臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1077號109年6月11日辯論終結原 告 黃坤泰
張慶鵬張起昇周湘金被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）訴訟代理人 黃名正
何彥宗賴政宇複代理人 許博崴
謝承哲被 告 國防部代 表 人 嚴德發（部長）訴訟代理人 張鈞翔
倪霽緯（原名：倪立杰）上列當事人間年資事件，原告等不服國防部中華民108年4月25日決字第27號、108年4月26日決字第29號、108年4月30日決字第26號、行政院107年9月10日院臺訴字第1070189182號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告黃坤泰、張慶鵬、周湘金均經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：㈠緣原告張慶鵬、張起昇、周湘金等3人自民國57年起就讀陸
軍軍官學校（以下簡稱為陸軍官校）預備學生班，60年起就讀陸軍官校，64年畢業後任官。原告黃坤泰自60年起就讀陸軍官校，64年畢業後任官。原告黃坤泰、張慶鵬等2人於84年8月25日，原告張起昇於83年10月1日分別經被告國防部陸軍司令部（改制前為陸軍總司令部，以下稱為被告陸軍司令部）核定退伍；原告周湘金則於84年8月25日經被告國防部核定退伍。
㈡原告黃坤泰、張慶鵬及張起昇等3人於107年間向被告國防部
陸軍司令部（以下簡稱為被告陸軍司令部）申請核定其等就讀於陸軍官校預備學生班及正期學生班之軍事學校基礎教育期間，得併計退除年資，並發給退除給與差額。被告陸軍司令部分別以107年7月23日國陸人勤字第1070016568號函（以下稱為原處分一）復原告黃坤泰，107年8月8日國陸人勤字第1070018228號函（以下稱為原處分二）復原告張慶鵬，107年7月31日國陸人勤字第1070017512號函（以下稱為原處分三，並與前述原處分一、二合稱為原處分）復原告張起昇，依當時規定，退除年資未包含軍校受訓時間，故其軍校受訓期間不得併計退除年資等語。原告黃坤泰、張慶鵬及張起昇等3人不服，提起訴願經國防部分別以108年4月25日108年決字第27號（以下稱為訴願決定一）、4月26日108年決字第29號（以下稱為訴願決定二）、4月30日108年決字第26號（以下稱為訴願決定三，並與上開訴願決定一、二合稱為訴願決定）駁回。
㈢原告周湘金則係不服被告國防部於107年6月25日國人勤務字
第1070009883號函（以下稱為年改處分），依107年6月21日修正公布之陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱為現行服役條例）規定，自107年7月1日重新計算其退除給與，而於107年7月5日提起訴願，並於程序進行中之同月16日向被告國防部提出「軍校就讀時間併計退除年資申請書」，被告國防部則將前開申請書併送訴願審理。嗣行政院以107年9月10日院臺訴字第1070189182號訴願決定書（以下稱為年改訴願決定）駁回周湘金關於重新計算退除給與部分之訴願，就併計年資部分則以「…原處分係照原核定年資重新審定，自無加計年資問題，併予指明」等語說明。
㈣原告對於前揭國防部、行政院訴願決定均不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告均主張：㈠軍校基礎教育期間應併予計算退除年資：
⒈查被告稱無論原告係先考入預備學生班或參加軍校聯招入
學，均屬非依法徵集入營之士兵，亦非具有軍人身分，而且依當時陸海空軍軍官（士官）服役條例亦無軍校基礎教育時間得併予計算退除年資之規定云云。惟查，原告等若不具備軍人身分，於軍校基礎教育期間，被告為何要發薪餉、被服、伙食？可見被告之辯解完全昧於事實。
㈡被告違反法律保留原則、行政行為之誠信原則，有重大明顯瑕疵：
⒈按限制人民權利或或負擔義務之行政處分，無論在任何情
形下，均不得為自由裁量處分；縱令法律賦予行政官署以裁量權時，其裁量亦為羈束裁量或法規裁量，從而行政官署於法規規定範圍內，始得衡量如何處分，亦於此範圍內，該處分始合於法規真義，而非得由行政機關為單純之自由裁量。
⒉查被告稱依司法院大法官解釋令釋字第455號解釋精神，
再遵循行政院87年7月14日所頒（87）台人政給字第210759號函意旨，並依被告國防部88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒國軍軍事學校各班對基礎教育時間併計退除年資表（以下稱為軍校併計年資表），從而87年6月5日以後退伍者始得併予計算年資，之前退伍者不得計入云云。惟查，大法官解釋令絕無以87年6月5日為准否之劃分。
次查，上揭行政院函及被告國防部之軍校併計年資表均屬授益行政處分性質，依大法官會議釋字第542號解釋意旨，屬給付之行政措施具授與人民利益之效果者，亦應受相關憲法原則，尤其是平等原則之拘束，從而上揭行政院函及被告國防部之軍校併計年資表以87年6月5日區別待遇，對該時間前退伍人員之年資全部不予核計，完全藐視大法官會議釋字第542號解釋，並依中央法規標準法第5條及第6條之法律保留原則規定，亦均違反行政程序法第8條行政行為之誠信原則，屬於行政程序法第111條第7款之有重大明顯之瑕疵規定，為無效之行政處分等情。並聲明求為判決：①撤銷訴願決定及原處分。②被告應作成將原告等軍校就讀年資計入退伍年資之行政處分。③訴訟費用由被告負擔。
四、被告方面答辯：㈠陸軍司令部以：
被告陸軍司令部否准原告等申請，並無違誤：
⒈按現行服役條例第23條第2項，軍校年資併入現役年資者
，以87年6月5日退除者為限。次按前述軍校年資併入之立法意旨，係參酌87年6月5日司法院大法官釋字第455號解釋。
⒉查原告黃坤泰、張慶鵬及張起昇等3人均係87年6月5日前
退伍，依首揭規定，原告等非適用對象，此並有軍校併計年資統計表可佐。
⒊次查，前陸軍總司令部於84年間核定原告黃坤泰、張慶鵬
軍官年資20年及83年間核定原告張起昇軍官年資19年1月4日，依行為時有效之陸海空軍軍官服役條例第3條、第21條及同條例施行細則第23條第1項、第2項，均規定領取退伍金或退休俸依現役身分計算，復無軍校基礎教育時間得併計退除年資之規定，是以，原告等所訴就讀軍校年資，應計入退伍年資，不應有87年6月5日為否准之劃分乙節，於法尚無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
㈡國防部以：
⒈按服役條例施行細則第15條，各軍司令部依其權限核定退
伍人員，有關退除給與之業務，係由各軍司令部辦理。並按現行服役條例規定，重新計算已退軍職人員退除給與，亦應由各軍司令部辦理。是以，原告黃坤泰、張慶鵬及張起昇等3人係由被告陸軍司令部核定退伍，被告國防部對其等無管轄權。
⒉被告重新計算原告退除給與，暨原告周湘金軍校年資無法加計，均係依法行政：
⑴按現行服役條第26條例第1項、第2項、第3項、第4項、
第46條第1項、第2項、第3項、第4項，第47條第1項、第2項、第3項，退伍之軍士官人員含月退休俸、優惠存款利息及補償金等退除給與，均應依上開法律，重新計算。次按同條例第23條，就讀軍事校院期間之年資得折算現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金者，以87年6月5日後退除者為限。
⑵查原告周湘金於87年6月5日前退伍。被告國防部依現行
服役條例，重新計算原告等之退除給與，無法加計軍校年資，洵無不適法之處。
⒊關於原告周湘金稱本件應依釋字第455號解釋將軍校基礎教育時間併計退伍年資云云，恐有誤會：
⑴按臺北高等行政法院103年訴字第1441號判決要教育旨
，軍人於服役前，係為接受學習服役期間所需之知識技能，故與實際服役並非相同，該教育期間之年資，可否折算服役期間，係授權由軍事主管機關基於其裁量權而為決定。次按軍校併計年資表，87年6月5日以後退伍人員始得併計軍校年資。再按現行服役條例第23條，以87年6月5日後退除者為限，始得併計軍校年資。從而不論現行服役條例修正公布前後，87年6月5日以後退伍人員始得併計軍校年資。
⑵查原告周湘金於87年6月5日前退伍，從而依上揭規定均無法併計就讀軍校年資。
⒋原告請求權已逾時效：
⑴按原告周湘金退伍時有效之陸海空軍軍官服役條例施行
細則第36條，軍官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5年不行使而消滅。
⑵查原告周湘金均於87年6月5日前退伍，縱加計軍校併計
年資函釋自88年11月26日令頒，其請領退伍金請求權即便不自退伍除役之次月起算，亦應自88年11月26日令頒軍校併計年資函釋起算。惟查，原告周湘金迄107年始向本部陳情主張併計退除年資補發退休金，已逾上開5年請求權時效，是以，縱使原告可併計退除年資，其請求權亦已罹5年消滅時效而消滅。
⒌關於原告稱被告未給予原告等陳述意見機會云云乙節：
⑴按行政程序法第103條第1款、第5款，就行政機關得不給予陳述意見之機會者定有明文。
⑵查本次年金改革係針對軍職已退除人員大量作成同種類
之處分。次查年改處分乃是基於有效之原退伍給與核定處分為基礎，並以原退伍給與核定處分金額超過本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，原告周湘金於87年6月5日前退伍，不得併計軍校年資，此等事實客觀上明白足以確認。被告依行政程序法第103條第1款、第5款規定得不給予陳述意見之機會等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
五、本件原告等均為陸軍官校正期班44期學員，60年9月入學，64年8月畢業後任官，嗣再分別於83年10月1日（原告張起昇）、84年8月25日（原告黃坤泰、張慶鵬、周湘金）核定退伍。原告黃坤泰、張慶鵬、張起昇3人於107年7月間，分別向被告陸軍司令部申請軍校基礎教育時間併計退除年資，經被告陸軍司令部以原處分否准後提起訴願。原告周湘金則係因不服年改處分而提起訴願，並於訴願程序中另向被告國防部提出「軍校就讀時間併計退除年資申請書」，經行政院以年改訴願決定駁回，又以「併予指明」方式回應原告周湘金請求年資併計部分訴求，原告乃提起本件行政訴訟等情，有原處分（原告黃坤泰、張慶鵬、張起昇之訴願卷可供閱覽部分，頁數分別為第9頁、第32頁、第6頁）、周湘金申請書（本院卷第157頁）、訴願決定（本院卷第19頁至第40頁、第161頁至第164頁）等附卷可稽，應可採為裁判基礎。本件原告請求判命被告應將作成將其等軍校就讀時間併計退除年資之行政處分，均為被告否准，則本件應予審究者，乃為原告等是否有請求將軍校就讀時間併計入退除年資之公法上請求權？被告就原告請求所為之處置有無違誤？
六、本院之判斷：㈠本件原告周湘金乃不服被告國防部所為年改處分而提起訴願
後，另行提出申請書請求併計軍校年資，被告國防部則將原告周湘金該申請併送訴願審議，行政院之年改訴願決定則以前述「併予指明」方式處置，是原告周湘金關於併計軍校年資之請求，並未曾經行政部門實體審理、判斷。又周湘金因不服年改訴願決定，業已提起行政訴訟而另案繫屬於本院（107年度訴字第1311號）。本院審之原告周湘金於本案與另案之前置程序均為年改訴願決定，惟所爭執之訴訟標的並不相同（本件為軍校年資併計請求權，另案則為年改處分是否違法及侵害原告周湘金權利），為保障周湘金關於本案訴訟標的之訟爭權益，乃仍為實體審理裁判，合先敘明。
㈡按提起課予義務訴訟之要件，須以有「依法申請之案件」存
在為前提，而所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。最高行政法院103年度裁字第809號、97年度裁字第1991號行政裁判意旨可供參照。
㈢本件爭點所涉法規沿革說明：
⒈按已廢止之陸海空軍軍官服役條例（原告張起昇退伍時乃
適用該條例規定）第21條規定：「軍官退伍時之給與如左：一、服現役未逾3年者，不發退伍金。二、服現役逾3年以上未逾20年者，按現役實職年資給予退伍金。三、服現役逾20年或服現役滿15年而年滿60歲者，按服現役實職年資給與退休俸終身，或依志願按第2款規定給予退伍金。」、第3條規定：「常備軍官自任官之日起役，預備軍官自授給預備軍官適任證書之日起役，其服役區分如左：一、現役：以在營任軍官職務者服之，至依法停役、退伍或解除召集或除役時為止。二、預備役：區分為第一預備役、第二預備役、第三預備役，以停役或退伍或解除召集者服之，至除役時為止。」另84年8月11日修正公布之服役條例（原告黃坤泰、張慶鵬、周湘金退伍時適用之）第23條規定：「軍官、士官退伍除役時之給與如左：一、服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。二、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。三、在現役期間，因作戰或因公致傷、殘，經檢定不堪服役，合於行政院所定就養標準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前2款規定，給予退伍金或退休俸。」、第4條：「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役。其服役區分如左：一、現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集，禁役或除役時為止。二、預備役：區分為第一預備役、第二預備役及第三預備役，以現役軍官、士官經停役、退伍、解除召集者，或取得預備軍官、預備士官適任證書，未在營服現役者服之，至免役、禁役、喪失國籍或除役時為止。」⒉87年6月5日，司法院公布大法官釋字第455號解釋，認「
…對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。…行政院人事行政局63年5月11日(六三)局肆字第○九六四六號函釋，關於「留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資」，致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併計公務員退休年資，與上開意旨不符。此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，爰依司法院大法官審理案件法第17條第2項，諭知有關機關於本解釋公布之日起1年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依上開條例第32條第2項之授權妥為訂定。」⒊釋字第455號解釋公布後，行政院於87年7月14日以（87）
台人政給字第210759號函公知「…國軍官兵於87年6月5日以後退伍者，其在軍中服役年資均予採計為退伍之年資」。國防部即依釋字第455號解釋及上開函文意旨，於88年11月26日以（88）易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」（以下簡稱為統計表）作為軍校基礎教育期間併計退除年資之計算基準。依該統計表，正期班受訓時間為4年者，得併計退除年資2年。惟該表備考第9點載明「本表適用於民國87年6月5日以後退伍、退休之軍公教人員」。
㈣依據前開廢止前陸海空軍軍官服役條例第3條、行為時服役
條例第4條之規定，軍事院校受訓期間，因受訓學員尚未正式初任軍官並領有任官令，並非現役，行為時陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第3條第1款、第11條第1項之規定可資參照。受訓學員既非現役，受訓期間即無從列計為退除年資，而前揭陸海空軍官服役條例與行為時服役條例，復均無軍校基礎教育時間得併予計算退除年資之規定，則原告等退伍時，被告所核定退除年資未包括軍校基礎教育期間，於法並無違誤。又被告於原告等退伍時所核定之年資，均未經原告提起行政爭訟而確定，被告就原告等退除年資之核定，應認已經確定而具有存續力。
㈤原告等分別申請軍校就讀時間併計退除年資，乃以統計表、
服役條例第23條第2項但書規定87年6月5日後退除者始能併計有違平等原則為據。惟：
⒈不問原告等退伍時之廢止前陸海空軍軍官服役條例、或行
為時服役條例，乃至統計表、現行之服役條例，均未有87年6月4日前退伍者得併計軍校就讀時間之規定。姑不論前揭法規範排除87年6月4日前退伍者軍校年資之正當性，原告等依法既無請求將軍校年資計入之主觀公權利，其等提起本件課予義務訴訟，請求判命被告作成將其等軍校年資計入之行政處分，已屬無據。
⒉前述統計表之適用，使退除期間於87年6月5日後，或6月4
日前之軍官（士官），因年資併計與否導致所得受領之退除給與不同，確實存在區別待遇；而此區別待遇之分類標準，其依據（即國防部88年11月26日（88）易晨字第29107號令暨統計表）性質上且僅屬行政規則，實非無可審究斟酌之處。然衡之上開國防部令與統計表（現行服役條例第23條第2項但書亦同），均係賦予一部分人受領國家給付之權利，致其他未受給付者受有區別待遇之類型，而與剝奪一部分人既有財產所生區別待遇之類型有異。按「憲法平等原則之旨意，乃在禁止國家權力對人民為不合理之差別對待，故因法規違反平等原則所造成之違憲狀態，有時尚須有關機關之調整與修正，方能完全除去，以真正達成平等之法秩序。至於此等違憲狀態之除去，究應㈠刪除原有賦予權利之規定、㈡將受不利對待者納入目前有利之規範中、或㈢重行規定賦予權利之要件，原則上立法者應有其自由形成的空間，釋憲者應斟酌個案情形，不宜一律宣告該規範無效或逕自將受不利待遇者納入有利之規範中，以免侵害原受益者之權益或干預立法者之形成自由。」已據翁岳生前大法官於司法院釋字第455號解釋所提出之協同意見書清楚闡明；再查因統計表牴觸憲法第7條平等原則之違憲爭議，前業有人民針對最高行政法院確定判決（96年度判字第14號、94年度判字第663號）聲請釋憲，而經司法院98年4月3日第1336次、99年4月30日第1356次會議決議不受理。故在統計表、行為時或現行服役條例以87年6月5日作為得否併計軍校年資之作法未經宣告違憲之現實下，本院仍依循既有法令狀態而為審理裁判。
七、綜上所述，本件原告退伍時，被告依當時有效施行之廢止前陸海空軍軍官服役條例、行為時服役條例規定，未將軍校年資併計而為年資之核定，於法並無違誤，而該年資之核定復已確定而生存續力。其後法律就此既無修正，則原告請求被告作成將軍校年資併計退除年資之行政處分，於法即屬無據。從而，被告陸軍司令部之原處分均駁回原告關於年資併計之申請，並無違法，訴願決定均予以維持，核無不合。至原告周湘金於107年7月16日提出之「軍校就讀時間併計退除年資申請書」，係主張原核定年資有短少，與其針對年改處分爭執退除給與金額既有區分，被告國防部未為具體回覆而併送訴願審議，訴願機關復未予指正而逕為「併予指明」，致使原告周湘金之請求未受實體審查處置，應有未洽。然原告周湘金依法無請求併計軍校年資之主觀公權利，既如前述，本院衡量周湘金於本件所為前置程序，爰以較慎重嚴謹之方式實體審理判決，並認原告訴請被告作成將其等軍校就讀時間併計年資之行政處分，均為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條，民事訴訟法第85條第1項、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 林俞文