臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1018號109年6月18日辯論終結原 告 勞乃成訴訟代理人 陳世偉 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）訴訟代理人 黃名正
何彥宗洪啟明上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國108年4月30日108年決字第046號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：…二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。原告起訴狀訴之聲明載為：「一、請求將原處分、訴願決定均撤銷。二、被告應自104年10月9日起，按月給與原告退休俸終身。三、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第9頁），因上開聲明仍有不明瞭及不完足之處，經本院審理時闡明，令原告敘明及補充之，迭經原告變更訴之聲明，最後原告變更訴之聲明為：「一、原處分關於後開第2項及該部分訴願決定均撤銷。二、上開撤銷部分，被告應作成計算原告年資21年7個月又7日並按月給與退休俸之行政處分。三、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第186-187頁筆錄）。經查，原告上開訴之變更，核其變更之訴與原起訴請求之基礎相同，本院亦認屬適當，是揆諸前揭規定，於法並無不合，爰予准許。
二、事實概要：原告原係陸軍中校，於民國82年8月14日就讀陸軍軍官學校（下稱陸官學校）專科學生班（下稱陸官校專學班）第16期，85年3月2日畢業任官（82年8月14日就讀陸官校專學班至85年3月2日畢業任官間之年資下稱系爭軍校年資），因違法失職行為，經公務員懲戒委員會104年10月2日104年度鑑字第13214號議決書議決休職，期間2年，國防部遂據以104年10月8日國人管理字第1040016454號令（下稱系爭停役令）核定其自104年10月9日至106年10月8日止停役。系爭停役令期間中，原告於106年8月7日向臺北市後備指揮部（下稱北市後指部）申請於同年10月9日退伍，轉經被告以106年9月27日國陸人勤字第1060024221號函否准原告申請。
原告於106年10月8日休職期滿後，未申請復職回役，並於107年8月25日向北市後指部申請於同年10月9日退伍（下稱系爭退伍申請），轉經被告以107年10月17日國陸人勤字第1070035409號函（下稱原處分）核定原告退伍，溯自107年10月9日零時生效，役期計算至休職停役日104年10月9日止，並依107年6月21日修正公布、同年月23日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第23條第1項第1款規定，服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。原告對原處分核定其退伍部分並不爭執，惟不服原處分核定其退除給與部分，提起訴願，經訴願決定不受理。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告係陸官校專學班82年8月14日入學，85年3月2日任官，
至依系爭停役令於104年10月9日休職，並於107年10月9日辦理退伍，役期計算至休職生效日即104年10月9日止。原告計算年資應為20年7個月又7日，並依系爭退伍申請被告核發退休俸，惟原處分違法核定年資為19年7個月又7日，發給原告退伍金而非退休俸。被告107年11月28日國陸人勤字第1070047082號函（下稱後處分）雖對原處分錯誤部分加以更正，就給與退伍金之部分並無變更，自無取代前處分之效果。又被告係於107年11月28日作成後處分，而被告於同年12月21日之訴願答辯中，皆未於程序上主張有以後處分變更前處分之意思，僅就實體部分進行答辯，亦足徵後處分無取代前處分之效果。
㈡依原告就讀陸官校專學班時之兵役法第12條及當時軍事審判
法第3條第3款規定，原告於受軍事教育期間，係現役軍人身分。次按服役條例第23條第1項第2款及第2項規定，自87年6月5日後退伍之軍官或士官，於計算服現役年資時，得加計就讀軍事校院期間之年資。參司法院釋字第455號解釋意旨及服役條例第23條之立法理由，顯見國家為保障軍人等同一般公務員之權益，於軍校基礎教育期間，亦認其屬為國家服勤務之人，而准將軍校基礎教育期間折算役期併計年資。另銓敘部88年12月16日台特三字第1835376號函所頒布之「國軍各軍事校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」（系爭銓敘部函）備考欄第2點可知，若軍官或士官之軍校受訓年資及任官年資二者加計滿20年者，即符合支領退休俸資格。原告於入學時即具備現役軍人身分，自應從原告入學時起算年資，依服役條例施行細則第34條所定之年資對照表，於扣除一般大專校院課程之時數後，其餘接受軍事訓練及管理之時數，應折算1年之退除給與年資，則計算至被告104年10月9日退伍時，被告之年資應為20年7個月又7日。是以被告應自104年10月9日起，按月給與原告退休俸終身。
㈢系爭銓敘部函揭示退除年資計算係採內含方式辦理，其後方
於107年間增訂服役條例第23條第2項規定，觀其立法理由亦未區分是否服現役滿20年，而有不同之差別對待，足見立法者欲將退除計算方式明文化，以保護常備軍、士官、兵之權益，而非限縮其原本應有之權益。國防部資源規劃司107年7月19日國資人力字第1070002031號函（下稱系爭函文）不當限縮服役條例，未顧及如被告於軍事基礎教育階段即有軍人身分者，增加法律所無之限制，違反司法院釋字第455號解釋意旨，並與多年來實務慣例與系爭銓敘部函有所扞格，原處分依系爭函文作成，亦屬違法。
㈣實務上向來皆係以上述內含方式核發退休俸，惟系爭函文對
於相同之事務，卻無任何正當理由逕為不同之處理，已違反平等原則。若被告更易其核定方式，是否代表被告數十年來於退伍時一律採併計軍校年資計算之處分皆屬違法等語。並聲明：⒈原處分關於後開第2項及該部分訴願決定均撤銷。⒉上開撤銷部分，被告應作成計算原告年資21年7個月又7日並按月給與退休俸之行政處分。⒊訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠原處分之審定名冊優惠存款及每月利息欄未予核列優存金額
，被告已於後處分重新審定，原處分已變更而不存在，並經國防部訴願會決定不受理在案，原告所訴於法未合。
㈡被告依系爭申請核算原告自任官起役之日至休職停役屆滿之
日止，實際服現役年資19年7月7日，其服現役年資未滿20年，不符合支領退休俸之要件，以原處分核定原告支領退伍金退伍，並無違誤。
㈢原處分與服役條例第23條修正理由及司法院釋字第455號解
釋意旨相符。系爭銓敘部函係依據國防部88年11月29日（88）易晨字第29190號函辦理，而此部分因應服役條例修正後，依系爭函文鼓勵現役官兵長留久用之修法精神，已明確揭示軍校年資併計部分，需實際服現役20年後，始得併計。基此，國防部有關軍校年資得否併計乙節之解釋既已變更，原告自無從再依據系爭銓敘部函意旨，請求併計系爭軍校年資等語。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：㈠相關法規：
⒈按修正後服役條例第3條第4款第1目、第2目規定「本條例用
詞，定義如下：…。四、退除給與：指軍官、士官退伍除役時之給與，包含下列項目：（一）退伍金。（二）退休俸。…。」、第4條第1項第1款、第2款：「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如下：一、現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。…。二、預備役：區分為第一預備役、第二預備役及第三預備役，以現役軍官、士官經停役、退伍、解除召集者，或取得預備軍官、預備士官適任證書，未在營服現役者服之，至免役、禁役、喪失國籍或除役時為止。」、第23條：「（第1項）軍官、士官退伍除役時給與如下：一、服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。二、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。三、在現役期間，因作戰或因公致傷、身心障礙，經檢定不堪服役，合於國軍退除役官兵身心障礙就養基準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前二款規定，給與退伍金或退休俸。（第2項）軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。但以中華民國87年6月5日後退除者為限。」、第29條第9項：「軍官…，或自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，應於本條例修正施行後3個月內，依初任到職之日支薪官階，向服務機關提出退撫基金補繳申請，轉報退撫基金管理機關比照第2項規定之撥繳比率共同負擔，並一次補繳退撫基金費用後，始得併計年資，逾期者，應加計其本息繳付。但本條例修正施行後之初任官人員於任官到職日起3個月內繳付。」。
⒉次按修正後服役條例施行細則第24條第1項、第2項、第34條
第1項規定：「（第1項）本條例第23條第1項所稱服現役年資，指得納入第26條規定計算退除給與之年資。（第2項）本條例第23條第2項所稱就讀軍事校院期間得折算退伍除役時給與之年資，指依本條例第29條第9項規定，已向服務機關提出退撫基金補繳申請，並完成補繳退撫基金費用之本息後，併計之年資。」、「本條例第29條第9項規定，軍官、士官自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，於其就讀軍校期間未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計，其計算基準如附件1。」⒊經核前揭各該施行細則之規定，乃本於母法之授權（修正後
服役條例第60條），就母法關於認定服現役年資、就讀軍事校院期間之年資折算服現役年資之標準等所為之細節性、技術性規定，且未逾越母法授權意旨與範圍，自得為被告採為執法之依據。
㈡本件事實概要欄所載之事實，除關於原告系爭軍校年資可否
認為係服現役年資外，餘均為兩造所不爭執，並有原處分及訴願決定書、後處分（本院卷第15-16頁、第21-23頁、第25-26頁）、系爭停役令（原處分卷第5-6頁）、兵籍表（原處分卷第12-20頁）附卷可稽。是原告以系爭申請退伍，經被告核定年限退伍並核發含退伍金在內之相關退除給與之事實，堪予認定。被告依上開規定核算原告自85年3月2日任官起役之日至休職停役屆滿之日止，實際服現役年資19年7月7日，其服現役年資未滿20年，不符合支領退休俸之要件，以原處分核定原告支領退伍金退伍，於法並無違誤。
㈢原告固主張被告應併計系爭軍校年資後，認定其服現役年資已逾20年，而符合請領退休俸資格云云。惟按：
⒈法律的解釋，即在闡明法律文義所包含的意義，而法律之解
釋方法有所謂文義解釋、體系解釋及目的論解釋。法律之文義解釋是在認識、闡明法律文字的意義，而法律文字的意義究何所指，則有立法者意思說、法律規範意思說及折衷說。所謂立法者意思說，指法律解釋是在闡明法律制定當時立法者之意思，本說將對立法者制定法律當時之意思，作為法律解釋之目的。
⒉觀之修正後服役條例第23條第1項第1款「『服現役』3年以
上未滿20年者，…」；第2款：「『服現役』20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，…」；第3款「在現役期間，…」之規定內容，係依照「服現役」期間之不同及因特定原因於「現役期間」不堪服役等要件，區分「退伍金」、「退休俸」、「贍養金」等退除給與之種類。其中第1款、第2款，均有「服現役」、「服現役年資」之不同構成要件，而第3款更明定「在現役期間，…」，足徵修正後服役條例第23條第1項之文義，乃有意區別「服現役」及「服現役年資」之差別。而觀諸各該款均係以「服現役…者」則「按服現役年資」或「依服現役年資」之方式為規範內容，故「服現役」之期間乃據以決定退除給與之種類為「退伍金」或「退休俸」，而「服現役年資」依服役條例第26條規定，則是退除給與計算依據之一。另參之修正後服役條例第23條第2項規定：「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，…」，其立法理由以軍校學生就讀軍事院校期間，須接受軍事訓練及管理，戰時需派赴前線守備部隊支援作戰，另參照司法院釋字第455號解釋意旨，故訂定第2項規定。是綜合修正後服役條例第23條規定之文義解釋，就「服現役」、「服現役年資」及「就讀軍事校院期間之年資」，均賦予不同之定義。另依修正後服役條例第23條第2項之立法理由，足徵立法者之意思僅將軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，折算修正後服役條例第23條第1項各款所稱服現役年資，而非逕予認定為「服現役」。從而，綜合文義解釋、體系解釋及目的論解釋，修正後服役條例第23條第2項前段規定「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資」，其所指「前項各款所稱『服現役年資』」，自係依前述第1項第1款、第2款所規定作為計算退除給與依據之「服現役年資」，而非作為區別退除給與種類之「服現役」。是原告主張併計系爭軍校年資向被告提出系爭退伍申請，依修正後服役條例第23條第2項規定，應領取退休俸云云，顯係將作為退除給與計算依據之「服現役年資」，誤為決定退伍除役給與種類之「服現役」期間，自無可採。
⒊又原告主張系爭函文違反平等原則而違法云云。經查：按修
正後服役條例第4條第1項第1款規定，現役之常備軍官，係指自任官之日起役，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止之在營軍官。本件原告係於85年3月2日畢業後初任少尉，前經公務員懲戒委員會議決休職2年，國防部以系爭停役令核定原告自104年10月9日至106年10月8日止停役。
原告於休職期滿後，未申請復職回役，並以系爭退伍申請退伍，原處分核定原告退伍，役期計算至休職停役日104年10月9日止，計服現役19年7月7日（本院卷第17頁），被告據此按原告之服現役期間，依修正後服役條例第23條第1項第1款認定原告所得請領之退除給與種類為「退伍金」，於法自屬有據。至於修正後服役條例第23條第2項規定，則是就該條第1項規定退除給與計算依據之「服現役年資」，另行規定就讀軍事校院期間之年資得予折算併計納入「服現役年資」，俾落實司法院釋字第455號解釋意旨，由國家就軍校學生就讀軍事院校期間所負「接受軍事訓練及管理，戰時需派赴前線守備部隊支援作戰」之勤務，履行其應給予俸給、退休俸等維持其生活之義務（修正後服役條例第23條第2項立法理由參照），是系爭函文所述「本條例以鼓勵現役官兵長留永用為主要設計精神，故針對軍校年資併計部分，需實際服現役滿20年後，得併計退除給與年資，且依上開規定及大法官解釋所示，就讀軍事院校期間折算之年資即應併計退除給與年資計算」（本院卷第77頁），核與立法意旨相合，並無違反平等原則。原告主張，委無可採。
⒋原告另主張於修正後服役條例修法前，軍士官申請退伍依系
爭銓敘部函亦均得以合併就讀軍事校院年資計算，系爭函文附加修正後服役條例未規定之限制，有違背行政慣例及違反平等原則之違法云云。經查，修正後服役條例於107年6月21日修正公布前，固有系爭銓敘部函「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」1份在卷可查（本院卷第35頁）。於該表中「備考欄」第2點亦載明「本案採內含方式辦理（如軍官服現役18年，加上軍校受訓併計2年，合計20年，已符支領退休俸資格；…）。」等語，故原告所主張於修法前實務上係將就讀軍事校院年資折算併計在「退除年資」，亦即任官服役期間即使未滿20年，如併計就讀軍校期間折算後之年資已滿20年者，仍得請領退休俸，故原告主張系爭銓敘部函並非無據。惟系爭銓敘部函性質上屬於職權命令，未經法律或法律具體明確授權之法規命令即就年資採計事項及其範圍予以規定，尚未符合法律保留原則（司法院釋字第658號、第730號解釋意旨參照）；且就讀軍事校院年資折算後，既業經法律或法律授權之法規命令明文採計為「服現役年資」或「退除給與之年資」（修正後服役條例第23條第2項、第29條第9項；修正後服役條例施行細則第24條第1項、第34條），並將前揭併計退除年資統計表配合法律意旨修正後，納入修正後服役條例施行細則第34條附件一「國軍各軍事校院基礎教育及義務役服役期間補繳退撫基金費用併計退除給與年資對照表」，將原併計退除年資統計表中之「併計退除年資」欄，修正為上開對照表之「在學（受訓）、服役時間可繳納退伍基金費用之年資」欄（可繳納退伍基金費用之年資即屬修正後服役條例施行細則第34條第1項、修正後服役條例第29條第9項所規定之「退除給與之年資」，也就是「服現役年資」（修正後服役條例施行細則第24條第1項規定），自無許過往行政慣例凌駕法律之理，是原告指稱原處分有違背行政慣例、違反平等原則之違法云云，亦不可採。
㈣末者，後處分載明「謹查本部前核定退伍中校勞乃成審定名
冊，優存額度及每月利息欄未予核列優存金額，特此增列，名冊並予更審。」等情，有後處分1份在卷可查（本院卷第25-28頁）。另質之被告原處分是否仍存在？僅因漏繕優存額度及每月利息，故以後處分增列？被告答稱：是，因原告有適用舊制規定部分，故在後處分增列優存額度及每月利息欄部分等語，有言詞辯論筆錄在卷可稽（本院卷第188頁）。
故後處分並未變更原處分關於原告核定年資為19年7個月又7日及給與種類為退伍金之處分內容，僅係增列優存額度及每月利息欄部分，應可認定。從而，被告抗辯原處分已因後處分變更而不存在云云，委無可採。
六、綜上所述，原告主張均無足採，從而原處分以原告未實際服現役滿20年，不符支領「退休俸」要件，而依修正後服役條例第23條第1項第1款核予「退伍金」，認事用法並無違誤。
訴願決定以原處分因後處分之變更不存在，而認訴願不合法予以不受理，雖有未合，惟結論並無二致，仍應予維持。然原告既主張放棄訴願利益並請求由本院裁判（本院卷第189頁），則原告訴請撤銷，並求為判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 張 瑜 鳳法 官 黃 莉 莉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
書記官 鄭 聚 恩