臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1080號109年4月9日辯論終結原 告 楊育騫訴訟代理人 丁威中 律師被 告 陸軍第五地區支援指揮部代 表 人 李健青訴訟代理人 蔡耿銘
洪志祥陳鉅孟被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘訴訟代理人 黃名正
何彥宗（兼送達代收人）洪啟明上列當事人間有關兵役事務事件，原告不服國防部中華民國108年4月30日108年決字第058號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2 項）。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」為行政訴訟法第111條第1項及第2項所分別明定。查原告楊育騫於民國108年
6 月26日（本院收文日）起訴時，原係聲明：「原處分（107年11月21日陸五支綜字第1070010406號令、107年5月9日國陸人勤字第1070010338號令）及訴願決定（108 年決字第
058 號訴願決定）均撤銷。訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第9頁）。嗣於本院109年4月9日言詞辯論期日時，另追加一項聲明：「被告陸軍第五地區支援指揮部（按：下稱五支部）應依原告之申請，作成准許原告留營之處分」（本院卷第329 頁）。被告五支部就原告上開追加聲明當庭表示並無意見（本院卷第329 頁），並為本案之言詞辯論，揆諸前開規定，自應視為同意變更，合先敘明。
二、事實概要：㈠原告原係被告五支部臺中甲型聯合保修廠（下稱臺中保修廠
）兵工下士，前因遺失軍人身分證，為免遭懲罰，基於未指定犯人而誣告他人犯罪之犯意，於105年9月14日至臺中市政府警察局豐原分局合作派出所謊報皮夾（內有軍人身分證）遭竊，經臺灣臺中地方法院檢察署（已更名為臺灣臺中地方檢察署，下稱臺中地檢署）檢察官認定其犯刑法第171條第1項之未指定犯人誣告罪，以105年12月13日105年度偵字第28887號為緩起訴處分，緩起訴期間為1年，原告應自緩起訴處分確定之日起5個月內，向國庫支付新臺幣（下同）3萬元，經檢察官職權送再議後，經臺灣高等法院臺中分院檢察署（已更名為臺灣高等檢察署臺中檢察分署，下稱臺中高分檢署）以106年1月6日106年度上職議字第316 號處分書駁回再議確定。
㈡又原告經被告五支部以102年10月8日陸五支綜字第10200090
97號令核定轉服志願士兵，復經被告五支部奉被告國防部陸軍司令部（下稱陸令部）104年5月22日國陸人整字第1040013802號令，以104 年6月1日陸五支綜字第1040004610號令核定原告自104年5月8日起由志願士兵轉服預備士官現役3年，服役期間至107 年5月7日24時止，原告乃於服役期限屆至前，於107年1月18日向被告五支部提出「官兵志願留營申請書」，申請志願留營續服現役3年（自107年5月8日至110年5月
8 日）。案經被告五支部於辦理留營人事查核時，發現原告上開緩起訴處分紀錄，依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定（下稱志願役官士兵考績作業規定）第8點第6款第8 目規定，受緩起訴處分確定當年考績不得評列甲等，是原告不符陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（下稱軍士官志願留營甄選規則）第3條第1項第2款所定最近3年考績均為甲等以上之留營條件，乃由臺中保修廠於107年4月12日召開106 年度考績更審會議，將原告原所評列之甲等考績，改評列為乙上，並經被告五支部以107年5月18日陸五支綜字第1070004119號令核定原告106 年度考績暨獎金名冊更審案；被告五支部則先行檢附107年5月份退伍除役名冊、相關退除給與申請文件等，以107年4月25日陸五支綜字第1070003343號呈報陸軍第十軍團指揮部，並副知被告陸令部，被告陸令部旋以107 年5月9日國陸人勤字第1070010338號令核定原告退伍，自107年5月8日零時生效（下稱原處分1）；留營申請部分，被告五支部則延至107 年11月21日方以陸五支綜字第1070010406 號令否准其請（下稱原處分2）。原告不服原處分1、2，提起訴願，經國防部以108年4 月30日108年決字第058號訴願決定書駁回其訴願。原告仍不服，遂於108年6月26日提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠原告原為臺中保修廠兵工下士，因涉犯刑法第171條第1項未
指定犯人誣告罪，經臺中地檢署以105年12月13日105年度偵字第28887 號緩起訴處分書與以緩起訴處分。上述情事原告均有陳報長官，臺中地檢署亦以106年1月3日中檢宏年105偵28887 字第000173號函依法通知原告服役之臺中保修廠，該緩起訴處分並於106年1月6日經駁回再議確定。原告於107年5月8日役期屆滿，於屆滿前在107年1月18日向被告五支部申請志願留營，同年3月7日代理主任黃朝政告知因緩起訴案影響留營申請，並於同年5月6日主動提議要補記點，以便於功過相抵，惟遭指揮官否准。原告便於同年5月8日收受被告五支部志願留營（惟被告五支部僅將退伍令轉交原告，並未以書面方式送達予原告簽收，嗣後補作成原處分2，並於108年
3 月27日送達原告）和核定退伍之處分。原告隨即於107年5月14日向國防部提起訴願。於訴願審議期間，原告於107年5月23日收受被告五支部107年5月18日陸五支綜字第1070004119號核定更審令，將原告106 年度考績更改為乙上。原告於同年6月6日向國防部陸軍司令部官兵權益保障會（下稱權保會）申請更審考績，惟仍經被告陸令部權保會以107年11月6日107年議決字第069號決議書駁回考績更審申請。原告於同年11月14日向國防部權保會申請再審議，仍經國防部以108年2 月13日108年再審字第002號再審議決議書駁回再審議之申請，原告旋亦於108 年5月7日收受國防部駁回訴願決定之訴願決定書。
㈡訴願駁回理由所稱陸海空軍軍官士官服役條例（下稱軍士官
服役條例）賦予核定權責機關裁量權限，得依整體軍事需要、個人志願及志願留營甄選標準等，擇優汰劣，亦即並非符合志願留營之甄選對象及甄選標準者，權責長官皆須核准其志願留營，並無剝奪工作權之問題。…。又五支部既於107年1月8日人事查核始發現原告106 年度有受緩起訴處分確定之情事，雖遲至107 年5月18日始更審其106年度考績，然訴願人既於106年度受緩起訴處分確定，依考績作業規定第8點第6款第8目規定，當年考績本不得評列甲等，所訴考績更審程序不當一節，不影響被告五支部否准其志願留營申請及被告陸令部核定其退伍之認定等語，固非無見，然仍有下列認事用法不當之處：
⒈被告106 年度考績甲等之行政決定，及嗣後核定考績更審
為乙上，顯違反依法行政及正當行政程序之要求，致使原告程序參與權遭剝奪，原告於本訴中一併指摘：
⑴正當行政程序之憲法基礎，有大法官認為係出於各個基
本權之客觀規範效力，例如司法院釋字第731 號解釋涉及財產權，即由基本權保障推導出正當行政程序之要求。至於正當行政程序之保障內涵，有大法官認為係指適當之組織及行政程序，亦有大法官認為包含程序上正當及實質上正當二者。司法院釋字第731 號解釋所要求的「受告知權」，則屬正當行政程序中建立資訊公開機制之實質保障內涵。行政程序中之「受告知權」，乃「行政程序之當事人或利害關係人及時獲悉與其利害攸關之事實及決定的權利」。申言之，為使程序上之當事人或利害關係人得有效行使權利，應賦予其人「受告知權」；凡攸關其權利行使之資訊（含事實或公權力行使之決定），皆屬「受告知權」保障之範圍（釋字第731 號湯德宗大法官協同意見書意旨參照）。
⑵依臺中地檢署107年6月21日中檢宏年105偵28887字第10
79046331號函可知，該署業以106年1月3日中檢宏年105偵28887 字第000173號函通知臺中保修廠原告受緩起訴處分一事，臺中保修廠既已知悉此事，卻仍於106 年11月16日將原告之年度考績評列為甲等。又按志願役官士兵考績作業規定第8 點第6款第8目規定：「年度內因案經宣告緩起訴者，於當年考績不得評列為甲等。另受緩起訴宣告期間之受考人，於緩起訴宣告之次年至緩起訴期滿前，各年度如獲記功一次以上獎勵（累積之嘉獎不予計算），未受行政懲處者，可依實際任職服勤績效辦理考績。（如未獲記功一次，或功過相抵後再獲嘉獎一次獎勵者，最高得評列乙上，功過相抵後未再獲嘉獎一次獎勵者，最高得評列乙等）。」是原告雖於106 年度有受緩起訴處分確定之情事，106 年度考績不得列為甲等，惟如獲記功一次，或功過相抵後再獲嘉獎一次獎勵，又未受行政懲罰處分者，即可依實際任職服勤績效辦理考績。又依志願役官士兵考績作業規定第12點第2 款第10目、第5 款分別規定：「受考人於涉案偵查期間，其年度考績仍應予評列，如案件偵查終結定案後，係屬跨年度者，則應於當年度依其判決確定結果辦理違失行為當年度考績之審認或更審。…。」「各人事權責單位發布之獎懲人令，應於十二月一日前完成，另受考人於當年十二月三十一日以前，如有重大優劣事實者，各權責單位應即刻辦理更審考績，及依相關法令規定適時提供人事運用。」本件原告於105 年12月13日受緩起訴處分，臺中地檢署於106 年1月3日即通知臺中保修廠有緩起訴一事，原告106 年度考績即不得列為甲等，卻仍於106年11月16日評列原告106年度考績為甲等，此情應由被告五支部說明為何明知原告受有緩起訴，仍將其106年度考績列為甲等，是否考量原告有可得功過相抵之情，若原告有可相抵之行為，列為甲等自屬合理。
⑶107 年5月6日代理主任黃朝政主動提議要補記點，以功
過相抵之方式，使原告得以維持考績甲等而留營，且事實上，原告在軍營中多次參與任務，理應以記功方式予以獎勵，惟軍內有績等管制，而指揮官顧及原告有上述緩起訴處分之情事，故決定不予分配。是倘若臺中保修廠知悉緩起訴時，即將原告106 年度考績列為乙上，此時原告在留營時間屆滿前，仍得努力獲得記功，或功過相抵後再獲嘉獎一次獎勵，此時可保有續簽留營資格，來爭取留營之機會。
⑷再者，根據原告於107年5月31日收受之訴願答辯書中，
被告五支部稱其遲至107 年1月8日始察覺原告緩起訴案件，並且已經依規定於107年4月12日召開原告之考績更審會議，決議其106 年考績原績等「甲等」更改為「乙上」，與志願役官士兵考績作業規定第12點第5 款規定，受考人有重大優劣事實，各權責機關應「即刻」辦理更審考績之要求有違。又按強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱志願役官士兵考評具體作法）第6 點第1款及第2款規定：「考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績發布三十日內，依考評權責召開人評會，以記名投票方式，就下列事項，由受考人所屬正、副主管（管）進行公平、公正之考評，經與會委員三分之二表決通過，簽請權責主管（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：⒈考評前一年內個人平日生活考核。⒉對任務賦予及工作態度。⒊受懲罰或事實發生所生影響。⒋其他佐證事項。
㈡召開人評會時，應以書面通知受考人陳述意見，及原服務單位應派員列席說明、備詢。」惟原告對於有上述考績更審會議一事，係遲至收受上開訴願答辯書始知悉，且是否有依照考評程序中之要求，就原告考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項進行審查；又是否係經原告所屬正、副主官（管）進行公平、公正之考評，經與會委員三分之二表決通過，簽請權責主官（管）發布考評結果，不無疑義。最後，考評過程中亦未於召開人評會時，以書面通知原告陳述意見，及原服務單位派員列席說明、備詢，上述考評程序違反程序規定甚鉅，自有違正當行政程序之要求，侵害原告之程序參與權和表示意見權之情事。
⑸被告不僅未使原告受有正當程序之保障，更於107年4月
11日、18日偽造原告之簽名，簽立人員資料卡、切結書，細究前開文件上「楊育騫」之簽名（下稱系爭簽名），與原告自行簽立之名字、就業職訓需求調查表、臺灣銀行開戶申請書暨約定書上「楊育騫」之簽名，筆跡、運筆方式均不相同，顯係遭人偽造，且原告於107年4月11日、18日均休假不在營區，豈有可能於前開日期簽立上開文件。原告係遭非正常程序對待，益可證被告等就原告之案件未賦予合理程序，即擅自以私了之方式解決，嚴重影響原告之權益。
⑹被告等稱原告考績遭更審為乙上並無違法等語。惟就原
告考績是否更審，亦未予原告有辯駁之機會，更對於更審會議內容，於定案後原告始知情，明顯有違志願役官士兵考評具體作法第6 點第1、2款之規定，於原告提起本件訴訟過程中，更發現有不名人士冒用原告名義，寄送文件至被告五支部，惟原告未曾寄送郵件至被告五支部，此情原告已委請律師發函告知被告五支部非原告所為，而細究原告所收到之文件，其中有被告五支部106年度考績更審會議紀錄，其中討論原告之考績是否更審為乙上時，訴外人劉忠明竟稱「場部於107年3月份楊員預辦理留營時，經指揮部保防部門查核後，得知該員於
105 年12月13日經法院判決緩起訴一年處分，並於事後詢問當事人為何隱匿未報，楊員回覆因畏懼此案影響個人工作權，故隱匿迄今」等語。被告五支部召開更審會議，不僅未通知原告參加，依循正當程序表示意見，更於會議過程通篇謊言，劉忠明自始未與原告確認，竟虛偽陳述，故意中傷原告，且如前所述，被告五支部早於
106 年1月3日已受通知，詎料仍於107年4月12日更審會議中稱原告隱匿，被告五支部所述與實情顯有不符。⒉本件考績更審為乙上，仍涉及足以改變其現役軍人之身分
關係，或於軍人權利有重大影響，影響原告服公職權甚鉅，應得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟：
⑴「軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關
係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。」司法院釋字第430 號解釋在案。次按憲法第18條所保障人民服公職之權利，包括公務人員任職後依法律晉敘陞遷之權，亦為司法院釋字第611 號解釋所揭示。又憲法第16條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利。基於有權利即有救濟之憲法原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容（司法院釋字第396 號、第574號及第653號解釋意旨參照）。
⑵經查，原告年度考績遭更審為乙上，而在相關程序中，
原告未受正當程序之保護，致使其程序參與權與表示意見權遭受剝奪，導致影響其留營申請之決定，此時既涉及足以改變其現役軍人之身分關係，或於軍人權利有重大影響，影響原告服公職權甚鉅，基於訴訟權及服公職權利之保障，應許原告向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會。
⒊原告於役期期滿前三個月提出留營申請當時，其資格符合
軍士官志願留營甄選規則第3 條第1項第2款規定，被告五支部卻以其有基於為國擇優選才等因素考量，未核准原告留營續服之申請，業已違反以下行政法原理原則：
⑴信賴保護原則：原告基於信任軍士官服役條例第19條第
3 項（前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之）、軍士官志願留營甄選規則第3 條（軍官、士官志願留營甄選條件如下：…考績考核：最近一至三年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。但初任官第一年度考績得為乙上）之規定，於法定役期至107年5月8日屆滿前，依軍士官志願留營甄選規則第5條前段規定提出留營續服申請，此時原告對依法規而取得之有利法律地位或可合理預期取得之利益，於客觀上有表現其信賴之事實，該信賴亦無不值得被保護之情事，此時即有主張信賴保護之餘地（司法院釋字第525號解釋、最高行政法院104年度判字第394號判決意旨參照）。
⑵行政裁量原則：被告五支部於其審查志願役申請留營續
服一事，雖有依照為國擇優選才等全般考量的裁量空間，但並非毫無範圍之限制，仍應符合一般法律原則（如比例原則等）始得為之。被告五支部既已行使裁量權，基於為國擇優選才之目的訂定軍士官志願留營甄選規則，嗣後應不得又基於相同因素，再一次行使裁量權（即認為縱使符合上開規則，仍得「再次」行使裁量權），違反先前之規定而否准原告留營續服之申請。被告五支部改變向來依軍士官志願留營甄選規則決定是否核准留營續服之行為方式，致有損人民之信任感，依照最高行政法院92年度判字第1426號判決、104年度判字第394號判決意旨，應屬裁量濫用。
⑶比例原則：原告於服役期間優良之工作態度與工作績效
，其長官與軍中同袍均有目共睹，被告五支部卻未予考量，以形式上限制而捨棄實質審查，直接將績等更審為乙上，此過於狹隘形式界限作法，無疑已排除了有綜合表現優異、具有事實之受考人適用績等甲等之可能性，而有汰除過度、甚至侵及確實有表現優異人員從軍權益，即與比例原則有違。
㈢聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告五支部應依原告之申請作成准許原告留營之處分。
四、被告陸令部答辯及聲明：㈠按軍士官服役條例第4條第1項規定：「…預備軍官、預備士
官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役…」、第19條第2 項規定：「預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為1年至5年，預備士官為一年至三年。…。」次按國軍專業志願士兵轉服士官甄選規定（下稱轉服甄選規定）第5 條規定：「志願士兵依其志願考選，受預備士官基礎教育，期滿成績合格者，自核定任官之日起，服預備士官役三年」。復按志願役官士兵考績作業規定第8 點第6款第8目前段規定：「年度內因案受緩起訴處分者，於緩起訴處分確定當年考績不得評列甲等…。
」末按軍士官志願留營甄選規則第3 條第1項第2款規定：「軍官、士官志願留營甄選條件如下：…。考績考核：最近一至三年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。
但初任官第一年度考績得為乙上。…。」㈡原告於104 年5月8日轉服士官初任下士，自該日起服預備士
官役3年（至107年5月8日止）。原告雖於107年1月向被告五支部申請續服現役，因原告於105 年間涉犯未指定犯人誣告罪，經臺中地檢署於105年12月13日處分緩起訴1年，並支付國庫3 萬元，復經臺灣高等檢察署臺中檢察分署維持該處分，而於106 年1月6日確定在案，被告五支部旋依志願役官士兵考績作業規定，於107年5 月18日將原告當（106）年度考績更審為「乙上」，致與志願役官士兵考績作業規定所揭「最近一至三年均在甲等以上」之留營條件不符，被告五支部遂否准原告留營申請。原告因屆滿現役年限，被告陸令部遂以原處分1核定原告於107年5月8日退伍生效。
㈢至於原告所執考績更審乙上，不符正當法律程序，且得循本
次訴訟救濟乙節，觀諸原告之考績更審本非行政處分，屬未改變原有軍人身分之考績評定，均不得提起行政爭訟（最高行政法院95年度裁字第2015號裁定參照），況原告不服考績部分已循國軍官兵權益保障制度提起申訴，先後經被告陸令部、國防部權保會（再）審議被告五支部更審原告106 年度考績之處置並無違誤，而決議駁回原告之申請確定在案。
㈣再者，對於志願服現役之預備軍官、士官，有關申請繼續服
役規定之所以有別於常備軍官、士官，主要是基於軍事政策的考量，按照常備、預備軍官、士官養成教育流程以及期間的差異，而有不同退伍年限之規定。此外，軍士官志願留營甄選規則於軍官、士官法定役期屆滿前，賦予甄選權責機關核定甄選對象之權限，且甄選標準為擇優錄取，以行政裁量明列判斷之標準，諸如體格需合於國軍人員體格分類作業程序之體格編號及考績考核等要件。因此，按最高行政法院95年度判字第1468號、108年判字第122號判決意旨，申請留營之國軍士官志願役體格及考績考核不符合軍士官志願留營甄選規則，自得否准其自願留營申請。原告因未能符合考績「最近1至3年均在甲等以上」之留營條件，又屆滿現役年限，被告五支部依軍士官志願留營甄選規則之規定，並衡酌軍事需求後，否准原告留營之申請，其裁量並無濫用之虞，亦與信賴保護及比例原則無違，是以被告陸令部核定原告退伍之處分（原處分1），於法尚無違誤。
㈤聲明：駁回原告之訴。
五、被告五支部答辯及聲明：㈠程序事項：
⒈針對被告五支部未核准原告申請留營續服現役，並核定其
退伍，原告不服國防部駁回其留營績服之訴願，而向本院提起行政訴訟，參照司法院釋字第430 號解釋意旨，因影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。
⒉惟參照司法院釋字第243號及266號解釋意旨，對公務人員
所為改變其公務人員身分關係之考績結果，因直接影響其服公職之權利，得許受處分之公務人員提起行政訴訟；至於未改變其公務人員身分之其他考績結果有所不服，仍不許以行政訴訟請求救濟。依107年6月21日修正公布前軍士官服役條例第15條第5 款規定，常備軍官年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2 次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍（依同法第21條規定，準用於預備軍官、預備士官），並應依志願役官士兵考評具體作法第
6 點規定，辦理相關受考核人不適服程序作業。準此，考績績等受考丙上以下者，對官兵依法律晉敘陞遷等服公職權利有重大影響，參照最高行政法院104年8月25日104年8月份第2 次庭長法官聯席會議決議，應許提起訴願等救濟程序者，然對於原告考績遭評列乙等以上之情形，尚屬內部管理措施，並無得提起行政爭訟等救濟程序，而可依訴願法相關規定向訴願管轄機關或行政法院提出行政救濟之餘地。
⒊另依行政訴訟法第5 條規定，本應先提起訴願救濟方可向
法院提起行政訴訟，縱本院認本件原告就考績為「乙上」部分，仍得提起訴願或行政訴訟予以救濟，惟原告於收受被告五支部考績更審30日內，未向國防部訴願委員會提起訴願救濟，卻直接提起本件訴訟，其已違反訴願前置原則，顯不具備起訴合法要件，應依行政訴訟法第107條第1項第10款予以駁回。
㈡實體事項：
⒈考績部分：
⑴相關法規：
①陸海空軍軍官士官考績條例（下稱軍士官考績條例）
第8條第2項：「年終考績、另予考績績等及獎金標準，由國防部定之。」②志願役官士兵考績作業規定第3點第2款：「考績審核
權責劃分：…。㈡士官部分：中央各單位（本部與參謀本部陸幕僚單位、直屬機關、機構及部隊）及陸軍、海軍、空軍司令部、後備、憲兵指揮部依編制特性自行規定。」③志願役官士兵考績作業規定第5點第1項：「考績考評
原則：㈠國軍軍、士官及志願士兵考績作業，其作業方式如下：⒈於作業準備期程中審核評鑑會按各階績等比率，依所屬單位之任務、績效、幅員大小、裝備等因素綜合考量，審慎分配各單位考績績等。⒉各初考單位按分配之績等，依各受考人年度內之平時考核及綜合考評結果，並參考近五年考績績等，作為初考官辦理初考之依據。各初考單完成初考作業後，呈送覆考單位。⒊覆考官（覆考評鑑會）應就受考人之初評績等，參考評核之綜合因素，依單位任務、特性、整體工作績效及其工作職掌與獎懲紀錄等，依績等管制比率及相關限制條件完成覆考；覆考官（覆考評鑑會）考評初考單位所評各階績等與分配績等相符時，送審核評鑑會（審核官）簽署認定。⒋為拔擢軍中優秀幹部，培植人才，各審核官有最後之審核權。惟各審核單位應嚴格管制績等，不得逾越各階所訂之績等比率。」④志願役官士兵考績作業規定第8 點第6款第8目：「年
度內因案受緩起訴處分者，於緩起訴處分確定當年考績不得評列甲等，如屬過失犯，且其過失情節輕微者，不在此限。另受緩起訴處分確定日起至緩起訴期間執行期滿前，各年度如獲記功一次以上獎勵（累積之嘉獎不予計算），未受行政懲罰處分者，可依實際任職服勤績效辦理考績。（如未獲記功一次，或功過相抵後再獲嘉獎一次獎勵者，最高得評列乙上，功過相抵後未再獲嘉獎一次獎勵者，最高得評列乙等）。」⑤志願役官士兵考績作業規定第12點第2款第10目、第
11目：「受考人於涉案偵查期間，其年度考績仍應予評列，如案件偵查終結定案後，係屬跨年度者，則應於當年度依其判決確定結果，辦理違失行為當年度考績之審認或更審。受考人所涉案件於入營後偵查終結定案者，依其判決結果辦理當年度考績。」「遭地方法院判決執行，當事人未主動陳述，嗣後（於可更審年度內）為單位察覺，應重新更審當年度考績。」⑵經查，本件原告明知其皮夾（內有軍人身分證、駕照等
物）並未遭竊，卻為避免其軍人身分證不慎遺失遭行政處分，竟於105年9月14日至臺中市政府警察局豐原分局合作派出所報案謊稱遭竊，涉刑法未指定犯人之誣告罪，經臺中地檢署檢察官偵查終結，處分緩起訴1 年並支付國庫3萬元，全案並於106年1月6日確定。嗣被告五支部107 年1月8日對所屬中士李政璇等23員辦理留營人事查核時，始查覺原告於106 年間役中犯有前開案件及遭緩起訴處分確定。
⑶原告前因犯誣告罪經緩起訴處分，並於106 年1月6日確
定，依志願役官士兵考績作業規定第8 點第6款第8目前段規定，原告緩起訴處分確定當年（即106 年度）考績即不得評列甲等以上，其所為亦非屬過失犯，其原服役單位即臺中保修廠遂於107年4月12日召開申請人之考績更審會議，決議其106 年考績原績等「甲等」更改為「乙上」，並經被告五支部以107年5月18日陸五支綜字第1070004119號令核定原告考績更審在案。⑷復依志願役官士兵考績作業規定第12點第2 款第11目所
謂「於可更審年度內」，參照該作業規定修正理由說明，係因該規定第10點第2 款第4目之2，考績更審請求權為5年，爰配合修正，故「可更審年度」係指5年內須辦理考績更審作業，被告五支部於107 年時即辦理申請人考績更審事宜，與前開規定所定期限相符，未逾時效。
⑸被告五支部更審無違依法行政及正當法律程序之要求：
①原告稱依臺中地檢署107年6月21日中檢宏年105偵288
87字第10790446331 號函，被告五支部所屬臺中保修廠已於106年知悉原告受有緩起訴處分，仍於106年11月16日將原告之年度考績評列甲等等語。惟前揭函文係臺中保修廠為確認該署是否依法送達，而以107年6月1 日陸五中甲字第1070000534號函請該署查明惠覆，該署嗣於同年月21日函覆已於106 年1月3日函知臺中保修廠原告緩起訴結果，惟依一般經驗論理法則，臺中保修廠若於事前已知悉原告緩起訴處分乙事，即無再行函請該署查明之必要，且收受該署前揭函文後，臺中保修廠亦調閱106 年1至3月收文紀錄，亦未有收受該份函文紀錄情形，是該廠於106 年評定原告當年度考績確實不知悉原告有受緩起訴處分乙事，係於
107 年報請被告五支部審核原告留營續服事宜，辦理安全查核時，始知悉上開情事。
②原告稱雖於106年度受有緩起訴確定之情事，106年度
考績不得評列為甲等，惟依志願役官士兵考績作業規定第8 點第6款第8目規定，如獲記功一次，或功過相抵後再獲嘉獎一次獎勵，又未受行政懲罰處分者，即可依實際任職服務績效辦理考績。然實際任職服務績效辦理考績情形，前提係「受緩起訴處分確定日起至緩起訴期間執行期滿前」，前揭規定已載明緩起訴確定當年度不得評列為甲等，原告於106年1月13日因案受緩起訴處分確定，自不得評列為甲等，須於翌年（即107 年）起至緩起訴期間執行期滿前，得依實際服務績效辦理考績。是原告106 年度縱獲記功乙次以上，功過相抵後再獲嘉獎一次獎勵，當年度考績亦不得評列為甲等，況單位相關獎勵績點賦予，是由單位主官即臺中保修廠廠長視年度單位同仁各項任務予以適切分配，以獎勵單位士氣，查106 年度臺中保修廠亦依原告任務表現，核予各嘉獎乙次之獎勵，並無不予分配功獎予原告情事。
③依志願役官士兵考績作業規定第12點第2 款第10目及
第12點規定，辦理考績權責單位當年度12月31日前「知悉」受考評人受有刑事案件須「即刻」辦理更審考績，惟臺中保修廠於106 年辦理考績當時確不知悉原告受有緩起訴處分，自無即刻辦理更審考績之可能，嗣於107年知悉後，即依志願役官士兵考績作業規定第12點第2款第11目規定，於「可更審年度」即刻辦理更審考績，與前開作業規定之要求無違。
④又原告稱臺中保修廠辦理考績更審，未依志願役官士
兵考評具體作法所定相關程序，就原告考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項，並以書面通知原告陳述意見及原服務單位應派員列席說明，而有違正當法律程序之要求，侵害原告程序參與權和表示意見權之情事等語。惟依志願役官士兵考評具體作法第
6 點固訂有相關人評會踐行程序，惟其召開時機，依該考評具體作法第3 點及第4點第3項規定，係受考人年度考績丙上以下或因個人因素一次記大過兩次以上（年度內不分時機），始召開人評會辦理受考人是否適服現役問題，本件原告係年度考績由甲等更審為乙上，尚非該作法內規範人評會之辦理時機，自無違相關考評程序之要求，而有侵害原告相關程序參與權等情事。況本件原告106年1月13日因案緩起訴處分確定，依志願役官士兵考績作業規定第8 點第6款第8目規定，106 年度考績不得評列為甲等，臺中保修廠就原告考績更審程序僅能為形式審查，對於原告考績更審條件（即緩起訴處分確定），並無審酌裁量空間，亦即條件符合即應更審，原告是否到場陳述意見，並不會影響更審結果，進而縱使原告未到場陳述意見，亦難謂侵害其權利。
⒉續服留營部分：
⑴相關法規：
①軍士官服役條例第19條第2 項：「預備軍官、預備士
官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為一年至五年，預備士官為一年至三年。期滿後，得依軍事需要及其志願，繼續服現役，…。」②軍士官志願留營甄選規則第3條第1項第2款、第2項及第5 條前段：「軍官、士官志願留營甄選條件如下：
…考績考核：最近一至三年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。…。」「同官階軍官、士官申請志願留營，如逾越需求員額時，以最近三年之考績考核等第較優者，優先錄取。如考績考核等第相同，以發布之獎勵較優者為先。」「軍官、士官志願留營，應於服現役期滿三個月前，向服役單位提出申請，由服役單位陳報權責長官核定。」③國軍官兵志願留入營服役甄選作業規定（下稱官兵志
願留入營甄選作業規定）第6 點第4項第4款規定：「辦理官兵志願留營作業須知：…。⒋國軍單位辦理審定作業應視任務需要、缺員及兵員獲得狀況、申請人平時考核紀錄（以思想、品德、工作績效及發展潛力相關事項為考核重點）及其最近一至三年考績綜合詳核，並依本部審定之留營員額擇優留用後，發布留營命令（副知經管、兵籍資料管理單位與縣市政府兵役單位及縣市後備指揮部登記），未獲留用者，亦應予審退。」⑵軍士官志願留營甄選規則於軍官、士官法定役期屆滿前
，賦予甄選權責機關核定甄選對象之權限，且甄選標準為擇優錄取，以行政裁量明列判斷之標準，尚難謂違法（最高行政法院95年度判字第1468號判決意旨參照）。
且此一「擇優汰劣」原則，觀乎軍士官志願留營甄選規則第5條及官兵志願留入營甄選作業規定第6點第4項第4款規定自明，此亦為權責機關之裁量權行使，亦即並非符合志願留營之甄選對象及甄選標準者，權責機關皆須核准其志願留營。又由於軍官士官志願留營入營甄選涉及整體軍事需要、軍力堅實，自然必須由優秀人才中甄選，而非一經申請，即應獲選，亦無剝奪工作權之問題，且甄選權責機關所為之甄選核定，受法律規範之密度，較限制人民權益者寬鬆，自有較大之裁量或判斷餘地。因此，志願留營之程序雖由當事人於服現役期滿前，向服役單位提出申請時發動，然非謂甄選權責機關因此即無就軍事安全、用人精簡之理由予以考量之行政裁量權（本院94年度訴字第2922號判決、高雄高等行政法院101年度訴字第111號判決意旨參照）。據上，本件留營申請事件，甄選權責機關即被告五支部自得在相關法律、命令及行政規則等規範之框架內，依權責裁量之，並非原告提出申請即須核准其志願留營申請。
⑶查原告於役期期滿前三個月提出留營申請當時，其資格
雖符合軍士官志願留營甄選規則第3 條第1項第2款規定，惟並非原告提起留營申請符合條件，被告五支部即無裁量空間而須核准續服，且依該甄選規則及官兵志願留入營甄選作業規定，被告五支部仍有基於為國擇優選才等全般考量，決定是否核准其續服留營之權限，被告五支部審查原告留營申請，已知悉原告因涉犯誣告罪緩起訴處分確定，其原職身分及所申請之職務乃士官幹部，更應以身作則，故基於提高國軍人力素質，有效提昇國軍整體戰力目的，秉持嚴考核嚴淘汰、以質勝量、擇優留用之原則，否准其留營之申請，於法並無不合。
⑷又按最高行政法院84年度判字第651 號判決意旨，本件
原告符合資格提起留營申請，尚有賴被告五支部依軍士官志願留營甄選規則及官兵志願留入營甄選作業規定，基於為國擇優選才等全般考量，審認是否核准其留營申請，本件留營續服事件，被告五支部自始未同意原告留營申請，無讓原告有足生信賴基礎及信賴表現，其並無值得信賴保護之權利。
⑸另原告106 年考績既經核定更審為「乙上」，則已不符
軍士官志願留營甄選規則所定之留營績服條件，自無核准其留營續服申請之餘地。原告稱被告五支部所為否准留營續服，屬裁量濫用及不符合比例原則，然依志願役官士兵考績作業規定，已明訂受緩起訴處分確定者，當年度不得評列為甲等，軍士官志願留營甄選規則亦要求甄選人1至3年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上，並未賦予被告五支部就原告工作態度與工作績效予以裁量權限，自無裁量濫用及違反比例原則。
⑹被告五支部呈報原告退伍案資料，與原告是否志願或不志願退伍無涉：
①為辦理軍官、士官、士兵退伍除役、退除給與審定及
處理，國防部依照軍士官服役條例及其施行細則等相關法令，以105 年12月22日國人勤務字第1050021615號令修頒「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定」（下稱軍士官退除給與審定作業規定）。依該作業規定第4 點第1項、第2項及第5點第1項、第2 項之規定，當軍官、士官、士兵退伍原因即將發生前（如役滿退伍、因病傷退及個人因素不適服現役等），呈報退除單位，按退除原因，造具退伍除役名冊併同退伍人員相關資料，呈報人事權責機關審定無誤後，核定當事人退伍。為使退伍當事人於退伍生效當日時，能準時受領退除給與，爰希望退伍當事人依上開作業規定第4點第1項規定，填具相關資料，俾利辦理退除給與計算及撥款事宜，縱應予核退人員未填或拒填者，服務機關（單位）仍應主動呈報辦理退除事宜。是以，呈報退除單位是否檢附上開作業規定第4點第1項資料，亦或資料有瑕庇，均不影響呈報退除單位呈報公文效力，僅影響應予核退人員退除給與計算及能否準時受領之事項。
②另原告所提人員資料卡、切結書上，系爭簽名是否為
本人簽名部分，經約詢○○○○○經手人事人員邱士槐，其稱僅書面形式審查原告退伍案所附「退除名冊」等資料有無缺漏，審查後即呈報被告五支部，期間並未接獲任何反應，亦不清楚系爭簽名是否為原告所親自簽立。惟檢視原告退伍案內所附資料，有依軍士官退除給與審定作業規定第4點第1項檢附之資料，其中公務人員退休撫卹基金退撫給與人員資料卡及退除給與郵局存款帳戶資料卡，有黏貼臺灣銀行、郵局存摺封面影本及身分證正反面影本，縱系爭簽名非原告所簽，衡諸一般常理而言，原告必有同意單位人員辦理相關退除給與申請及口頭授權簽名事宜，否則個人存管之臺灣銀行、郵局存摺及身分證等資料，若非經原告自願提供，臺中保修廠實無取得上開資料，並辦理原告役期期滿退伍、退除給與計算及申請事宜之可能。
③依訴願法第93條第1 項規定，被告五支部呈報退伍案
及被告陸令部核定退伍，不因原告提起訴願而停止，然退除給與為軍官、士官、士兵退伍時受領之權利，雖原告對被告五支部留營續服決定循訴願、行政程序救濟中，亦即原告於役期期滿非出於志願退伍，被告五支部仍希原告能於107 年5月8日役期期滿退伍時，能準時受領原告應領得之退除給與，乃於107年4月25日以陸五支綜字第1070003343號呈原告退伍案時，除造具退伍除役名冊外，另依軍士官退除給與審定作業規定第4點第1項規定檢附相關資料，俾利辦理退除給與計算及撥款事宜。今原告雖對系爭簽名真偽性有所爭執，然誠如前述，在未經原告自願提供之情形下，被告五支部並無取得原告所存管之臺灣銀行、郵局存摺及身分證等資料之可能，故縱系爭簽名非原告所為，仍可推定原告已同意單位人員辦理相關退除給與申請及口頭授權代為簽名，況依前開作業規定第4點第2項、第5點第1項及第2項規定，本件原告役期期滿退伍（即退除原因發生），被告五支部本應造具退伍除役名冊呈報人事權責機關核定退伍，有無檢附作業規定第4點第1項資料，抑或資料有瑕庇，尚不影響呈報退除單位呈報公文效力，僅影響應予核退人員退除給與計算及能否準時受領之事項，與當事人是否志願或不志願退伍無涉。
㈢聲明：駁回原告之訴。
六、本院之判斷：㈠相關法規
⒈軍士官服役條例第4條第1項本文：「常備軍官、常備士官
，自任官之日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役，…：」⒉軍士官服役條例第19條第2項、第3項：「（第2 項）預備
軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為一年至五年，預備士官為一年至三年。期滿後，得依軍事需要及其志願，繼續服現役，除有死亡、失蹤、被俘或其他不可歸責於該等人員之事由，經國防部核定不足整年辦理者外，以年為單位，每期最長為三年。（第3 項）前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」⒊軍士官志願留營甄選規則第2條第1項第1款第1目、第3 條
、第5條第2款：「志願留營、入營之甄選對象如下：志願留營：㈠在營服現役期滿之預備軍官、預備士官。」「（第1 項）軍官、士官志願留營甄選條件如下：體格：
合於國軍人員體格分類作業程序之體格編號一或二。考績考核：最近一至三年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。但初任官第一年度考績得為乙上。學歷：須符合原軍種、官科、專長、階級及職務之需要。智力測驗一百分以上。但中華民國九十五年十一月十三日修正之條文施行前，已在營軍官、士官之智力測驗達九十分者，不在此限。（第2 項）同官階軍官、士官申請志願留營，如逾越需求員額時，以最近三年之考績考核等第較優者，優先錄取。如考績考核等第相同，以發布之獎勵較優者為先。」「軍官、士官志願留營，應於服現役期滿三個月前，向服役單位提出申請，由服役單位陳報權責長官核定。志願留營人員核定權責如下：…。上士以下士官，由編階上校以上單位主官核定。」⒋官兵志願留入營甄選作業規定第6點第2款、第4款第3目：
「甄選作業應注意事項：…。㈡國軍單位辦理官兵留入營作業，應落實『留優汰弱』及『以質勝量』之要求，並基於個人志願前提下，嚴格實施甄選，尤以學經歷完整而具發展潛力者，優先甄選之。…㈣辦理官兵志願留營作業須知：…。⒋國軍單位辦理審定作業應視任務需要、缺員及兵員獲得狀況、申請人平時考核紀錄（以思想、品德、工作績效及發展潛力相關事項為考核重點）及其最近一至三年考績綜合詳核，並依本部審定之留營員額擇優留用後，發布留營命令（副知經管、兵籍資料管理單位與縣市政府兵役單位及縣、市後備指揮部登記），未獲留用者，亦應予審退。」⒌軍士官考績條例第6 條、第8條第2項：「考績績等，區分
為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等九等。」「年終考績、另予考績績等及獎金標準，由國防部定之。」⒍志願役官士兵考績作業規定：「考績審核權責劃分：…。
㈡士官部分：中央各單位（本部與參謀本部陸幕僚單位、直屬機關、機構及部隊）及陸軍、海軍、空軍司令部、後備、憲兵指揮部依編制特性自行規定。」（第3點第2款）、「考績考評原則：㈠國軍軍、士官及志願士兵考績作業，其作業方式如下：⒈於作業準備期程中審核評鑑會按各階績等比率，依所屬單位之任務、績效、幅員大小、裝備等因素綜合考量，審慎分配各單位考績績等。⒉各初考單位按分配之績等，依各受考人年度內之平時考核及綜合考評結果，並參考近五年考績績等，作為初考官辦理初考之依據。各初考單完成初考作業後，呈送覆考單位。⒊覆考官（覆考評鑑會）應就受考人之初評績等，參考評核之綜合因素，依單位任務、特性、整體工作績效及其工作職掌與獎懲紀錄等，依績等管制比率及相關限制條件完成覆考；覆考官（覆考評鑑會）考評初考單位所評各階績等與分配績等相符時，送審核評鑑會（審核官）簽署認定。⒋為拔擢軍中優秀幹部，培植人才，各審核官有最後之審核權。惟各審核單位應嚴格管制績等，不得逾越各階所訂之績等比率。」（第5點第1項）、「績等管制：…。㈥年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列甲等以上，分別說明如下：…。⒏年度內因案受緩起訴處分者，於緩起訴處分確定當年考績不得評列甲等，如屬過失犯，且其過失情節輕微者，不在此限。另受緩起訴處分確定日起至緩起訴期間執行期滿前，各年度如獲記功一次以上獎勵（累積之嘉獎不予計算），未受行政懲罰處分者，可依實際任職服勤績效辦理考績。（如未獲記功一次，或功過相抵後再獲嘉獎一次獎勵者，最高得評列乙上，功過相抵後未再獲嘉獎一次獎勵者，最高得評列乙等）。」（第8 點第6款第8目）、「注意事項：…。㈡依陸海空軍軍官士官考績條例施行細則第九、十、十一條，暫停辦理考績、補辦及沿用上（近）年度考績等各項情形之相關作業如下：…。⒑受考人於涉案偵查期間，其年度考績仍應予評列，如案件偵查終結定案後，係屬跨年度者，則應於當年度依其判決確定結果，辦理違失行為當年度考績之審認或更審。受考人所涉案件於入營後偵查終結定案者，依其判決結果辦理當年度考績。⒒遭地方法院判決執行，當事人未主動陳述，嗣後（於可更審年度內）為單位察覺，應重新更審當年度考績。…。㈤各人事權責單位發布之獎懲人令，應於十二月一日前完成，另受考人於當年十二月三十一日以前，如有重大優劣事實者，各權責單位應即刻辦理更審考績，及依相關法令規定適時提供人事運用」（第12點第2 款第10目、第11目、第5 款）。
㈡本件如事實概要欄所載之事實，除下列爭執事項外，餘均為
兩造所不爭執，並有臺中地檢署105年度偵字第28887號緩起訴處分書、臺中高分檢署106年度上職議字第316號處分書（原處分卷第17頁至第20頁）、被告五支部以102年10月8日陸五支綜字第1020009097號令、104年6月1日陸五支綜字第1040004610號令（本院卷第269頁至第273頁）、原告107年1 月18日向被告五支部提出「官兵志願留營申請書」（不可閱訴願卷第58頁）、被告五支部人員安全查核名冊（原處分卷第21頁）、臺中保修廠106 年度考績更審會議紀錄、被告五支部以107年5月18日陸五支綜字第1070004119號令（原處分卷第26頁至第29頁）、被告五支部107年4月25日陸五支綜字第1070003343號呈及所附資料（本院卷第249頁至第265頁）、原處分1、原處分2（本院卷第31頁至第35頁）及訴願決定書（本院卷第39頁至第45頁）附卷可稽，是此部分之事實應可認定。茲兩造爭執所在，厥為原處分1、原處分2是否合法？而此涉及臺中保修廠所為考績更審結果，將原告考績績等由甲等變更為乙等，致被告五支部據此否准原告留營之申請（即原處分2 ），而因原告未能獲准留營，被告陸令部乃據被告五支部所陳報原告「現役年限退伍」案，核定原告退伍（即原處分1），其考績更審於程序上及實體上是否有據？㈢按人民之訴願權及訴訟權為憲法第16條所保障，人民於其權
利遭受公權力侵害時，得循法定程序提起行政爭訟，俾其權利獲得適當之救濟，而此項救濟權利，不得僅因身分之不同而予以剝奪（司法院釋字第684 號解釋）。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，就足以改變其身分關係（司法院釋字第243、430號解釋），或於其服公職權利有重大影響之處分（司法院釋字第323、338、483 號解釋），或基於其身分所產生之公法上財產上請求權（司法院釋字第187、201、266、312、730 號解釋），本諸有權利即有救濟之原則，自得循行政爭訟程序予以救濟。至於未改變身分或於其權利無重大影響之處分，例如記過、考績結果（司法院釋字第243、266號）、機關內部所發之職務命令或所提供之福利措施，性質上乃屬內部工作條件或管理措施，非屬行政處分，僅得依法令循申訴、再申訴等程序尋求救濟，尚不得提起行政爭訟（最高行政法院104年度裁字第671號裁定同此見解）。然本件績等更審為乙等之結果，既已為原處分2（否准留營處分）之基礎事實，而若許可留營，原處分1 （核定退伍處分）即無存在之必要性，是上開考績績等更審之合法性，自應併由本院予以查究。就此而言，被告五支部辯稱原告考績遭評列乙等以上，屬內部管理措施，並無得提起行政爭訟等救濟程序，且未經訴願程序，其起訴為不合法一節，姑不問原告並未就被告五支部107年5月18日陸五支綜字第1070004119號令核定原告106 年度考績暨獎金名冊更審案部分，提起本件訴訟，被告五支部前開所述已有誤會；且本院於審查本件否准留營處分、核定退伍處分之合法性時，仍應併就考績更審結果予以審究，被告五支部上開所辯，自不足採㈣次按國家機關擁有高度的人事裁量權，即使在法治國家強調
的依法行政原則中，僅需要最寬鬆的授權依據。國家文武職公務員與國家間具有極為緊密的「勤務與忠誠關聯」，國家對於相關人員的選拔，即享有高度的「評價特權」，這種高度的人事裁量權，行政法學上常常將之列為「行政保留」範疇（參見司法院釋字第715 號解釋陳新民大法官所提協同意見書）。因此，憲法第18條規定人民有服公職之權利，其旨固在保障人民有依法令從事於公務之權利，而志願役預備軍官及預備士官為軍中基層幹部，係依法定程序選訓、任官，並依國防法等相關法令執行訓練、作戰、後勤、協助災害防救等勤務，自屬憲法第18條所稱之公職，是人民依法令所定方式及程序選擇擔任預備軍官或預備士官以服公職之權利，自應予以保障。然國家機關因選用公職人員而舉辦考選，為達鑑別並選取適當人才之目的，非不得針對其需要而限制應考資格，蓋國軍志願役預備軍官預備士官可合法持有國防武器、裝備，必要時並能用武力執行軍事任務，其個人品德、能力之優劣與國軍戰力之良窳關係至鉅。為確保國軍幹部之素質，維持軍隊指揮監督，於憲法第23條比例原則範圍內，自應尊重主管機關之裁量權（釋字第715 號解釋理由書參照）。本號解釋固係針對國軍招生考選志願役專業預備軍官、預備士官而作成，與本件原告係以現役預備士官身分申請留營之情有所不同，然因許可留營與否，仍應經軍方辦理甄選，非服役年限屆至，即當然得以續行留營（詳後述），是就甄選取才而言，其擇優功能與招生考選並無不同，前揭解釋意旨非不得於本件參酌援用。
㈤再按軍士官志願留營甄選規則乃係依軍士官服役條例第19條
第3 項授權所訂定（依該規則第1條所規定之其他授權依據，尚包括同條例13條第3 項【針對常備軍官、常備士官預備役人員部分】、推動募兵制暫行條例第9條第4項），該甄選規則規定士官志願留營甄選條件包括考績考核部分，必須是「最近一至三年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上」（第3 條第1項第2款），參照官兵志願留入營甄選作業規定第1 點所揭示：「國防部為使工作表現優秀之國軍官兵續（再）服現役，以降低軍事訓練投資成本，並提升人力素質及國軍整體戰力，特訂定本規定」等意旨，並於同作業規定第6點第2款規定甄選作業應注意事項包括國軍單位辦理官兵留入營作業，應落實留優汰弱及以質勝量之要求，並基於個人志願前提下，嚴格實施甄選，尤以學經歷完整而具發展潛力者，優先甄選之，可知前開甄選規則將「最近一至三年均在甲等以上」列為留營甄選條件，其規範目的乃為留優汰劣，強化國軍素質，進而提升戰力。其中，年度內因案受緩起訴處分者，經志願役官士兵考績作業規定第8 點第6款第8目明列為於緩起訴處分確定當年考績不得評列甲等之情事，參諸107 年12月10日修正前陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準（按：此標準乃依軍士官考績條例第8條第2項授權訂定）第4點第4款：「考績年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上：…。因案經判處有期徒刑以上之刑、拘役、罰金或宣告免刑、緩刑確定者。」亦以是否曾受刑之宣告，作為考績績等得否評列為乙上以上之標準，可見國軍官兵是否觸犯刑章，乃是年度考評考績績等之重要標準，更間接可能成為在營服現役期滿之預備軍官、預備士官能否續行留營之甄選條件，俾提高軍隊整體素質與整肅軍紀，以成術德兼具之師，不負保家衛國的神聖使命。是上開軍士官志願留營甄選規則第3 條第1項第2款、志願役官士兵考績作業規定第8 點第6款第8目等規定，其所欲維護者，確屬重要之公共利益，其目的洵屬正當，其所採手段（最近一至三年均在甲等以上，方得留營）與目的（提升國軍整體人力素質，以堅實戰力）之達成間具合理關聯；又故意犯罪者，除其主觀上彰顯與法的對立性外，客觀上對於法秩序的破壞與法益的侵害程度亦較為嚴重，則此欠缺恪遵法紀品德之人，較諸過失犯，其留任軍中之適合性較低，上開規定乃就過犯行為之惡性、情節輕重賦予不同之法效果，是主管機關前揭留營標準，亦有助其前揭目的的達成，經核均與比例原則、平等原則無違，本院自應予以尊重。
㈥經查，本件原告103年度至106年度考績績等原均列為甲等，
此有兵籍表在卷可稽（可閱覽訴願卷第37頁），惟因原告於
105 年間所涉犯之未指定犯人誣告罪嫌，經檢察官為緩起訴處分，並於106 年1月6日確定等情，已詳如前述，其顯已合致志願役官士兵考績作業規定第8 點第6款第8目所訂「年度內因案受緩起訴處分者，於緩起訴處分確定當年考績不得評列甲等」之要件，則其原服務單位即臺中保修廠依志願役官士兵考績作業規定第12點第5款規定，旋於同年4月12日召開考績更審會議，並決議將原告106 年原評列之甲等績等，更改為乙等，自屬有據。原告固主張前開情詞，然查：
⒈就原告主張臺中保修廠早已於106年1月間知悉其受緩起訴
處分確定一事，卻仍於106 年11月16日將原告之年度考績評列為甲等，是否考量原告有可得功過相抵之情一節，查臺中保修廠前以107 年6月1日陸五中甲字第1070000534號函請臺中地檢署「協助辦理『105年度偵字第28887號誣告案件』開庭通知書簽收事宜」，經該署以107年6月21日中檢宏年105偵28887字第1079046331號函覆略以：「本署於
105 年12月13日傳訊被告楊育騫之刑事傳票係以平信方式送達被告之戶籍地址，並未副知部隊，惟本署結案情形業於106 年1月3日以中檢宏年105偵28887字第000173號函依法通知貴保修廠」等語（原處分卷第30頁至第31頁）；而經本院函詢臺中地檢署關於緩起訴處分書送達情形，該署亦復以：「本署結案情形業於106年1月3日以中檢宏年105偵28887 字第000173號函依法通知陸軍第五地區支援指揮部臺中甲型聯合保修廠，因以函知方式送達，並無送達證書」等語（本院卷第231 頁），是本件臺中地檢署並無法提出業已送達緩起訴處分書給臺中保修廠之證據資料，而依臺中保修廠106 年1月份至3月份收文簿所載，亦確無收受臺中地檢署所指前開文號函文之登載（原處分卷第32頁以下），是從客觀事證上，尚難認臺中保修廠確已受臺中地檢署函知原告所涉案件之結案情形；更何況，若臺中保修廠確有收受臺中地檢署來函告知結案情形，自得依規定佐為辦理原告年度考績之依據，如刻意隱而不提，因原告現役年限將屆，於被告五支部辦理留營申請安全查核時，仍將查得原告此項刑案紀錄，如此不僅仍必須辦理考績重審，相關承辦人員亦難免其行政失職責任，是被告五支部辯稱並未收受臺中地檢署通知一節，應可採信，是原告上開主張，自不足採。
⒉又原告主張倘若臺中保修廠知悉緩起訴時，即將原告106
年度考績列為乙上，此時原告在留營時間屆滿前，仍得努力獲得記功，或功過相抵後再獲嘉獎一次獎勵，此時可保有續簽留營資格，來爭取留營之機會等語。惟按志願役官士兵考績作業規定第8 點第6款第8目已明訂「年度內因案受緩起訴處分者，於緩起訴處分確定『當年』考績不得評列甲等」，原告所涉誣告案件既係於106 年經檢察官為緩起訴處分確定，其106 年當年考績，依上開規定即不得評列為甲等；至規定後段所述「另受緩起訴處分確定日起至緩起訴期間執行期滿前，各年度如獲記功一次以上獎勵（累積之嘉獎不予計算），未受行政懲罰處分者，可依實際任職服勤績效辦理考績。（如未獲記功一次，或功過相抵後再獲嘉獎一次獎勵者，最高得評列乙上，功過相抵後未再獲嘉獎一次獎勵者，最高得評列乙等）。」其所指「緩起訴處分確定日起至緩起訴期間執行期滿前」，解釋上應不包括緩起訴確定之當年，毋寧該「受緩起訴處分確定日起至緩起訴期間執行期滿前」之規定，乃係因檢察官得定之緩起訴期間為1至3年，「其期間自緩起訴處分確定之日起算」（刑事訴訟法第253條之1 第1項規定參照），又因受考人已因該緩起訴處分而於考績評定上受不利益之評價，自不宜令其於緩起訴期間之各個年度，承受相同之評價結果；然年度考績乃係對受考人全年度表現之綜合考核，緩起訴處分期間既寓有犯罪特別預防之目的，亦不宜對受考人仍處於緩起訴期間之事實予以忽略，而完全依其實際任職服勤績效辦理考績。是上開規定乃設有獎功抑懲之制，期能對受考人之年度表現有更為公正、公平之評價，原告上開主張，應有誤會。
⒊原告另主張被告五支部稱其遲至107 年1月8日察覺原告緩
起訴案件，而於107年4月12日召開原告之考績更審會議，，與志願役官士兵考績作業規定第12點第5 款規定各權責機關應「即刻」辦理更審考績之要求有違；又本件是否按志願役官士兵考評具體作法第6 點第1款及第2款規定辦理，不無疑義，且考評過程中亦未於召開人評會時，以書面通知原告陳述意見，及原服務單位派員列席說明、備詢，自有違正當行政程序之要求等語。然姑不問被告五支部於107年1月間發覺原告之緩起訴案件，至臺中保修廠於同年4月12日召開考績更審會議，此3個月之期間是否確與志願役官士兵考績作業規定第12點第5 款所規定「應『即刻』辦理更審考績」有違，即令有所違背，因相關法規並未明定其法律效果，依其性質應屬訓示規定，是原告此部分之主張，尚難為其有利之認定。又依志願役官士兵考評具體作法規定所辦理之「不適服現役人事評審會（人評會）」，其召開時機，乃係「個人違失行為時：就違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理」、「年度考評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理」及「志願士兵申請不適服現役時：就志願士兵核定起役之日起三個月期滿後，得依個人志願提出申請辦理」等（第3 點），其處理之目的乃係考核評鑑不適服現役之人事案件（第1 點），其程序乃係各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開（第6點第1款），是該人評會核與考績會或考績更審會議之性質有所不同，本件考績更審會議自無上開考評具體作法之適用。至原告又稱參諸被告五支部106 年度考績更審會議紀錄，訴外人劉忠明竟稱「場部於107年3月份楊員預辦理留營時，經指揮部保防部門查核後，得知該員於105 年12月13日經法院判決緩起訴一年處分，並於事後詢問當事人為何隱匿未報，楊員回覆因畏懼此案影響個人工作權，故隱匿迄今」，被告五支部召開更審會議，不僅未通知原告參加，依循正當程序表示意見，更於會議過程通篇謊言，劉忠明自始未與原告確認，竟虛偽陳述，故意中傷原告一節，關於原告未於考績更審會議中陳述意見部分，縱認本件考績更審結果足以影響原告得否續行留營之服公職權利，而得認屬於侵益性行政處分，臺中保修廠於作成考績更審結果前，應給予原告陳述意見之機會，然因原告於106 年間因案受有緩起訴處分確定之事實，客觀上既屬明確，而受有緩起訴處分確定之當年度考績不得評列甲等，復為志願役官士兵考績作業規定第8點第6款第8目所明訂，臺中保修廠並無行使裁量權作成不同處理結果之可能，依行政程序法第103條第5款規定，臺中保修廠未予原告陳述意見之機會，於法尚非無據。至訴外人劉忠明於考績更審會議上所為發言內容，其僅稱「於事後詢問當事人為何隱匿未報」，並未明確表示係其本人於事後詢問原告為何隱匿未報，更何況此部分亦與本案事實認定無涉，附此敘明。
⒋又原告主張卷內公務人員退休撫卹基金給與人員資料卡、
切結書上「楊育騫」之簽名，係遭人偽造，意欲塑造原告是自願退伍等語（本院卷第203 頁、第211頁至第213頁）。然查，原告於107 年10月18日所提補充訴願書中陳稱：
「訴願人以從軍為榮，所以原先只有提出留營申請，但在等待留營申請過程中，因體諒同袍參一李秉霖的業務，參一請訴願人配合作業在退伍申請書上簽名，訴願人才會在退伍申請書簽名」等語（可閱覽訴願卷第81頁），是上開文件是否確實遭到偽造，有無可能係經原告同意後由他人代為簽名等，均非無疑；且被告五支部以104年4月25日陸五支綜字第1070003343號呈所檢附之資料，乃係107年5月份退伍除役名冊（原告）、退伍離職人員審查會辦意見表、涉及國家機密退離職人員管制基本資料及相關退伍除役給與申請文件等（本院卷第249頁至第265頁），經核均非原告申請「自願退伍」之資料，更何況依107年6月21日修正施行前軍士官服役條例第21條、第15條第1 項各款規定，並無志願役士官於服役年限屆至前得自願退伍之規定，現行第15條第1 項第10款「任官服現役滿一年提出申請，並經人事評審會審定」之規定，乃係於107年6月21日修正時所增列，本件案發當時，原告自無「被自願退伍」而遭偽造相關文件之必要。退步言，本件被告陸令部乃係因原告未能獲准留營，而以「現役年限退伍」為原因，核定原告退伍，是縱令原告上開所述相關文件遭到偽造一節屬實，亦不影響原告服役期限屆至仍未獲留營之事實，自與被告陸令部核定原告退伍之處分無涉，是原告上開主張，亦無可採，原告聲請進行筆跡鑑定之調查（本院卷第208 頁），核無必要，併此敘明。。
⒌至原告主張本件未核准原告留營續服之處分，已違反信賴
保護原則、行政裁量原則及比例原則等節，前已言之，國軍基於為國舉才，以提升國軍官兵素質，堅實國軍戰力為考量，而訂定相關掄才規則，唯有符合甄選條件之預備士官，方得續行留營，並非現役期限屆至，即當然獲得留營，原告因不符留營條件而經否准（在營服現役期滿之預備士官，其最近1至3年考績考核均在甲等以上之甄選條件，乃軍士官志願留營甄選規則第3 條第1項第2款所明訂，預備士官一旦不符合該甄選條件，被告五支部並無選擇作為或不作為，或選擇不同法律效果之餘地，是其本件所為否准留營處分，性質上屬羈束處分），並核定退伍，自無違反信賴保護原則、行政裁量原則之問題。又軍士官志願留營甄選規則第3 條第1項第2款、志願役官士兵考績作業規定第8 點第6款第8目等規定，基於尊重國軍人事裁量權之原則下，本院認均無違反比例原則或平等原則，已詳如前述，被告五支部本於上開法規規定，否准原告留營申請，乃屬依法行政，於法並無違誤。至於相關規定有無可能在個案中造成「遺珠之憾」，失諸拘泥小節，致「因微瑕而棄有用之材」，而有予以調整之空間，乃主管機關之職權行使，本院予以尊重，附此敘明。
⒍末須一言者，乃被告五支部所為否准留營處分，雖係在被
告陸令部核定原告退伍處分之後，惟原告於其原服役年限屆至（107 年5月7日24時）未獲留營之事實，並未因被告五支部尚未作成准駁決定而有所改變，是被告陸令部依被告五支部呈報原告退伍案，而以原告因屆現役年限未獲留營而核定退伍，於法並無違誤；被告五支部固遲至107 年11月21日方作成原處分2 ，否准原告之留營申請，其行政作業流程或有稽延之失，然尚不影響其處分之合法性，併此敘明。
㈦綜上所述，原告主張均無足採，從而被告五支部以原告不符
最近3 年考績均為甲等以上之留營條件而否准其留營申請、被告陸令部以原告屆現役年限未獲留營而核定退伍等處分，認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，並無不合。原告訴請本院判命如其聲明所示事項，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 林 秀 圓法 官 李 明 益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 劉 育 伶