臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1957號109年6月18日辯論終結原 告 林健瑋訴訟代理人 李建德 律師被 告 陸軍裝甲第542旅代 表 人 侯嘉倫（旅長）設同上訴訟代理人 李肇晟
陳麒元彭渝婷上列當事人間撤職事件，原告不服國防部中華民國108年10月16日108年決字第226號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係被告所屬戰車第1營第3連上士副排長，於民國108年6月23日在營外持有大麻1.9公克及吸食器1組，遭警逮捕，經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵訊後，諭令新臺幣（下同）2 萬元交保候傳。被告以其嚴重戕害軍譽，於108 年6 月27日召開懲罰人事評議會（下稱評議會），以原告違反陸海空軍懲罰法第15條第14款規定，決議撤職、停止任用5 年。嗣於同年月28日以陸六錦仁字第1080001422號令核定原告撤職懲罰，停止任用5 年，並以同日陸六錦仁字第1080001423號令核定原告撤職，自108 年6 月28日日生效（以下合稱原處分）。原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
（二）陳述：⒈本件懲罰之事實即為犯罪行為，自應由刑事審判機關為認
定，且被告應受該認定之拘束。而依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱軍官士官任職條例）第10條第1 款規定，須受有期徒刑以上刑之判決確定，而未宣告緩刑或未准易科罰金者，始得為撤職處分。原告所涉本件毒品案，經臺中地檢署108 年軍偵字第31號聲請簡易判決處刑書認定原告持有第二級毒品，並未涉及轉讓或運輸行為。嗣經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）109 年度中軍簡字第6 號簡易判決（下稱系爭刑事判決）原告持有第2級毒品，處有期徒刑2月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。從而，被告及訴願機關逕自認定原告「涉及毒品轉讓」，顯有認定事實錯誤之違法，所為之撤職處分即有違誤，應予撤銷。
⒉國軍官兵涉毒懲罰基準表（下稱懲罰基準表）就持有毒品
行為之懲處，為「記大過2次」，而非「撤職」。又陸海空軍懲罰法關於撤職處分，僅規範於第20條第2項後段「在1年內累計記大過3次者」，原處分顯然逾越上開懲罰基準表之懲罰種類，違反法律明確性原則之要求。又懲罰基準表備註欄：「表列懲罰基準，依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定，敘明涉毒行為之嚴重性，並審酌該行為對領導統御或軍事紀律所生影響等，得呈報權責長官核定加重懲罰。」與陸海空軍懲罰法第30條第4項、第5項、第6項之規定明顯牴觸，違反法律保留原則等語。
三、被告則以：
（一）聲明：駁回原告之訴。
（二）陳述：⒈原告對其涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第2
級毒品罪嫌，坦承不諱，而該行為亦違反陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反國防部頒定之法令」及國軍軍風紀維護實施規定第22點第10款「持有毒品」等規定，被告依刑懲併行原則，於108 年6 月27日召開評議會，經依陸海空軍懲罰法第8 條第1 項各款規定，分別針對原告動機、目的、手段、品行、智識程度等情狀討論後認定：原告說詞反覆、前後不一，對於108 年5 月4 日收受澳洲華僑綽號Kingston所交付其所稱之菸斗及菸草交代不清，其黃姓友人於108 年6 月22日在其家中施用該菸草，亦告知該菸草為大麻後，仍置於隨身背包攜帶出門，並於
6 月23日將該物品與女網友交易，已確實涉及持有毒品行為。原告身為資深幹部，服役超過10年，且為領導職上士副排長，毫無警覺，未能以身作則，為官兵表率，應予嚴懲等情，遂投票決議撤職懲罰及停止任用5 年，並無裁量濫用之違法。又依陸海空軍懲罰法第30條第3 項前段規定，同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序，且行政處分與刑事判決原可各自認定事實，行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。且系爭評議會認定之事實，與系爭民事判決所載情節亦相符。
⒉懲罰基準表就持有毒品行為之懲處，為「記大過2 次」，
惟被告仍得依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定，審酌行為違失行為情節之輕重後為懲處；遂於108年8月7日修正懲罰基準表，並於備註欄增列：「二、表列懲罰基準，依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定，敘明涉毒行為之嚴重性，並審酌該行為對領導統御或軍事紀律所生影響等，得呈報權責長官核定加重懲罰。」應符比例原則等語，資為抗辯。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下述爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有臺中地檢署108年度軍偵字第31號聲請簡易判決處刑書、臺中地院109年度中軍簡字第6號簡易判決（見本院卷第173至177頁）、被告108年6月27日評議會會議紀錄（見上卷第83至104頁）、原處分（見上卷第105至107、111至113頁）、訴願決定（見上卷第23至29頁）附卷可稽，洵堪認定。經核兩造之陳述，本件爭點厥為：被告審認原告持有大麻行為，違反陸海空軍懲罰法第15條第14款規定，且嚴重戕害軍譽，經評議會決議後，以原處分核定原告撤職，自000年0月00日生效，是否合法有據？
五、本院之判斷：
（一）按軍官士官任職條例第1 條規定：「陸海空軍軍官、士官官之任職，依本條例之規定。」第10條第4 款規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」軍官士官任職條例施行細則第55條第1項第4款規定：「本條例第10條所定撤職，規定如下：
……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。」次按為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為，制定有陸海空軍懲罰法，其第13條第1款規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。……」第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」第30條第3項、第4項前段、第5項前段及第6項規定：「同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。」「調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。」「前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。」「前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。」第31條規定：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數3分之1者，不在此限。」
（二）另按國軍軍風紀維護實施規定第1編總則第1章通則第1節軍紀督察規定其目的：「國軍軍紀督察工作，援依國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法、陸海空軍懲罰法暨施行細則及公職人員財產申報法等，遂行軍（風）紀維護、案件調查、命令貫徹、官兵申訴處理、監辦與協辦財產申報等作業，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍。」第22點第10款規定：「重大違法事件範圍。……（十）製造、運輸、販賣、轉讓、施用、持有禁藥、毒品。」依國軍風紀規定第一篇總則之立法目的，可知該規定係國防部為達成維護軍風紀，嚴肅軍律之目標，援依陸海空軍懲罰法暨施行細則暨其他相關法規所訂定，足認性質上係陸海空軍懲罰法第15條第14款後段所指之「國防部頒定之法令」，據以補充其餘13款未及規範之現役軍人違失行為態樣。是現役軍人倘有製造、運輸、販賣、轉讓、施用、持有禁藥、毒品，經調查屬實，係違反國防部頒訂國軍軍風紀維護實施規定之重大違法事件，屬陸海空軍懲罰法第15條第14款規定「國防部頒定之法令」，應受懲罰責任，其種類包括撤職、降階、降級、記過、罰薪、申誡、檢束；而應為何種懲罰，應由評議會為綜合考評決議，軍官、士官經撤職者，於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下，以維護軍紀。
（三）經查，原告於108年6月23日在營外持有大麻1.9公克及吸食器1組，為警逮捕，並經移送臺中地檢署檢察官偵訊後諭令2萬元交保候傳，所為已違反陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反國防部頒定之法令」及國軍軍風紀維護實施規定第22點第10款規定。嗣簽奉旅長核定於
108 年6 月27日召開評議會，納編陸軍第六軍團指揮部法制官等6 人為委員（男性4 人、女性2 人），其中由副旅長為主席，列席人員6人，會議中並給予原告陳述意見及申辯，經評議會全體委員討論、表決，決議原告撤職，停止任用5年，此有被告案件調查報告、原告基本資料、原告洽談記錄、評議會委員編組名冊、人事評議簽到簿、評議會會議資料、評議會投票單等件附卷可稽（見本院卷第65至102頁）。經審酌上開評議會之組成、會議程序及內容，符合首揭陸海空軍懲罰法規定，被告以原處分核定原告撤職，停止任用5年懲罰，並自000年0月00日生效，於法並無不合。
（四）原告雖主張陸海空軍懲罰法通篇僅於第20條第2項規定，軍官、士官在1年內累計記大過3次者撤職，從而陸海空軍軍官士官任職條例第10條第4款規定「依陸海空軍懲罰法規定應撤職」者，僅於軍士官在1年內累計記大過3次之情形，其餘撤職處分之法律規定自應回歸適用陸海空軍軍官士官任職條例第10條規定云云。惟按部隊為武裝聚合體，軍人有高度服從命令之要求，一個部隊成員之失能致未貫徹命令，無論是否出於故意或過失，均可能造成全體成員付出生命之後果，戰爭成敗立即影響整個部隊之生存，較諸於公務人員之主管，部隊指揮官對於戰爭成敗、同袍生命負有更大、更迅速且更直接之責任，其對於賞、罰之反應必須迅速，始能貫徹紀律之維持、達到作戰之目的。國軍設官分職，各有職司，不應有怠忽失職之行為，且依法令服行軍中勤務，為軍人法定義務之一，另依國防法第15條規定，接受嚴格訓練，亦為軍人之法定義務，因此部隊成員與國家之權利關係，因此更甚於公務團體，部隊因而就若干違規行為，自行訂有特別嚴格之懲處，只要不違背指揮權之特質，尚非法律所不許可。而軍人違反軍紀事實眾多，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏，陸海空軍懲罰法於第15條第14款明定「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」（見該條立法目的）。又涉毒人員因缺錢購毒，鋌而走險涉法情況亦將造成全體民眾心生恐懼，致國家為毒品氾濫情事投入大量金錢與人力防制，部隊所有成員既為保護國家及人民目的存在，於人員素質要求即應從嚴從慎，以維國安及部隊戰力。部隊人員從事軍械武器操作任務，操作人員如於毒癮發作時持槍械運動，所生危害不堪設想，如為指揮幹部者，於毒癮發作時下達命令，亦終將造成全軍更大傷害。前揭國軍軍風紀維護實施規定第22點第10款規定，將「製造、運輸、販賣、轉讓、施用、持有禁藥、毒品」列為「重大違法事件」，並未逾越法律授權規範目的，核無違反法律保留原則。至於陸海空軍懲罰法第20條第2項規定，係就軍官、士官在1年內累計記大過3次者，應予撤職處罰加以規範，非謂除此之外，即無撤銷之事由，原告上開主張，委無足採。
（五）原告復主張其違反毒品危害防制條例之行為，業經臺中地院系爭刑事判決認定為單純持有第2級毒品，而未涉及轉讓毒品犯行，依懲罰基準表規定，持有毒品行為之處罰基準是記大過兩次，而非撤職，原處分已違背基準表規定；且現役軍人之違失行為係犯刑事法令之犯罪行為，該事實之認定應由司法審判機關為之，而非被告可自行認定，評議會決議中有部分委員認定原告之違失行為係轉讓或運輸毒品，與前開法院判決認定結果不符，顯有違誤云云。惟按陸海空軍懲罰法第13條規定：「軍官懲罰之種類如下：
一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。
六、申誡。七、檢束。」第30條第1項、第3項前段規定：「權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。」「同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。」可知陸海空軍懲罰法以刑懲併行為原則，刑先懲後為例外。蓋軍人之過犯行為，可能須同時負擔行政責任及刑事責任，且軍人與國家間為公法上職務關係，與公務人員相同，為期與公務人員相關規定一致，改採刑懲併行為原則，以避免衍生部隊管理問題及造成社會誤解，並可收罰當其時之效果。另但書規定懲罰應以犯罪是否成立為斷時，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序，以符實需（見該條文立法理由）。準此，被告得自行辦理行政懲罰，不受刑事訴訟程序認定結果之拘束（最高行政法院75年判字第309號、59年判字第410號判例意旨參照）。又按陸海空軍懲罰法第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」國防部於108年6月5日以國法人權字第1080001162號令頒懲罰基準表，就志願役軍士官「製造、運輸、販賣、轉讓毒品」者，核予「撤職」懲罰；施用、持有毒品者，核予記大過2次懲罰，並檢討不適服現役。其於108年8月7日國法人權字第1080001654號令備註欄增列第2點：「表列懲罰基準，依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定，敘明涉毒行為之嚴重性，並審酌該行為對領導統御或軍事紀律所生影響等，得呈報權責長官核定加重懲罰。」（見本院卷第215至218頁）。本件被告獲報原告涉犯毒品案件，指派監察官實施行政調查，原告坦承於108年6月23日之休假期間，於營外持有第2級毒品大麻遭警逮捕，並經移送臺中地檢署偵訊後，以新臺幣2萬元交保候傳，行為已違反陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反國防部頒定之法令」及國軍軍風紀維護實施規定第22點第10款規定。
嗣簽奉旅長核定於108年6月27日召開評議會，會議中並給予原告陳述意見及申辯，經評議會議委員討論、表決。綜合委員之意見為：原告說詞反覆、前後不一，對於108年5月4日收受澳洲華僑Kingston所交付其所稱之菸斗及菸草交代不清，其黃姓友人於108年6月22日在其家中施用該菸草，亦告知該菸草為大麻後，仍置於隨身背包攜帶出門，並於6月23日將該物品與女網友交易，除確實涉及持有毒品行為，亦涉及運輸或轉讓毒品罪嫌；原告身為資深幹部，服役超過10年，且為領導職上士副排長，毫無警覺，未能以身作則，為官兵表率，應予嚴懲等情（見本院卷第98至102頁之懲處人評會投票單），依陸海空軍懲罰法第8條第1項各款規定，審酌原告之動機、目的、手段、生活狀況、品性、智識程度、行為所生危害、行為後態度等情狀，決議「撤職懲罰及停止任用5年」，其裁量難謂有違反比例原則及行政自我拘束原則。原告此部分主張，亦不足採。
六、綜上所述，原告所訴，核無足採。從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 李 玉 卿
法 官 李 君 豪法 官 侯 志 融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
書 記 官 徐 偉 倫