臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1913號109年7月16日辯論終結原 告 李駿樂訴訟代理人 葉智幄律師（法扶律師）被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）住同上訴訟代理人 賴盈達（兼送達代收人）
王桂澪 送：同上饒明訓 送：同上上 一 人複 代理 人 謝承哲上列當事人間退除給與事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。」行政訴訟法第113條第1項定有明文。查原告李駿樂（原名李小龍）於起訴時聲明：「被告國防部陸軍司令部民國94年6 月17日鄭樸字第0940012026號令，發給原告『陸海空軍軍官士官退伍除役輔導就業人員退除給與結算單』之行政處分應予撤銷。確認原告得附簽具切結書發給『陸海空軍軍官士官退伍除役輔導就業人員退除給與結算單』之法律關係不存在。被告應給付原告退除給與本息新臺幣（下同）1,317,438 元，以及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（上述退除給與本息1,317,438元包括：⒈新制退伍金785,700元、⒉舊制退伍金90,090元、⒊新制退伍金785,700 元自94年7月1日起至108年4月30日止，按年息2％計算之利息217,382元、⒋舊制退伍金90,090元自94年7月1日起至108年4月30日止，按年息18％計算之利息224,266 元）。訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第14頁），嗣原告於109年5月20日準備程序時表示「變更」訴之聲明（按：即撤回前述起訴時第1項、第2項聲明）為：「被告應給付原告1,317,438 元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第231 頁），核其撤回訴之一部與公益無涉，於法並無不合，應予准許。
二、事實概要：原告原係陸軍政戰上尉，於94年3月23日申經被告以94年6月17日鄭樸字第0940012026號令（下稱被告94年6 月17日令）核定其服現役年限退伍，自94年7月1日零時生效，並將其退伍令及陸海空軍軍官士官退伍除役輔導就業人員退除給與結算單（下稱退除給與結算單）轉由桃園縣後備司令部（後改制為桃園市後備指揮部）於退伍生效日發給原告。嗣原告於108年6月11日陳請被告確認前揭退除給與結算單有效與否等疑義，經被告108年7月15日國陸人勤字第1080017082號函（下稱被告108年7月15日函）復略以：「臺端結算單係本部於94年4 月25日收辦原服務單位國立陸軍高級中學（下稱陸軍高中）來文，經審案內附件『志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書』，其中『退除種類之結算單欄位』為臺端用印，故本部依據核發結算單均合乎相關法令與行政規則」等語，原告不服，以被告108年7月15日函未依法答復其相關疑義及應確認所核給之退除給與結算單無效為由，提起訴願，經國防部以108年9月18日108年決字第217號訴願決定書不受理其訴願，原告乃於同年11月20日（本院收文日）提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠請求給付1,317,438元之理由：
⒈原告於94年7月1日退伍時領退伍金225,800 元、軍人保險
退伍給付642,119 元及勳獎章獎金4,342元，合計872,261元，其中559,700 元可辦理18％優惠存款在案。如被告於原告退伍當時依法不核發退除給與結算單給原告，則原告退伍時本可再領得新制退伍金785,700 元及自94年7月1日起至108年4月30日止，按年息2％計算之利息217,382元，以及舊制退伍金90,090元及自94年7月1日起至108年4月30日止，按年息18％計算之利息224,266元，合計1,317,438元。
⒉被告於原告退伍時發給原告之退除給與結算單，違反陸海
空軍軍官士官服役條例（下稱軍士官服役條例，以下如未特別指明，均係指原告退伍時之軍士官服役條例）原則上應於退伍時發放退除給與之規定，且其核發退除給與結算單並無法律上之授權依據，被告發給原告退除給與結算單係屬違法不當，被告不能以該退除給與結算單作為緩（停）發原告於退伍時本可再領得之退除給與（退伍金）：
⑴原告於94年7月1日經被告核准退伍，並核定退除給與年
資10年11月（舊制年資2年、新制年資8年11月）及核發退除給與結算單在案。原告退伍前、後均未曾受被告或國防部等單位輔導就業或參加職訓等，而係自退伍後即失業苦讀1 年，於95年8月1日憑自己能力考上臺北市立士林高級商業職業學校（下稱北市商）任公職人員，之後於99年8 月介聘至桃園高中任公職迄今。
⑵依軍士官服役條例第23條第1項第1款規定：「服現役三
年以上未滿二十年者，按服現役年資，給與退伍金。」即原告退伍時，被告依法就應發給退伍金予原告，被告根本無權亦不能以核發退除給與結算單而緩（停）發部分退伍金予原告甚明。
⑶再依軍士官服役條例第31條（現行第33條）第1 項規定
：「軍官士官之退除給與，應於退伍除役時發給。但未領退除給與轉任公職者，得依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。」本條文前段明確載明軍士官之退除給與，應於退伍除役時發給，但書則為例外規定，於未領退除給與轉任公職者，才能依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休，故此之所謂「但未領退除給與轉任公職者」，應限於「退伍前已取得公職任用資格而於退伍同時由軍職轉任公職者」而言，方符前段「退除給與應於退伍除役時發給」之原則，此有最高行政法院95年度判字第1948號判決、國防部資源規劃司108 年12月13日國資人力字第1080003204號函第4點可佐。又依現行軍士官服役條例第3條之規定，可知退除給與結算單並非該條所定退除給與之範圍，且被告或國防部亦未曾對原告有任何之輔導就業行為，是被告發給原告退除給與結算單於法不符，容有違法不當。
⑷被告發給原告之退除給與結算單，係依據國防部93年7
月30日選道字第0930005036號令頒「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定」（下稱退除給與發放作業規定）第15點：「退伍後欲轉任公職者，得依其志願（附切結書）發給結算單；若五年內仍未轉任，其退伍金依退除當時給與標準核發」之規定，惟該規定顯逾越前揭軍士官服役條例第23條、第31條第1 項規定，且該作業規定亦無法律之授權依據，自無法效力、拘束力而得援用之可言。更何況，上開第15點規定經審計部查核發現認有違法不當之情，促國防部儘速修正，國防部隨即於105 年將該點規定刪除，益徵被告所核發給原告之退除給與結算單違法不當甚明。
⑸末依國防部訴願審議委員會107年1月24日107 年決字第
002號訴願決定書第4點：「又服役條例第31條第1 項規定，退除給與本應於退伍除役時發給，所以未發係因軍官、士官轉任公職依其志願未領，而所稱『轉任公職』，係指軍官、士官具有公職人員任用資格者，由軍職轉任為公職人員者而言（最高行政法院95年度判字第1948號判決意旨參照），退除給與審定規定第10點第1 款規定，申領結算單需檢具公務人員考試之錄取通知，係佐證申請人具有軍職轉任公職人員之資格，並未牴觸服役條例第31條第1項規定，所訴退除給與審定第10點第1款規定，係增加法律所無之限制一節，容有誤解，併予敘明」等語，更足證被告發給原告之退除給與結算單於法無據而違法不當。
㈡被告以本件原告請求退除給與已逾越5 年時效作為抗辯主張，有違誠信原則而容有權利濫用：
⒈原告於申請退伍時會在退除給與申請書上之退除給與種類
當中有關退除給與結算單欄位上用印，係因原告於94年3月向當時服役單位之陸軍高中政綜科人事官蔡震儒上尉詢問辦理退伍程序，因人事官蔡震儒上尉之建議所致。
⒉嗣原告經奉准於94年7月1日退伍生效，原告即失業苦讀而
於95年8月1日考上北市商，於報到後，經時任北市商人事主任告知原告教職退休後，軍職舊制年資退伍金部分還是需由軍中支付，因此原告再次致電被告，得到前述相同答案（均屬實務現況依法而為，僅需妥善保管退除給與結算單即可）；原告為求確認，遂於95年10月10日再向國防部民意信箱陳情略以：「是否有需要與軍中相關單位聯繫，以保障及維護個人權益…教職退休後軍人舊制年資退伍金應如何領取」等語，經國防部回覆略以：「…爰臺端無須與本部任何單位聯繫，僅須妥慎保管輔導就業退除給與結算單」等語，致使原告信賴國防部前述回覆內容而錯失領取退伍金之時效。
⒊再觀退除給與結算單附記欄：「二：服役年資含軍官、士
官年資在內，舊制年資退除給與由本部核發，新制年資退除給與部分由公務人員退休撫卹基金管理委員會發給。三：就任公職人員於公職退休時憑結算單恢復支領退休俸或退伍金。」復觀最高法院104 年台上字第2434號民事判決意旨，本件被告以原告請求退除給與已逾越5 年時效作為抗辯主張，有違誠信原則而容有權利濫用。又原告於108年4 月15日以電話方式向國防部陳情，才被告知未具公職人員資格發給退除給與結算單係不合法等語，此有通話譯文可佐；原告自107年11月1日起經訴外人國軍退除役官兵輔導委員會停發優存利息，於108年5月16日向本院提起撤銷該停發優存利息之行政處分，現由本院以108 年度訴字第1085號另案審理中，在該案中被告曾表示退除給與結算單只是證明有這個年資，原告如欲請領退伍金，已超過5年時效，沒辦法請求等語。故原告自得信賴之事實終了時起相當期限內行使權利，乃提起本件給付退除給與訴訟。
㈢聲明：
⒈被告應給付原告1,317,438 元，及自本起訴狀繕本送達之
翌日起（即108 年12月17日起）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯及聲明：㈠原告請求被告給付計1,317,438元及利息，其請求洵屬於法無據，茲分述如下：
⒈被告於94年4 月25日收辦原告服務單位陸軍高中來文，其
附件退除給與申請書中，原告已於退除給與種類之「退除給與結算單」欄位用印，故被告核予退除給與結算單；而原告於95年8月1日初任正式編制專任教師迄今，並非因不可抗力事由致無法行使請領退除給與權利，故依原告退伍時退除給與發放作業規定第13點第1 款、軍士官服役條例第41條規定，其申請發還退伍金（含）利息及優惠存款利息合計1,317,438元，於法無據。
⒉軍職人員退伍除役時，賦予「即時取得退伍除役」或「日
後軍職年資併計於轉任公職年資以辦理退休」之選擇權，乃為鼓勵軍職人員轉任公職之制度；惟為避免法律關係長期懸而未決，而有退除給與請求權時效之規定，此規定並明載於退除給與結算單上，為原告所知悉，原告任其退除給與請求權時效完成而消滅，論其實際，乃其選擇權行使之結果，應風險自負，非得於行使選擇權後，以結果不符其經濟利益，而指法律規定不公平（本院108 年度訴字第1795號判決意旨參照）。原告雖未於法定5 年請求權時效內請求退除給與，致請求權已罹於時效，惟仍得依公立學校教職員退休資遣撫卹條例第12條第2項第4款規定：「教職員依本條例辦理退休、資遣或撫卹時，其所具下列退撫新制實施前未曾領取退離給與之年資，得予採計：…。曾任志願役軍職年資，經國防部或其他權責機關覈實出具證明者。」以系爭退除給與結算單將曾任志願役軍職年資併計於教職員任職年資。
㈡聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：㈠如事實概要欄所載之事實，均為兩造所不爭執，並有被告94
年6 月17日令及其所附退伍除役名冊、退除給與名冊（本院卷第57頁至第60頁）、被告108年7月15日函（本院卷第84、85頁）、原告所具108年6月11日「民眾函釋陳情書」（本院卷第87頁）、國防部108年決字第217號訴願決定書（本院卷第99頁至第102頁）在卷可稽，此部分之事實自可認定。
㈡原告雖主張其於退伍當時得依法領取新、舊制年資之退伍金
，卻因被告違法發給退除給與結算單致未領取，爰提起一般給付訴訟，請求上開退伍金及均自94年7月1日起至108年4月30日止按年息2％或18％計之利息（合計1,317,438元），及上開計得金額之法定遲延利息等語。然：
⒈按「軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。但未
領退除給與轉任公職者，得依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。」軍士官服役條例第31條第
1 項定有明文。次按「轉任公職退伍除役軍官、士官，脫離公職申請退除給與：…。㈣退伍後欲轉任公職者，得依其志願（附切結書）發給結算單；若五年內仍未轉任，其退伍金依退除當時給與標準核發。…。」亦為退除給與發放作業規定第15點第4款所明定。經查，本件原告於94年3月23日填具「志願役軍官、士官及士兵支領退伍除役給與申請書」時，確於該申請書「退除給與種類」欄中之「退除給與結算單」欄位內用印一情，有該申請書附卷可稽（原處分卷第14頁），並經原告於本院準備程序時自承在卷（本院卷第235 頁）。原告雖陳稱係因聽從當時人事官之建議而作成決定等語（本院卷第235 頁），惟人事官主責相關人事業務，對於人事法規或業務經驗自較為熟稔，縱其提供相關法規依據或分析相關權利行使之利弊得失等意見供原告參酌，亦僅屬參考性質，原告對於退除給與權利為切身之利害關係人，自應考量其本身的條件與需求審慎選擇，既非他人所得置喙，亦無因原先之決定事後不符個人期待而推諉他人之理，是原告上開所辯，顯不足採。原告於申請退伍時既明確選取領取退除給與結算單，則被告據以依上開規定發給，自屬有據。
⒉原告雖主張退除給與發放作業規定第15點第4 款逾越前揭
軍士官服役條例第23條、第31條第1 項規定，且該作業規定亦無法律之授權依據，被告發給原告退除給與結算單，乃屬違法等語。惟按：
⑴前揭軍士官服役條例第31條第1 項、退除給與發放作業
規定第15點第4 款規定，乃為避免人才流動停滯，藉由職域間體系年資得以互相銜接，使有意另尋職涯發展者毋庸顧慮因此喪失退休給與的期待權，而設此公職體系間轉任併計年資之制度。觀諸軍士官服役條例第31條第
1 項規定，乃係在軍、士官退除時應發給退除給與之原則下，於但書設有得依未領退除給與轉任公職之退員意願，發給退除給與結算單，俾其日後將軍職年資併同公職年資之規定，其性質上乃係法律賦予退除軍、士官支取退除給與或領取退除給與結算單之公法上選擇權。
⑵又退除給與發放作業規定第15點第4 款規定可知，退除
軍、士官不僅得選擇支取退除給與或領取退除給與結算單，且於選擇領取退除給與結算單之情形，尚有5 年的「猶豫期間」（之所以規定為5 年，乃係配合軍士官服役條例第41條第1 項關於「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過五年不行使而消滅」之規定）；亦即退除軍、士官於退除當時，即使不具備其他公職之任用資格，亦得於退除時選擇領取退除給與結算單，如於退除後5 年內無法擔任其他公職者，仍得依退除當時給與標準請求核發退伍金。相較之下，105年3月22日修正公布之陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定（修正前即為退除給與發放作業規定，下稱退除給與審定作業規定）第10點（公職期間給與處理）第1 款規定：「…。八十六年一月一日以後退除轉任公職人員，除勳獎章獎金、傷殘榮譽獎金及加發一次退伍金外，其餘應得退除給與，依其志願支領退伍金或檢具公職錄取證明申領結算單。」已修正為退除軍、士官必須取得公務人員各等級考試錄取通知，始得申領結算單，不再設有如修正前5 年「猶豫期間」之規定，是對於退除軍、士官而言，修正前之規定顯然較為有利。
⑶按軍士官服役條例第41條第1 項規定：「軍官、士官請
領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過五年不行使而消滅。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」本件原告係於94年7月1日起退休並經被告核定其退休年資，原告已取得核發退除給與之請求權，惟被告既依原告之意願緩發退伍金，而核發其退除給與結算單，縱然原告於退伍後欲改行支領退除給與，亦應於其退伍之次月起5 年內行使退除給與請求權，其既已逾法定時效，則其本於已消滅之請求權起訴請求被告核發退除給與，於法自屬無據。至原告主張被告核發退除給與結算單乃屬違法一節，按基於法安定性之考量，違法之行政處分，除有行政程序法第111 條所定情形而為無效之行政處分外，並非當然無效，於依法解消其效力前，均仍有其規制效力。本件被告核定原告退伍及發給退除給與結算單之處分（被告94年6 月17日令）既仍有效存在，原告復未於其退伍之次月起5 年內行使退除給與請求權，無論原告上開主張是否可採，其並無請求依退除當時給與標準核發退伍金之權利，是其訴請被告給付如其聲明所示之金額，自無理由。原告雖又主張其因信賴國防部前述回覆內容而錯失領取退伍金之時效等語，惟原告於陳情內容不僅表明其「退伍前因考量未來將就教師一職，所以『依我個人意願』並未領取退伍金，而以領取結算單之方式」等語（本院卷第63頁），且依國防部函覆內容略以：（臺端）於94年7月1日退伍，當時因個人生涯規劃欲從事教職，未領取給與而領取結算單，臺端無須與本部任何單位聯繫，僅須妥慎保管結算單，俟退休前交由服務單位行文至原核退權責機關（各司令部）辦理軍職年資查註，由權責機關函證結算單中之未領給與年資，再併同教職年資辦理退休事宜等語（本院卷第64頁），核與軍士官服役條例第31條第1項、退除給與發放作業規定第15點第4款規定意旨相符，未見有何妨礙原告行使退除給與請求權之情，是原告上開主張，亦不足採。
六、綜上所述，原告既已於退伍當時選擇領取退除給與結算單，復未於其退伍之次月起5 年內行使退除給與請求權，其請求權已罹於時效而消滅，則其本於已消滅之請求權起訴請求被告核發退除給與，自難允許，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 林 秀 圓法 官 李 明 益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 劉 育 伶