臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1075號109年10月22日辯論終結原 告 義大醫療財團法人義大醫院代 表 人 杜元坤訴訟代理人 林慶雲 律師
鄭翊秀 律師被 告 勞動部代 表 人 許銘春（部長）訴訟代理人 陳炎琪 律師
參 加 人 臺灣護師醫療產業工會代 表 人 陳玉鳳（理事長）上列當事人間不當勞動行為爭議事件，原告不服勞動部中華民國108年4月12日107年勞裁字第68號不當勞動行為裁決決定書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：
（一）本件行政訴訟起因於原告與其僱用護理師間有勞資爭議問題，參加人受託於民國107年5月29日以護師工會第0000000000號函（下稱「參加人107年5月29日函」），就工會會員黃○瀅、趙○怡、蘇○韻、魏○瑄、莊○雯（下分別稱「黃君」、「趙君」、「蘇君」、「魏君」、「莊君」）、陳○真、蔡○琪、莊○斐等8人之工資、工時及特休等事宜，請求與原告進行協商。原告則以107年6月8日義大醫院字第10701066號函（下稱「原告107年6月8日函」）回覆是參加人會員對於勞動基準法（下稱「勞基法」）、勞動部解釋令與原告制度有所誤解。之後，原告與參加人會員於107年8月22日在高雄市政府勞工局進行勞資爭議調解，惟調解不成立。參加人於同年月23日以護師工會字第1070000022號函（下稱「參加人107年8月23日函一」），通知原告其受會員黃君、蘇君、魏君的委託，告知原告拒絕加班，任何加班出勤要求，應經當事人勞工同意後始得為之；復以護師工會字第1070000023號函（下稱「參加人107年8月23日函二」），通知原告其受會員黃君、蘇君、魏君及趙君（下合稱「黃君等4人」）的委託，告知原告拒絕於個人休假日（包含國定假日）值班，任何休息日或國定假日值班出勤要求，均應經當事人勞工同意後始得為之。原告護理部部長許○齡（下稱「許員」）、原告人資部經理曹○欽（下稱「曹員」）即於107年8月29、31日、同年9月17日約談蘇君、魏君及趙君等3人（下合稱「蘇君等3人」），並於107年10月1日調動該3人職務，由透析室護理組調至門診；原告並於107年10月9日在高雄市政府勞工局與參加人會員黃君等4人進行勞資爭議調解時，對黃君等4人表示，若配合待命值班、加班，並於107年10月12日前申請調回原職，原告會同意考慮其調職申請。經參加人於107年11月19日向被告申請不當勞動行為裁決後，原告督導於108年1月23日與黃君談話。
（二）基於上述事實，參加人認原告下列行為構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為，向被告申請不當勞動行為裁決（下稱「系爭申請」）：1.許員於107年8月22日勞資爭議調解時，向參加人會員黃君、蘇君、莊君表示，不配合加班、值班就要調職。2.許員及曹員於107年8月29、31日約談參加人會員蘇君等3人告知不配合值班就要調職、離職或資遣。3.許員及曹員於107年9月17日約談參加人會員蘇君等3人，告知將於107年10月1日調職並減少職務津貼。4.原告於107年10月1日調動參加人會員蘇君等3人職務。5.原告於107年10月9日勞資爭議調解時，向參加人會員黃君等4人表示，若其配合加班、值班，並於107年10月12日前申請調回原職，原告會考慮回應其請求。6.原告督導於108年1月23日約談黃君等行為等。
（三）被告就系爭申請組成不當勞動行為裁決委員會（下稱「裁決委員會」）調查後，於108年4月12日作成107年勞裁字第68號裁決決定（下稱「原裁決」）：「
1.確認許員、曹員於107年8月29日、107年8月31日約談參加人會員蘇君等3人，告知表明不配合值班就要調職、離職或資遣之行為，構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。
2.確認許員、曹員於107年9月17日約談參加人會員蘇君等3人，告知將於107年10月1日調職，並減少職務津貼之行為，構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。
3.確認原告於107年10月1日調動參加人會員蘇君等3人之行為，構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。
4.參加人其餘之請求駁回。」原告對於原裁決不利原告部分不服，於是提起本件行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：
（一）裁決委員會原裁決之判斷，應無判斷餘地；縱認有判斷餘地，其裁決有無違一般事理之考量等違法或顯然不當之情事，或有無恣意濫用及其他違法情事，如法律概念涉及事實關係時涵攝錯誤，法院仍有權審查並撤銷其裁決。
（二）被告擴張解釋「工會活動」意涵，形成只要員工是工會會員，其與雇主所有互動均屬「工會活動」而受法律保護。甚至即使有勞基法第10條之1、第11條及第12條規定的事由，雇主也不得調動勞工的工作或終止勞動契約，甚不合理。本件原告雖要求透析室護理組的護理師須於夜間或假日輪流在家值班待命（on call）及加班，以因應業務需求。但護理師是否同意任其自由，原告於僱用或調任透析室護理組的護理師時，均曾向各該護理師事先說明此等業務需求，並徵得其等概括同意。各該護理師雖有權隨時終止其概括承諾，但效力不因其係工會會員，抑或親自表明或委託工會代為表明，而有所不同。本件各該護理師以會員身分，委託參加人代為發函通知原告其等自107年8月23日起，拒絕加班及值班，效力與本人發函或直接向原告表明一樣，被告竟將之視為「工會活動」，明顯有違論理法則及勞工平等原則。
（三）工會法第35條第1項第5款規定，旨在保護工會活動之運作及自主性，而非工會活動之訴求或其作為內容。雇主對工會活動不合理訴求或作為予以拒絕，或採取正當營運因應措施，或依法追訴，無所謂不當勞動行為問題。如雇主行為僅正當營運因應措施，客觀上一般人均認不足以影響、妨礙或限制工會活動之運作及自主性，並非不當勞動行為。本件因蘇君等3人表明自107年8月23日終止其同意之概括承諾，原告基於透析室護理組護理師之業務需求並考量其等意願，將上述3位護理師調至不會有假日或夜間值班或加班的門診部護理組擔任護理師，乃正當的因應措施。調動前，為慎重起見，責成人力資源室經理曹員及護理部長許員於107年8月29日及31日分別與上開3位護理師懇談，以了解、確認其等真意，並告知其等拒絕值班待命及加班，將造成原告透析室護理師輪值、排班困難及人力調配失衡，嚴重影響透析室醫療服務，另向其等分析原告考量醫療業務，可能依法調整其等職務等因應措施。蘇君等3人調動新職的工作地點仍在原告院內，職等職級不變，本俸、其他薪資項目均與調動前相同，僅職務津貼因工作內容不同而有不同，並非降薪，完全符合勞基法規定的調動五原則。此等原告調整員工職務的正常、合理作業，竟遭被告認定為不當勞動行為，明顯違反經驗法則。
（四）本件爭議標的所謂「on call及加班」，是指「on call」及「因on call所引發的加班」，並不包括非因on call所生的「一般加班」，業經原告說明，被告一再刻意將之與「一般加班」混淆。參加人107年5月29日函只提及on call費用過少，並未涉及「拒絕配合值班、加班」。是原告針對參加人107年5月29日函，於107年7月11日向高雄市勞工局申請勞資爭議調解，於107年8月22日調解不成立後，翌日參加人即已2份函件通知原告，受黃君等4人委託，語意堅決地告知原告，即日起拒絕值班、加班。原告不得已才採取調動其等職務的因應措施。嗣後蘇君等3人均表示願意配合on call值班及加班的需求，並申請調回血液透析室護理組，原告尊重其等意願，於107年11月1日已將其等調回血液透析室護理組。顯見原告所為完全以護理師意願及醫護營運需求為考量，與其等是否參與工會活動無涉。再者，原告從未主張「有無值班on call及加班需求為職務津貼高低的區別」，而是表示「各單位護理師的護理工作性質及內容不一，身心負荷的壓力亦各不同。各單位護理師的『職務津貼』是根據各單位護理師的護理工作性質、內容及身心負荷之壓力，綜合評估後擬定，數額當然有所不同。原告在核定透析室護理組護理師『職務津貼』所考量因素，當然包括其等有『on call及加班』的負荷。原告醫院護理師1,300多人，每年職務調整（調動）達數百人次之多。調動原因，均基於醫院醫療業務需求、當事人意願及勞基法第10條之1所定調動五原則，綜合考量後為之。調職前、後，單位及工作性質及內容不同，其職務津貼當然不同，但本俸不變。」等語。至於被告所引「新海瓦斯公司」案的情節與本件迴異，無可比擬，被告卻以「新海瓦斯公司」案的判決為立論，顯無足採。
（五）原裁決主文所指「調動」行為，明顯屬於「降調、減薪或為其他不利之待遇」行為態樣，被告竟捨工會法第35條第1項第1款、第3款及第4款規定而引用第5款，顯見被告認為原告系爭「調動」並非「降調、減薪或為其他不利之待遇」，但既然不是「降調、減薪或為其他不利之待遇」，卻又引用第5款規定認定系爭「調動」為「不當勞動行為」，明顯自相矛盾。
（六）聲明：原裁決不利原告部分撤銷
三、被告答辯要旨及聲明：
（一）裁決委員會裁決決定應有判斷餘地，除其判斷出於錯誤之事實認定、不完全資訊、與事物無關的考量、法律概念涉及事實關係的涵攝有明顯錯誤、對法律概念的解釋明顯違背解釋法則或牴觸上位規範、違反一般公認價值判斷標準、法定正當程序或有其他違法情事外，法院為審查時，應予尊重。
（二）所謂工會活動不以工會會員大會、會員代表大會或理監事會所議決或指示之活動為限，即使是會員所為的自發性活動，只要客觀上依循工會運動方針所為，亦應認為屬工會活動。工會理事或會員以個人名義提出雇主違反勞基法之勞資爭議調解或檢舉申訴，依工會法第1條的立法宗旨及同法第5條第3款及第11款所定的工會任務觀之，仍應認屬工會活動，受法律之保護。依最高行政法院106年度判字第501號判決要旨，本件縱是由參加人會員黃君等4人親自向原告提出關於值班、加班、排班等勞資爭議，客觀上也是依循工會運動方針所為，應認為屬工會活動。況參加人也已具名參與原告與參加人會員黃君等4人間有關加班、值班、排班等勞資爭議事件。原告就工會活動範圍主張，顯對工會法第35條之「工會活動」範圍有所誤解。
（三）參照最高行政法院105年度判字第135號行政判決要旨，參加人代表會員蘇君等人向原告協調加班、值班等事宜遭拒後，向原告發起拒絕加班、值班活動，屬正當的工會活動，且勞工對於值班有同意權。故參加人會員蘇君等3人既有加班、值班之同意權，縱使拒絕配合原告加班、值班之要求，該3人仍能在正常工作時間於血液透析室護理組擔任護理師給付勞務。是以蘇君等3人拒絕配合原告加班、值班之要求，並非原告將該3人自血液透析室護理組調至門診室護理組的正當理由。原告以蘇君等3人拒絕配合加班、值班為由，將其等從血液透析室護理組調至門診室護理組，降低其職務津貼，顯以此手段限制蘇君等3人本得享有的加班、值班同意權，並藉此殺雞儆猴，使其他勞工不敢行使加班、值班同意權。況參加人會員蘇君等3人加班對價為勞基法所定及原告自承給付的加班費，而非職務津貼。故蘇君等3人拒絕配合加班、值班，依法應承受結果僅無法獲得加班費用而已，絕非因此應遭原告調職或降低職務津貼。尤有甚者，許君及曹君於107年8月29日對蘇君等3人談話時，表示因為其拒絕配合加班、值班而要將其調職，如果不同意調職，原告還要將其資遣，甚至要求其等自請離職，足證原告以調職，甚至威脅資遣或要求自請離職的手段，限制蘇君等3人依法本得享有加班、值班的同意權，藉此使其他勞工不敢行使加班、值班同意權。是許君、曹君確係於107年8月29日、107年8月31日約談參加人工會會員蘇君等3人，告知表明不配合值班就要調職、離職或資遣，於107年9月17日再予約談之，告知將於107年10月1日調職並減少職務津貼，且原告最終因蘇君等3人不配合加班、值班，在107年10月1日調動其3人，實為對抗正當工會活動的不當勞動行為。
（四）依最高行政法院102年度判字第563號行政判決見解，工會法第35條第1項第5款僅以客觀事實為要件，不要求雇主有無積極之不當勞動行為意思。原裁決以原告有支配介入行為，無須再證明原告有積極的意思，與上開最高行政法院判決意旨相符，裁決內容並無違誤。況許君及曹君在107年8月29日、31日與蘇君等3人對話內容針對參加人及工會活動之意思已甚明顯，原告之行為確實構成不當勞動行為無疑。
（五）聲明：原告之訴駁回。
四、參加人陳述要旨：本件是因原告血液透析室護理師由原本50人在大量離職後只剩30人，導致護理師加班及on call值班待命頻率加劇，嚴重影響個人及家庭生活品質，非當初受聘僱時所得預見，才加入參加人爭取自己勞動權益，委託參加人向原告要求，未得其同意便拒絕加班、值班。且值班是將一週內唯一假日oncall值班待命，只給1小時20元的值班費，應呼招去加班才算加班時數，沒去加班的話還要倒扣8小時相當於一整天工資，對護理人員不公平。勞工應有正常工作時間，以維繫家庭生活，不能因為拒絕加班、值班，就被調到門診。且將護理師被調動到門診也可能有加班問題，因為各醫師看診情形不同，有些醫師看診多仍須加班。透析室職務津貼是因有證照較高，並非如原告主張是因其職務須加班或值班才相對較高等語。
五、前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，有參加人107年5月29日函及會員委託書（見原處分可閱覽卷，下稱「原處分卷」第53-62頁）、原告107年6月8日函（見同卷第63-64頁）、107年8月22日勞資爭議調解紀錄（見同卷第15-16頁）、參加人107年8月23日函一及會員委託書（見本院卷第87-90頁）、參加人107年8月23日函二及會員委託書（見同卷第81-86頁）、原告護理部部長許員、人資部經理曹員於107年8月29、31日及同年9月17日三度約談蘇君等3人對話內容逐字稿（見原處分卷第110-122、122-126、127-129頁）、原告調動蘇君等3人之內部簽呈（見同卷第17頁）、原告調動人事的動態通知書（見同卷第132頁）、107年10月9日勞資爭議調解紀錄（見同卷第18-19頁）、108年1月23日原告督導與黃君談話紀錄（見同卷第227頁）、參加人107年11月19日提出系爭申請之申請書（見同卷第1-3頁）、參加人108年1月15日變更申請裁決事項之準備書狀（見同卷第29-38頁）、108年1月28日追加申請裁決事項之準備書狀（見同卷第175-180頁）、原裁決決定前在同日召開詢問會議之會議紀錄及簽到表（見同卷第244-255頁）、裁決委員會第364次會議紀錄及簽到表（見同卷第257-261頁）、原裁決（見本院卷第31-58頁）等在卷可供查對屬實。
六、爭點：代表原告行使管理權的許君、曹君等，於107年8月29、31日約談參加人會員蘇君等3人，告知不配合值班就要調職、離職或資遣之行為，及許君、曹君於同年9月17日約談參加人會員蘇君等3人，告知將於107年10月1日調職，並減少職務津貼之行為，暨原告於107年10月1日調動參加人會員蘇君、魏君、趙君3人之行為等（下合稱「系爭警告並調職行為」），是否均構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為？
七、本院的判斷：
（一）應適用的法令及法理的說明：
1.勞工為維護與促進其勞動與經濟條件，藉由憲法上所保障結社自由之基本權利（學理有稱此為勞工的「同盟自由」）的行使，組織工會展現同盟團結的力量，以與各別勞雇關係在經濟現實上具有結構性相對優勢地位的雇主相抗衡。國家對工會的成立、組織與活動予以適當保護，就在實踐憲法第152條至第155條關於勞工勞動、經濟與生活條件等社會安全基本國策的國家任務。工會法的制定旨在促進勞工團結，提升勞工地位及改善勞工生活（同法第1條規定參照），在憲法層次上就具有保障勞工同盟結社自由並落實社會國國家任務的意義。其中工會法第35條第1項列有5款禁止之不當勞動行為態樣，並藉由勞資爭議處理法第51條第1項、第2項的裁決機制，在勞工同盟之結社自由與雇主經營事業之職業自由（或有以「營業自由」稱之）間發生基本權衝突時，除得在個案中裁決認定雇主或代表雇主行使管理權之人的行為是否構成工會法上的不當勞動行為（勞資爭議處理法第51條第1項規定參照），藉以宣示如何為憲法、工會法所期待勞雇間的正當勞動秩序之外，並得藉由裁決命當事人為一定行為或不行為（同條第2項規定參照），直接排除不當勞動行為對正當勞動同盟結社秩序的不法侵害，回復勞雇關係合於各自基本權正當行使與勞務交易誠信正常運作的正當秩序。而工會的成立、組織或活動，如前所述，既為勞工同盟結社自由的行使，若受雇主不當地影響、妨礙或限制，即難藉由工會的同盟組織發揮抗衡雇主作用，遑論藉此提升勞工地位與改善勞工生活。故工會法第35條第1項第5款規定：「雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：……五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。」本條款所禁止的不當勞動行為，學理上稱之為對工會「支配介入」的不當勞動行為，並不以同時對參與工會之勞工形成不利待遇，因而競合該當同條項第1至4款所定「不利待遇」的不當勞動行為類型為必要。
2.至於就支配介入類型的不當勞動行為的主觀構成要件，鑑於工會法第35條第1項禁止不當勞動行為，在行政法法律關係上是在課予雇主不作為義務，對於雇主違反義務行為，依工會法第45條規定應處雇主罰鍰之行政罰者，依行政罰法第7條第1項規定，固應以違法行為人出於故意或過失，主觀上有可責罰性，為其要件。然而工會法為落實禁止不當勞動行為的規範意旨，除對違法者處以罰鍰之行政罰外，如前所述，另經由勞資爭議處理法所設立的裁決委員會裁決制度，賦予其判斷認定不當勞動行為並命當事人為一定行為或不行為的權限，藉以宣示或回復勞雇關係合於各自基本權正當行使與勞務交易誠信正常運作的正當秩序。核此等直接確立或回復個案中勞雇之間原有應然秩序的行政處分，性質上屬管制性不利處分，而非對行為人主觀有責行為非難制裁的行政罰，此等管制性不利處分既重在確認宣示違反義務的事實，或直接排除支配介入的不當勞動行為，以調整回復原有應然秩序，且受裁決對象，即從事不當勞動行為的雇主，其行為與違反秩序間有客觀可歸責的因果關係，縱使受裁決對象之行為人（雇主）主觀上就義務違反不具責罰要件的故意或過失，也應受此等管制性不利處分，方得使破壞勞工正當同盟結社自由權行使秩序的事實得以確立，或得以進一步回復應有的規範秩序。因此，裁決委員會依勞資爭議處理法第51條第1項、第2項所作成關於不當勞動行為的裁決，並不需認定雇主或代表雇主行使管理權之人的故意或過失等主觀責罰要件，只要其等客觀上有違反工會法第35條第1項第5款義務的行為，即得作成勞資爭議處理法第51條第1項、第2項所定的裁決決定。對此，最高行政法院102年度判字第563號判決意旨稱：「……工會法第35條第1項第5款規定：『雇主不得不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。』該禁止支配介入之行為本即含有不當勞動行為評價之概念，雇主之主觀意思已經被置入於支配介入行為當中，只要證明雇主支配介入行為之存在，即可直接認定為不當勞動行為，不需再個別證明雇主是否有積極的意思。此由工會法第35條第1項第5款僅以客觀之事實作為要件……即明。」即採相似見解，亦得為佐證。
3.勞工組織、成立並加入工會，是為行使其同盟結社自由，以團結形式共同促進勞工的勞動、經濟及生活條件，已如前述。而勞資爭議的處理，或勞動條件、勞工安全衛生及會員福利事項的促進等，依工會法第5條第2款、第3款規定，均為工會的任務。因此，勞工加入工會為會員，並為避免與雇主進行勞動條件個別磋商時，處於經濟現實面上的結構弱勢，委託工會以同盟組織的團結形式，代理勞工為促進勞工勞動條件而與資方雇主間進行勞資爭議協商之處理者，不論其對抗程度是否已達勞資爭議處理法上所定義的爭議行為，應均屬工會法第35條第1項、勞資爭議處理法第51條第1項、第2項等規定，所建構不當勞動行為裁決法制要保護的勞工同盟結社自由（學理有稱「工會行動權」，請參見林佳和，「工會行動權基礎理論」，收於氏著「勞動與法論文集Ⅰ」，103年10月初版，第288-310頁），雇主或或代表雇主行使管理權之人不當影響、妨礙或限制工會此等同盟結社任務的遂行者，尤其針對勞工已明示委由工會與雇主進行勞動條件的磋商，雇主在相關勞動事務的營運安排上，卻仍排除工會介入，或採取其他令會員難於訴諸工會同盟組織協助，甚至怯於尋求工會協助的針對性措施者，自屬不當影響、妨礙或限制工會活動的不當勞動行為，構成工會法第35條第1項第5款對工會的支配介入行為；至於該等營運安排是否另競合該當同條項第1至4款對勞工不利待遇的不當勞動行為，則在所不問。
4.按「行政法院對行政機關就不確定法律概念所為的判斷，原則上應予審查，但對於行政機關就具有高度屬人性的評定（如國家考試評分、學生的品行考核、學業評量、教師升等前的學術能力評量等）、高度科技性的判斷（如與環保、醫藥、電機有關的風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策的決定及獨立專家委員會的判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權的專屬性，而承認行政機關就此等事項的決定，有判斷餘地。然而，並不是所有不確定法律概念形式上合乎上述判斷因素的事件，都應該一律尊重行政機關的判斷而認有判斷餘地，仍應視其性質而定。例如不涉及風險預估、價值取捨或政策決定的事實認定及法律的抽象解釋，本來就屬於行政法院進行司法審查的核心事項，行政機關自無判斷餘地可言，而且不因為它是經由獨立專家委員會所作成的行政處分，而有所不同。本件……工會是以被上訴人有工會法第35條第1項第5款所定雇主『不當影響、妨礙或限制工會之活動』……的不當勞動行為，向勞動部申請裁決，然而，由於被上訴人是否確實有上述行為的事實認定，以及上開規定的法律解釋，並非不能經由社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，而且不致牴觸司法的功能及界限。所以被上訴人提起本件訴訟後，行政法院既然有對原裁決決定的適法性為終局判斷的權責，審判時就應該參酌各種情狀作事實調查與法律解釋及適用。從而，原裁決決定縱然是由裁決委員會所作成，上述事項也沒有判斷餘地可言。……」（最高行政法院108年度判字第88號判決意旨參照）本件參加人以原告有工會法第35條第1項第5款所定雇主的不當勞動行為，向被告申請裁決，由於原告是否確實有上述行為的事實認定，以及上開規定的法律解釋，能經由社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，而且不致牴觸司法的功能及界限。所以原告提起本件訴訟後，行政法院既然有對原裁決適法性為終局判斷的權責，審判時就應該參酌各種情狀作事實調查與法律解釋及適用。從而，原裁決縱然是由裁決委員會所作成，上述事項並無判斷餘地。被告主張裁決委員會作出原裁決應肯認其判斷餘地等語，有所誤會，併此說明。
（二）系爭警告及調職行為是妨礙參加人工會活動的不當勞動行為：
1.參加人受會員黃君等4人及莊君、陳○真、蔡○琪、莊○斐等8人所託，於107年5月29日即先以參加人107年5月29日函，就其等8人工資、工時及特休等事宜，請求與原告進行協商。原告以107年6月8日函覆參加人所代為請求事項是參加人會員對勞基法、勞動部解釋令與原告制度有所誤解後，原告與參加人會員曾於107年8月22日在高雄市政府勞工局進行勞資爭議調解，調解不成立後，參加人於翌
（23）日受黃君、蘇君、魏君的委託，以參加人107年8月23日函一，通知原告任何加班出勤要求，均應經上開3名當事人勞工同意後始得為之，否則拒絕配合原告要求加班的意向，同日也受黃君等4人的委託，以參加人107年8月23日函二，通知原告任何休息日或國定假日值班出勤要求，均應經上述4名當事人勞工同意後始得為之，否則拒絕配合原告要求在個人休假日（包含國定假日）值班的意向等事實，已經本院查明如前。由此可知，參加人會員黃君等4人於107年8月23日已向原告表明，委由工會之同盟組織即參加人，與雇主原告進行有關加班、值班之勞動條件的協商。
2.然而，代表原告行使管理權的許員、曹員二人卻接連：(1)於107年8月29日、107年8月31日約談參加人會員蘇君等3人，向其等表明如不配合值班，就要將其等調職、離職或資遣的意向；(2)於107年9月17日再度約談參加人會員蘇君等3人，告知將於107年10月1日調職，調職後職務津貼將減少的資訊。原告更於107年10月1日將參加人會員蘇君等3位護理師由原在血液透析室護理組任職調動至門診部護理組任護理師，此並經本院查明在前。且：
(1)查原告血液透析（即俗稱「洗腎」）室護理組護理師的值班，是在護理師正常工作時間以外的夜間或勞基法第36條至第38條所定休假期間，排定所謂on call在家待命值班，此為兩造所不爭執的事實，且有參加人會員趙君104年12月間與原告簽訂的勞動契約書第5條第9款約定在卷可佐（見本院卷第564頁）。而參加人受黃君等4人委託，以107年8月23日函二，通知原告拒絕再配合原告值班要求，也是指此等於護理師依勞基法規定應排定休息或休假期間的值班，此觀卷附參加人107年8月23日函二即明（見原處分卷第104頁）。而參加人會員黃君蘇君、魏君委託參加人以107年8月23日函一，通知原告拒絕再配合原告加班出勤要求，則是指勞基法第32條規定所稱，在正常工作時間以外延長工作的加班情形，並不區分是平日一般加班，或者在夜間休息或休假期間因輪值待命（on call）遭呼招至醫院工作計入加班的情形，此參卷存參加人107年8月23日函一就可明瞭（見原處分卷第100頁）。
(2)按勞基法所定勞雇關係權利義務內容，是勞動條件的最低標準，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準（勞基法第1條規定參照）。而雇主在勞工非正常工作時間排定值班，即使無庸在工作地點進行勞務工作，但在正常工作時間之外的夜間休息或休假期間，勞工本無任何義務，為雇主處於隨時應呼照備勤上工的待命狀態，事業單位如業務上需要勞工在工作時間外值班待命者，本應另徵得勞工的同意，此參行為時內政部74年12月5日所頒布「事業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項」於附註欄內載明：「……二、勞工值日（值夜）工作，本部認為乃非正常工作之延伸，基此，就法理而言，勞工並無擔任值日（夜）之義務。事業單位如確有必要要求勞工值日（夜），須徵得勞工同意……」亦可得佐證。同理，勞基法關於勞工正常工作時間，包括有必要實行輪班制工作的工時，在第4章都有相關規定，雇主有使勞工在正常工作時間以外加班工作之必要者，勞基法第32條也定有相關條件限制，勞工本無在正常工作時間外為雇主延長工作時間加班的義務。即使勞工在個別勞動契約上曾同意配合雇主需求而值班或加班，甚或雇主有依勞基法第32條規定經工會或勞資會議的同意，才施行延長工時的加班制度，勞工仍得隨時就此等勞動條件與雇主協商改善，並得透過同盟結社自由所行使組成的工會，代其與雇主協商，參照前開說明，此為工會行動權的正當行使。況且，縱使如原告所述，黃君等4人依照雙方間勞動契約之約定，黃君等4人就是有配合原告需要而值班待命或者加班的義務，則黃君等4人請求變更原勞動契約原約定的勞動條件，要求往後應逐案尋求其等同意，才得排定值班或加班者，核其性質，應屬勞資爭議處理法第5條第3款所稱變更勞動條件的「調整事項」爭議，依同法第7條第2項規定，勞方當事人應為工會，黃君等4人也委託參加人代其出面主張變更原約定的勞動條件內容，則參加人更有正當性基礎，為促進其會員勞動條件，而從事與原告協商關於值班、加班勞動條件的變更事宜。由此可知，參加人107年8月23日函一、函二，受會員黃君等委託，代其等向原告表明應先經當事人會員同意，否則此後拒絕再配合原告加班或值班的意向，應屬參加人工會行動權的正當行使，為工會法第35條第1項所應保護的工會活動，雇主不得不當予以影響、妨礙或限制。至於原告主張勞資爭議處理法第7條第2項所稱工會以事業單位內部的企業工會為限，不含參加人此等產業工會，於法無據，並不可採。
(3)參照卷附許員、曹員二人於107年8月29、31日、同年9月17日約談參加人會員蘇君等3人的談話紀錄：
A.107年8月29日約談過程中，在曹員、許員先後向蘇君等3人表示，不配合血液透析室所排值班者，只能將不配合者調動至職務津貼較血液透析室護理組較低的門診單位從事護理師工作，若不配合調動者，則「協調」以資遣或「自請離職」方式處理之後，參加人會員魏君、趙君已先後向許員、曹員二人表明系爭值班、加班的勞資爭議，已委託參加人代與原告協商，但許員、曹員仍罔顧勞工藉由工會同盟組織即參加人代其與原告抗衡磋商勞動條件的意願，以及參加人已介入從事促進會員勞工勞動條件活動的狀況，一再表示即使如此，參加人會員勞工仍應與原告一一協調，且在蘇君等3人都表明不願如以往無條件配合原告加班、值班，也不願按曹員建議調動至門診部護理組擔任護理師，更不願因為不接受原告此等安排，就要如曹員指示以資遣或被要求自請離職方式處理之後，許員、曹員仍一再要求蘇君等3人應配合值班，否則只能以調職、資遣或離職方式處理，曹員甚至表示醫院員工有主張只能直接跟院方協調，沒有必要、不用透過外面立場強硬的團體（指工會）協調處理，老闆底下員工有問題，去外面找其他人來跟老闆談，替員工主持公道，老闆都不太高興等語（見原處分卷第112-120頁）。
B.107年8月31日約談過程中，趙君開始就強調其等參與的是參加人的工會活動，其等會員相關勞動條件一樣委由參加人處理，許員再次向蘇君等3人詢問確認其意向，蘇君等3人仍一同肯定委由參加人陳理事長全權處理後，曹員竟明白表示這是原告內部管理問題，沒辦法容許外部人（指工會）來鬧，並強調原告醫院就是有直接管理權力，不需要接受外部工會的介入協調，並持續向蘇君等3人要直接配合原告的值班、加班要求，不能夠透過工會協調溝通、不需要透過工會，甚至舉例說明勞工透過工會向雇主協調提升勞動條件，對醫院雇主內部管理的不合理，更誤導蘇君等3人，工會只能針對原告有無違反勞基法所定最低標準勞動條件或其他不符合法規之處，代勞工有所主張，不能為勞工就勞動契約上勞動條件提升相關事宜有所主張（見同前卷第122-126頁）。
C.107年9月17日約談過程中，曹員先向蘇君等3人表明因其等不聽從原告對其等值班、加班的要求，除自107年10月1日起，將其等由血液透析室護理組調動至門診部護理組，且職務津貼減少之外，對魏君一再回應表明其等是參與參加人的工會活動，應由工會代為處理，其等沒有意願調動，請原告與工會理事長協調相關勞資爭議等情後，曹員仍強調此事務是原告內部調動，與工會無關，許員、曹員均無視蘇君等3人得尋求工會同盟力量與雇主協商勞動條件的權利，接連強調醫院只接受勞工有主張應循醫院內部或向勞工局提出申訴，不應透過工會管道，曹員甚至指稱蘇君等3人只能透過員工申訴管道，但曹員本人就是院內申訴管道上層受理申訴人等語（見同前卷第127-128頁）。
(4)經核許員、曹員二人在前述3次約談過程中，除了向蘇君等3人傳達不配合值班就要調職、離職或資遣的警告訊息，或以其等不配合值班為由，將其等調動至職務津貼較少的門診部護理組擔任護理師外，在蘇君等3人表明此項勞資爭議已委由參加人代勞工向原告協商尋求較佳的勞動條件時，許員、曹員竟一再傳達沒有必要透過工會協商、透過工會老闆（原告代表人）會生氣、不接受工會介入勞動條件協商、工會只能監督雇主有無違反勞基法等最低標準勞動條件事宜等等反對工會正當活動且錯誤限縮工會正當活動範圍的資訊，且在許員、曹員等代表原告行使管理權之人為上述反工會言論後，原告又罔顧參加人會員已尋求工會同盟團結組織即參加人與雇主協商加班、值班相關勞動條件的情形，逕於107年10月1日將蘇君等3人調動至職務津貼較低的職位。綜合而言，前述3次約談與逕而調動行為，均明顯是在抵制、反對參加人工會的正當活動，更向勞工傳達明確的訊息，就是勞工即使尋求工會團結組織進行勞資協商亦無效用，原告身為雇主仍可無視於工會，自行與勞工一一磋商勞動條件，突破其同盟結社的團結力量，來達成雇主營運安排的意願，或藉由所謂內部組織管理權限，使尋求工會協助的勞工處於勞動條件更不佳的狀況，原告此等行為當然構成對工會活動的不當影響、妨礙與限制，核屬工會法第35條第1項第5款的不當勞動行為，至為顯然。原裁決主文第1至3項對原告不利部分，確認如爭訟概要欄（三）之1.、2.、3.所示之行為乃工會法上開條款規定的不當勞動行為，經核並無違誤。原告主張許員、曹員僅屬向各別勞工懇談表明其血液透析室營運所需，請蘇君等3人配合，並基於合理營運管理將不配合者調動職位，且值班等勞資爭議的協調非工會法所保護的工會活動，許員、曹員或原告行為都不構成不當勞動行為等語，均不可採。
(5)至於原告將蘇君等3人調動至門診部護理組擔任護理師，使其等如原告及曹員所述，因工作性質變動緣故，職務津貼有所減少，該調動本身或另構成工會法第35條第1項第1款的不利待遇類型的不當勞動行為，但工會法第35條第1項第5款對工會支配介入的不當勞動行為的構成，與同一行為是否競合該當同條項其他款不利待遇之不當勞動行為，並無必然關聯，業經本院敘明如前，故原裁決主文第3項未論究是否該當工會法第35條第1項第1款不當勞動行為部分，就其認定構成同條項第5款不當勞動行為部分之合法性，並不影響。且認定該部分另構成同條項第1款不利待遇的不當勞動行為，是屬對原告不利的確認性處分，原告身為行政法上義務的責任主體，在工會法實體法上並無請求被告作成此等裁決的請求權利，訴訟法上也無權能訴請本院應將原裁決主文第3項以其漏論工會法第35條第1項第1款為理由，將原裁決
主文第3項撤銷而命被告另為對原告更不利的裁決。總之，原裁決主文第3項是否漏論工會法第35條第1項第1款的不當勞動行為，並非本院審查原裁決主文第3項是否合法的訴訟標的範圍，本院並無審究並以此認定原裁決主文第3項違法而予撤銷的權限。原告主張如果將蘇君等3人調動屬於工會法第35條第1項第5款支配介入的不當勞動行為，就應同時競合該當同條項第1款不利待遇的不當勞動行為，原裁決卻未予認定，顯見原裁決認定同條項第5款也有錯誤等語，也不可採。
（三）綜上所述，原告主張各節均不可採，原裁決不利原告部分，即如爭訟概要欄（三）之1至3項所示之行為確認構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為，於法並無違誤，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許 麗 華
法 官 楊 坤 樵法 官 梁 哲 瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
書記官 林 苑 珍