2次人評會議，均先由承辦單位報告原告酒後駕車自撞路邊花圃，經警方到場實施酒測，測得呼氣濃度達每公升0.37毫克，經00000000000旅核予記大過兩次懲罰之事由，並由原告提出答辯後，復經與會委員發問、原告回答之方式進行會議，其後再由委員針對原告受考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等逐項說明、討論，經全體委員綜合討論後，認為原告為汽車組組長，與同儕間相處不融洽，無法有效指導組內士官兵，平時多以謾罵、人身攻擊方式管理組內人員，經多次溝通做事態度仍未改善；原告對於長官交付工作未能依限完成，無法掌握並回報工作進度，本職學能不佳，且缺乏主動積極任事態度，無法協助主官管理部隊；部隊已宣導不得酒後駕車多年，原告身為資深幹部，明知規定卻仍為之，顯然無法貫徹重要命令，其行為已嚴重斲傷軍譽，無法繼續領導士官兵等情，而表決通過評鑑其不適服現役。據上可知，人評會及再審議人評會業已就原告酒後駕車經核記大過2次懲罰之事實，依考評具體作法第6點第1款各目所定考評前1年其個人平日生活考核等事項，逐一加以審酌並充分表達意見後，始以記名投票方式作成原告不適服現役之決議，尚難認其判斷有恣意濫用或違反比例原則之違法。
（五）原告主張人評會就「受懲罰或事實發生所生影響」項目考評時，被告所屬人員多以原告107年10月11日因與其下屬吳姓下士間之事件為據，已有違裁量濫用禁止原則及不當聯結；又本件應踐行陸海空軍懲罰法第8條所定各款事項之審查，原處分顯已違正當法律程序云云。然有關原告所稱107年10月11日之事件，經核係服務單位在提報之考評情形時所作說明，人評會委員於依考評具體作法所列內容討論原告是否不適服現役時，就「受懲罰或事實發生所生影響」項目，仍有針對原告酒後駕車受懲處一事為說明及討論，此參人評會會議紀錄甚明，是原告此部分主張核不足採。再者，原處分係依據服役條例第15條第5款規定，核定原告不適服現役退伍，原告主張應踐行陸海空軍懲罰法第8條所定各款事項之審查，亦有誤解。
（六）原告又謂依107年12月22日再審議人評會會議紀錄第7頁中間「單位提及莊鴻明士官長工作表現不佳，但獎懲紀錄內未見相關處分，單位應詳實考評並記錄備查，以臻資料完善」等語可知，再審議人評會時，對於原告工作等之負面評價，均是出於委員主觀看法，根本未有獎懲資料云云。然此係原告所屬單位就原告工作表現之考評意見，縱使單位就原告工作表現不佳並無懲處紀錄，亦不影響人評會之決議結果。至其餘關於人評會會議紀錄所載原告對上級賦予的工作，未能於期限內完成，個人心存僥倖，可見法紀觀念淡薄及原告人際關係等等諸多事項，亦係相關單位之報告意見及說明，均經人評會委員依考評具體作法第6點第1款各目逐一加以審酌並充分表達意見後，作成原告不適服現役之決議，難認有何違誤之處。原告另主張其因上開酒後駕車一事，前經00000000000旅核予大過2次之懲罰，該項懲罰有違反法律保留原則、授權明確性原則、比例原則及裁量原則云云。惟上開懲罰係依陸海空軍懲罰法及國軍軍風紀維護實施規定所作成，與本件原處分係依據服役條例第15條第5款規定，核定原告不適服現役退伍，二者所依據之法律並不相同，且原告業就該大過2次之懲罰，向國防部空軍司令部官兵權益保障會申請權益保障，經該會以108年4月8日108年空議字第007號決議駁回其申請，亦有該決議書在卷可憑（見訴願卷第152頁），該大過2次之懲罰處分即具有存續力及構成要件效力，於本件不得再事爭執。至原告所提106年間他案之國防部訴願決定案例（見本院卷第135頁原證11），均屬個案，且案例事實與本件亦非完全一致，尚無從援引該等案例執以指摘原處分有違反平等原則之處，原告此部分主張仍無從據為有利之認定。
五、綜上所述，原告所訴各節，均無可採。原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告猶執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 程怡怡
法 官 鍾啟煒法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
書記官 樓琬蓉