臺北高等行政法院裁定
108年度訴字第1975號原 告 戴兆華被 告 中央選舉委員會代 表 人 李進勇（主任委員）訴訟代理人 唐效鈞
張乃文上列當事人間公職人員選舉罷免法事件，原告不服中央選舉委員會中華民國108年9月4日中選務字第1083150376號公告，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」當事人提起撤銷訴訟，應先經合法訴願前置程序。復按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」從而，當事人未經合法訴願程序，其進而提起撤銷訴訟，屬於起訴不備其他要件之情形且無從補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，裁定駁回其訴。
二、本院之判斷：
㈠、本件之事實：
１、原告為桃園市議會第2屆議員選舉第12選舉區之候選人，該選舉區之當選人分別為歐炳辰、吳宗憲，原告於該次選舉得票數為4,813票，按得票數由高至低排序為第4位（第3位為郭蔡美英，得票數為7,047票）。緣該選舉區之議員當選人歐炳辰因犯貪汙治罪條例之共同犯對主管事務圖利罪且判決確定，經行政院108年8月30日院臺綜字第0000000000B號函解除其職權。被告於108年9月4日以中選務字第1083150376號公告（下稱系爭公告）訴外人郭蔡美英遞補為桃園市議會第2屆議員選舉第12選舉區當選人，任期至該屆市議員任期屆滿之日止。
２、原告不服系爭公告，於108年9月11日向本院提起確認行政處分無效之訴，請求確認系爭公告無效。因原告未踐行行政訴訟法第6條第2項所定「須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答」之程序，起訴不合法且不能補正，經本院於108年11月15日以108年度訴字第1502號裁定駁回原告之訴。
３、原告嗣於108年11月29日向被告提出「訴願書」，訴願請求事項為確認系爭公告無效，該訴願書經被告函送行政院，行政院認為原告係依行政程序法第113條規定為申請，乃於108年12月10日以院臺訴移字第1080105695號移文單（下稱行政院移文單）移由被告辦理。被告於108年12月17日以中選法字第1080003661號函（下稱108年12月17日函）回覆原告，系爭公告並無違法、無效疑義。原告仍不服，未經訴願程序，於108年12月20日向本院提起撤銷訴訟，請求撤銷系爭公告。
㈡、系爭公告之性質為確認處分：
１、按行政處分之種類包含下命處分、形成處分、確認處分。「確認處分」則指行政機關就法律關係或由法律關係產生之權利或義務，或就法律上具重要性之人或物之性質，以可以產生存續力之方式所為，具有拘束力之確認（陳敏，行政法總論，102年9月8版，第340、341頁參照）。
２、系爭公告之公告事項第一項：「桃園市議會第2屆議員歐炳辰因犯貪污治罪條例之共同犯對主管事務圖利罪，經臺灣高等法院106年度上更（一）字第10號刑事判決處有期徒刑6年，褫奪公權5年，並經最高法院刑事判決上訴駁回確定，經行政院108年8月30日院臺綜字第0000000000B號函解除其職權。依公職人員選舉罷免法第74條第2項規定，地方民意代表當選人因第120條第1項第3款之情事，經法院判決當選無效確定者或當選人有褫奪公權尚未復權之情形時，其缺額由落選人依得票數之高低順序遞補。」第二項：「桃園市議會第2屆議員選舉第12選舉區遞補當選人名單如下：【選舉區】第12選舉區，【姓名】郭蔡美英，【性別】女，【出生年月日】00年0月00日，【推薦之政黨】民主進步黨，【得票數】7,047。」第三項：「本案公告遞補之當選人，其任期至本屆市議員任期屆滿之日為止。」（本院卷第23頁）
３、系爭公告係依公職人員選舉罷免法（下稱「選罷法」）第74條第2項及同法施行細則第22條第2款作成（本院卷第23頁）。選罷法第74條第2項規定：「地方民意代表當選人因第一百二十條第一項第三款之情事，經法院判決當選無效確定者或當選人有褫奪公權尚未復權之情形時，其缺額由落選人依得票數之高低順序遞補，不適用重行選舉或缺額補選之規定。但遞補人員之得票數不得低於選舉委員會原公告該選舉區得票數最低之當選人得票數二分之一。」，選罷法施行細則第22條第2款規定：「本法第三十八條第一項所定各種公告之發布，依下列之規定：…二、直轄市議員、直轄市長選舉：第一款、第二款及第六款之公告，由中央選舉委員會為之；第三款至第五款之公告，由直轄市選舉委員會為之。…」，選罷法第38條第1項第6款規定：「選舉委員會應依下列規定期間，發布各種公告：…六、當選人名單，應於投票日後七日內公告。」。
４、就選罷法第74條第1項、第2項、第38條第1項第6款規定做體系解釋，系爭公告之性質應為確認處分。
⑴、系爭公告之性質，應從其所依據之法規判斷之。在選罷法第
74條第1項規定：「當選人經判決當選無效確定，依法院確定判決認定之事實，候選人得票數有變動致影響當選或落選時，主管選舉委員會應依法院確定判決認定之事實，重行審定。審定結果，有不應當選而已公告當選之情形，應予撤銷；有應當選而未予公告之情形，應重行公告，不適用重行選舉或缺額補選之規定。」之情形，主管選舉委員會重行公告當選之候選人，此當選公告之性質為確認處分，乃就選舉結果所為事實上之確認，且選舉結果與當選公告係屬二事。（最高行政法院100年度判字第1828號判決、本院99年度訴字第1656號判決、法務部102年5月31日法律字第10203504240號函參照）
⑵、選罷法第74條第2項與同條第1項規定在構成要件上均為：「
經判決當選無效確定」，在法律效果上均為：「不適用重行選舉或缺額補選之規定」，二者有其相似性；且在適用上，選舉委員會均會依選罷法第38條第1項第6款規定「公告」當選之人（審定結果應當選之候選人、遞補之當選人）。二者不同之處在於選罷法第74條第2項規定有「遞補人員之得票數不得低於選舉委員會原公告該選舉區得票數最低之當選人得票數二分之一」之限制，然此不同應不影響該「當選人公告」之性質。在選罷法第74條第1項、第38條第1項第6款規定之「當選公告」性質既然是確認處分，則選罷法第74條第2項、第38條第1項第6款規定之「當選公告」自同屬確認處分，其係就符合選罷法第74條第2項後段、但書之遞補人員當選結果為事實上確認。
⑶、查，郭蔡美英依選罷法第74條第2項規定遞補為桃園市議會
第2屆議員選舉第12選舉區當選人，乃「當選結果」，在郭蔡美英符合公職人員選舉罷免法第74條第2項規定即發生；而被告以系爭公告就郭蔡美英遞補為當選人之結果為事實上確認，乃「當選公告」，此當選公告之性質屬確認處分。
⑷、另查，關於系爭公告之性質，本院曾函請被告表示意見（本
院卷第149-150頁），被告雖表示：「系爭公告之性質與行政處分仍屬有間…同條第2項遞補當選人名單公告，雖同為當選公告，惟其乃係附隨於法院確定判決所生之事實效，已如前述。若果，則似無庸再另作行政處分予以確認。…系爭公告雖具行政處分之外觀，但其係本諸法院判決以及依法律規定行政機關必應履行之公權力行使所為行政行為，性質上與行政處分仍屬有間。」，但亦表示：「但倘選舉委員會不依法律規定做成系爭公告，當事人自得依法律向其請求作為，如不作為時，自得依訴願法第2條第1項提起訴願後，再提起行政訴訟法第5條課予義務訴訟，乃屬當然。(三)又遞補當選人名單公告除由選舉委員會發布，並函知相關機關外，並未再致函遞補當選人，僅據系爭公告製作當選證書致送遞補當選人。」等語（本院卷第154-155頁），可知被告一方面認為系爭公告並非行政處分，但又認為倘被告不作成系爭公告，郭蔡美英得依訴願法第2條第1項規定提起訴願，再提起行政訴訟法第5條課予義務訴訟。惟行政訴訟法第5條課予義務訴訟即係向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，既然被告亦認為選舉委員會不依法律規定做成系爭公告時，符合選罷法第74條第2項規定遞補資格之落選人得透過課予義務訴訟請求法院判決行政機關作成系爭公告，系爭公告自屬行政處分無疑。
㈢、原告對系爭公告提起撤銷訴訟，未經合法訴願程序，核屬行政訴訟法第107條第1項第10款「起訴不備其他要件」，且無從補正，應予駁回。
１、查，遍查卷內，並無訴願決定書存在，合先敘明。本院卷第70頁原告之訴願書雖其名稱為「訴願書」，然其訴願請求事項卻為：「確認該行政處分違法、無效。」。被告收受原告該「訴願書」後，以108年12月4日中選法字第1080003477號函交由行政院處理，行政院以108年12月10日院臺訴移字第1080105695號移文單再將此案移回由被告處理，該行政院移文單內容為：「主旨：戴兆華君請求確認貴會108年9月4日中選務字第1083150376號公告無效，係屬貴管，請查處逕復。說明：貴會108年12月4日中選法務字第1080003477號函檢附戴兆華君108年11月29日『訴願書』，以其係不服貴會旨揭公告提起訴願，但依據上開訴願書附件一之108年9月11日行政訴訟起訴狀（確認訴訟），並參據臺北高等行政法院108年11月15日108年度訴字第1502號裁定意旨，應屬依行政程序法第113條規定之申請案，還請辦理。」（本院卷第69頁）。被告因而依行政院移文單之意旨，作成108年12月17日函確認系爭公告並無違法或無效。（本院卷第25頁）可知，原告僅有依行政程序法第113條第2項規定向被告請求確認系爭公告有效或無效，並未經合法訴願程序。
２、復查，原告雖主張本案之訴願決定為中央選舉委員會108年12月17日中選法字第1080003661號函等語（本院卷第11-12頁）。惟查，108年12月17日函之內容為：「主旨：經查本會108年9月4日選務字第1083150376號公告，尚無台端所述違法、無效疑義，復請查照。說明：一、依台端108年11月29日訴願書暨行政院108年12月10日院臺訴移字第1080105695號移文單（諒達）辦理。二、依中央選舉委員會會議規則第12條第2款明文：『應提請委員會議決之事項，如因時間急迫，不及提會討論，而有下列情事之一者，主任委員得先予處理，事後提請委員會追認。…二、以書面方式徵詢全體委員二分之一以上同意得先行處理之事項。』（附件1），本遞補案為應時效先以書面經委員同意得先處理，復經本會9月24日第533次委員會議全體委員會審核通過（附件2），符合會議規則，尚無違法或無效問題。」（本院卷第25頁），108年12月17日函既非訴願機關行政院所作成（依訴願法第4條第7款規定，本案之訴願機關應為行政院），其內容亦與訴願內容無關，該函顯非訴願決定，則原告主張其已經訴願程序一事，顯有誤會。
３、綜上可知，原告對系爭公告不服，卻未經合法訴願程序，其進而向本院提起撤銷訴訟，因不合提起撤銷訴訟須經合法訴願之前置要件，且其情形無從補正，其起訴不合法，應以裁定駁回之。又原告之訴既不合法而應予駁回，其實體上之主張，即毋庸審究。
三、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 魏式瑜法 官 郭銘禮上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
書記官 林淑盈