臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1978號109年6月18日辯論終結原 告 黃櫻惠被 告 新北市政府消防局代 表 人 黃德清訴訟代理人 陳雅慧
施雅純戴書擎上列當事人間消防法事件，原告不服新北市政府中華民國108年11月26日新北府訴決字第1081676582號(案號：0000000000號)訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告為被告所屬之公務員，前於民國（下同）106年9月因案停職，現領半數之本俸（薪）。原告因任職民間公司，受聘擔任消防設備師工作，為執行消防設備師業務，於107年12月間向被告申請開通審勘及檢修申報系統使用權限，被告於107年12月20日以新北消預字第1072410865號函（下稱原處分）覆原告謂以：「一、……，又旨揭系統係供消防專技人員執業掛件使用，故臺端向本局申辦上開系統權限開通案，礙難同意。二、另臺端如對本處分不服，請於10日內依行政程序法第105條規定提出陳述書，未提出者，視為放棄陳述之機會。」，嗣原告於107年12月27日向被告提出陳述書，被告以108年1月8日新北消預字第1080029798號函請銓敘部釋疑，經銓敘部以108年1月14日部法一字第1084691632號書函復，並經被告以108年1月18日新北消預字第1080096213號函復原告：「……三、據上，公務人員因案停職期間，其公務人員身份仍屬續存……又本局審勘及檢修申報系統係供消防專技人員執業掛件使用，本局107年12月20日新北消預字第1072410865號函之原處分仍予維持。」在案，原告不服原處分，提起訴願，經決定不受理後，提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
(一)「審勘及檢修申報系統」係新北市政府消防局安全管理系統項下之子系統，目前建築物消防安全設備消防圖說審查、竣工查驗及消防安全設備檢修申報，均已進行電子化掛件，消防專技人員必須申請該系統使用權限始能執業。被告認原告仍具公務員身分，以公務員不能兼擔任消防設備師為由，拒絕准許予原告開通該系統使用權限；惟依銓敘部85年7月20日(85)台中法二字第133248號函解釋：所謂「離職」之認定標準為：包括退休(職)、辭職、資遣、免職、停職及休職等離開原職者言，故原告遭停職即屬「離職」；又公務員兼職與否，應依據公務員「現職」與「離職」之事實情狀不同，「現職」與「離職」屬於「互斥」事件，原告既已離開原職務，為離職公務員，毫無公務員職權，事實上更不可能為「現職公務員」、「在職公務員」，原告既不執行公務職務義務，何來違反公務員服務法第14條第1項所衍生之兼職限制規定；被告未詳查事實，原處分將「仍具公務員身份」與「現職公務員兼職」劃上等號，不予原告開通，應有違誤。
(二)憲法第15條規定人民之工作權應予保障，人民有從事工作及選擇職業之自由。公務員兼職之問題，與公務員身分並沒有必然之關係，查原告停職(離職)後每月僅領有1萬3千多元之薪俸，此等薪俸，未達新北市政府個人最低之生活費用標準，並無法維持個人及家庭基本生活，囿於家中尚有三名幼兒需要照顧及停職(離職)後刑事爭訟時間漫長，目前案件尚於桃園地院審理中，停職(離職)期間為了家庭生計和生存，原告需要謀職及轉業。原告於107年1月左右翻查消防法、消防設備師士管理辦法，發現領有消防設備師證書，即可充消防設備師及執業，且並無停職(離職)之公務員不得擔任消防設備師之消極條件或資格限制，實可兼顧轉業、謀職及提升自我專業能力。原告通過消防設備師國家考試，並領有消防設備師證書，轉業後任職民間公司，受聘擔任消防設備師之工作，被告以原告「公務員身份存續」、「得領半數之本俸(薪)」、「擔任獨立行使職權之專門職業及技術人員不符相關規定」限制原告於離職後轉業消防設備師工作，均非原告所能預見，致其停職後浪費時間，用心準備「消防設備師」之考試及謀職，亦使原告受有信賴利益之損害。
(三)原告領有消防設備師證書，執業資格已經考試院依法考選銓定，被告對原告並無「執業資格」之審查權，被告僅能就開通執業權限有形式上之審查(例如消防設備師證書、身分證)，並無實質審查消防設備師執業資格之權利，被告對原告既無「執業資格」之審查權，則被告應給予開通使用檢修報告上傳平臺等語。並聲明求為判決：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被告應依原告之申請，作成准許開通原告審勘及檢修申報系統使用權限之處分，並允許原告執行消防設備師之工作。
三、被告抗辯略以：
(一)原告雖於107年11月2日取得消防設備師證書，並於107年12月3日致電本局承辦人表示已登錄申請審勘及檢修申報系統使用權限，惟就原告停職期間是否得擔任消防設備師，依公務員服務法第13條、第14條之1及銓敘部91年7月16日部法一字第0912161344號書函，公務人員因案停職期間，其公務人員身分仍屬存續，且因案停職得領半數之本俸(薪)，擔任獨立行使職權之專門職業及技術人員並不符合相關規定，故未同意原告開通系統權限。因本案涉及人事法令部分，相關疑義內容本局已函請主管機關銓敘部釋疑並回復原告，並依權責機關之認定（銓敘部之函文）依法行政，認事用法無違誤。
(二)公務員不得兼任他項業務，且公務員因案停職期間，其公務員身分仍屬存續，自應受公務員服務法第14條等相關規定之限制，以消防設備師係領證執業之專門職業及技術人員，公務員因案停職期間除法令所規定者外，不得擔任消防設備師，即不應使用檢修報告上傳平臺，原處分否准原告之開通使用申請，應無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
(一)原告為被告第○大隊○○分隊隊員，因案新北市政府以106年9月14日新北府人考字第10618311111號令，命其自106年9月19日起停職，並領半數本俸（見本院卷第96頁被告答辯狀、同卷第215頁新北市政府令）；原告現任職民間公司，受聘擔任消防設備師工作。原告為能執行消防設備師業務，向被告申請開通審勘及檢修申報系統使用權限（見本院卷第10頁原告起訴狀）。內政部為執行消防法第10條所定有關消防圖說審核、建築物竣工查驗工作，定有「消防機關辦理建築物消防安全設備審查及查驗作業基準」，及新北市政府定有「新北市政府建築物消防安全設備圖說審查標準作業流程」，明訂其於受理申請階段，申請人須於消防安全管理系統掛件（見本院卷第35-43頁），本案「審勘及檢修申報系統」為新北市政府消防局安全管理系統項下之子系統，有關建築物消防安全設備消防圖說審查、竣工查驗及消防安全設備檢修申報，均已進行電子化掛件，消防專技人員必須申請該系統使用權限始能執業（見本院卷第11頁原告起訴狀）；被告亦陳稱，系爭系統是針對消防專技人員將檢修資料內容上傳到平臺才會被受理，須先申請開通，始能將檢修報告上傳平臺（見本院卷第205頁準備程序筆錄）。原告為能使用上述平臺，於107年12月間以自然人憑證上系統作線上申請（見本院卷第205頁準備程序筆錄），惟被告認原告仍具公務人員身分，不能擔任專門職業及技術人員，故以原處分（見本院卷第25頁）為否准。該否准函既係被告因原告之申請所為之回覆，並已生否准原告申請效果，自屬「否准處分」非觀念通知，訴願決定認該函僅為觀念通知，非行政處分，應有未合。又原處分函僅稱「如對本處分不服，請於10日內依行政程序法第105條規定提出陳述書，未提出者，視為放棄陳述之機會。」未為得提起訴願救濟之教示，依行政程序法第98條第3項規定，被告未為救濟教示致原告遲誤訴願，則原告自原處分送達1年內提起訴願，視為依限提起；原告於108年8月13日提起訴願（被告於同年月15日收受，見訴願卷第6頁）符合行政程序法第98條第3項規定之情況，原告提起訴願並無不合，合先敘明。
(二)按公務員服務法第14條第1項規定：「公務員除法令所規定外，不得兼任他項公職或業務。……。」此雖係對人民執行職業自由之限制，但係維護社會大眾對公務員公正執行職務信任之公益所必要，且人民尚得自由選擇是否擔任公務員，故此立法所採之手段應無違比例原則，並無違憲之虞。另消防法第7條第3項規定：「消防設備師之資格及管理，另以法律定之。」消防設備師及消防設備士管理辦法第2條第1項規定：「消防設備師或消防設備士應經考試及格持有考試及格證明文件，領有消防設備師或消防設備士證書者，始得執行業務。」故可認消防設備師係經國家考試之專門職業及技術人員。因公務員擔任獨立行使職權之專門職業及技術人員，與公務人員執行公務、維護公益性質不相容，易遭質疑執行公務是否公正，故不符一般社會大眾期待，從事消防設備師應違反上揭公務員服務法第14條第1項公務員不得兼任業務之規定。再按，公務人員俸給法第21條規定：「（第1項）依法停職人員，於停職期間，得發給半數之本俸（年功俸），至其復職、撤職、休職、免職或辭職時為止。……」可知依法停職人員僅暫時停止執行其職務，不喪失公務員身分，故得領取半薪。如遭停職公務員可兼任他項業務，因仍具公務員身分，其執行業務是否因兼具公務員身分而有較佳優勢，不免受人質疑，致有害社會大眾對公務員期待，應受公務人員服務法第14條第1項規定限制。公務員因案停職期間，不許擔任專門職業及技術人員工作，不得擔任消防設備師，此銓敘部108年1月8日部法一字第1084688217號函（見本院卷第107-108頁）持相同見解。
(三)經查，原告現因停職領有半薪，有新北市政府106年9月14日新北府人考字第10618311111號令在卷可稽（見本院卷第215頁），原告亦自承其現具公務員身分（見本院卷第251頁準備程序筆錄），及目前沒有公文書說原告不是公務員等語（見本院卷第207頁準備程序筆錄），是原告應具公務員身分。再者，原告於停職前，為被告第○大隊○○分隊隊員，負責火災防治相關職務，如於停職後擔任消防設備師，則安檢報審事務與公務員審核職務間，處於申請者與審核者之監督關係，縱然原告被停職已不從事審核職務，惟既仍具公務員身分之外貌，原告之公務員身分是否使其消防設備師業務執行更順利有優勢、其餘公務員是否秉公執行公務，均易引人質疑，為維護社會大眾對公務員公正之信任，自不宜於原告仍具公務員身分時，給予開通使用檢修報驗平臺；被告因公務員服務法第14條第1項之規定，認原告不應執行消防設備師業務、不應使用檢修報告上傳平臺，故以原處分否准原告之開通使用申請，於法應無違誤。復因原處分不涉及取消原告消防設備師資格，僅對開通使用系統平臺為否准，故本件與被告對原告有無「執業資格」審查權，尚屬二事；原告主張被告無權審查其取得消防設備師之權，故應給予開通使用檢修報告上傳平臺云云，尚不能採。
(四)雖原告主張，其既然停職，已離開原來職務即為離職公務員，而公務員可否兼職，應依「現職」或「離職」而有不同，離職公務員應可以擔任專門職業及技術人員工作等語（見本院卷第16-21頁起訴狀），及主張本件應適用公務員服務法第14條之1規定，而非適用同法第14條第1項規定（見本院卷第50-76頁起訴狀甲證12）等語。惟按，公務員服務法第14條之1係規定：「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」司法院大法官釋字第637號解釋並謂：「公務員服務法第14條之1規定……旨在維護公務員公正廉明之重要公益，而對離職公務員選擇職業自由予以限制，……。」惟何謂「離職公務員」？法無定義，如「離職」之涵義愈廣，則受此條文限制之適用對象更多。對此，銓敘部97年5月19日部法一字第0972917700號函（見本院卷第291頁）採較寬之解釋，認為：「有關公務員服務法第14條之1所稱之『離職』，係指退休（職）、辭職、資遣、免職、調職、停職及休職等原因離開其職務，而離開前之職務與營利事業有直接相關者而言。」（另銓敘部85年7月20日（85）台中法二字第1332483號亦同此旨，見本院卷第65頁），是因停職而離開職務，認亦受該條之限制。然該函係為公務員服務法第14條之1規定如何適用所為之釋示，並採從寬適用之態度，俾符合釋字第637號解釋所揭櫫維護公務員公正廉明重要公益之精神，並非針對同法第14條第1項所定「公務員」何指，或對「第14條第1項規定」及「第14條之1規定」之適用分際為釋示。原告執該釋示，認為「因停職而離開職務」之公務員，僅能適用該法第14條之1規定，且創設「現職公務員」概念，並認「現職」與「離職」係「互斥」關係（見本院卷第13頁起訴狀），進而主張其為「離職公務員」，必不能適用該法第14條第1項規定，只能適用第14條之1規定云云，係忽略該二條文各有其規範內容，二者之適用不處於零合狀態，原告現仍具公務員身分，為維社會大眾信任之公益，固有該法第14條第1項之適用，如原告另擔任停職前職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問，亦可能該當該法第14條之1規定，二條文並無互斥關係。是原告以此主張，進而認為本件無公務員服務法第14條第1項規定之適用，應為其個人主觀見解，尚與法律體系解釋未合，難認可取。
(五)又查，原處分固未引用公務員服務法第14條規定為依據，致處分理由稍失明確，惟被告業以108年1月18日新北消預字第1080096213號函（見本院卷第27-28頁），補充說明原處分未盡之處，就原處分所依之事實、理由與適用法令已充分敘明，符合行政程序法第114條第1項第2款、第2項得於訴願程序終結前補正應載明處分理由之規定；原告主張原處分有事實、理由與適用法令欠缺明確之瑕疵，尚無足取。另查，本件被告並未予原告任何信賴之基礎，致其發生信賴，況原告考取消防設備師資格，難認係損害，因此原告主張原處分已違反信賴保護原則，致其於停職後浪費時間，用心準備消防設備師之考試及謀職云云，亦非足採。
五、綜上所述，原告所述各節，均非可採，被告以原處分否准原告開通審勘及檢修申報系統使用權限之申請，並無違誤，訴願決定認原處分為觀念通知而為不受理，雖於法不合，但結論並無二致。原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 許麗華法 官 吳俊螢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
書記官 王月伶