臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1101號110年2月24日辯論終結原 告 張文達
桃園市政府環境保護局企業工會代 表 人 陳敬儒共 同訴訟代理人 李珮琴律師
林景瑩律師被 告 勞動部代 表 人 許銘春（部長）住臺北市○○區○○路○○號9樓訴訟代理人 楊景勛律師
參 加 人 桃園市政府環境保護局代 表 人 呂理德（局長）訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師康立賢律師上列當事人間不當勞動行為爭議事件，原告不服被告中華民國108年4月19日107年度勞裁字第67號不當勞動行為裁決決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原裁決關於駁回㈠「確認參加人於民國107年10月30日將原告張文達調整為機動班隊員一職之行為，構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為。」、㈡「確認參加人於107年9月21日要求原告桃園市政府環境保護局企業工會會員張文達提出『可以繼續擔任現有職務』之醫師診斷證明之行為，構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。」、㈢「參加人停止以原告桃園市政府環境保護局企業工會會員未主動提供『可以繼續擔任現有職務』之醫師診斷證明為由，調動原告桃園市政府環境保護局企業工會會員原本之日夜班次或駕駛職務。」的不當勞動行為裁決之申請撤銷。
二、被告對於原告民國107年11月14日不當勞動行為裁決之申請，其中關於前項㈠、㈡、㈢的申請，應依本判決之法律見解作成處分。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項分別定有明文。查：
㈠、原告民國108年6月27日起訴時聲明：「⑴、原裁決決定關於駁回原告後開第2項及第3項請求部分撤銷。⑵、被告應作成『確認桃園市政府環境保護局於107年10月30日將原告張文達調整為機動班隊員一職之行為，構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為。』之裁決決定。⑶、被告應作成命『桃園市政府環境保護局不得以原告桃園市政府環境保護局企業工會會員未主動提供『可以繼續擔任現有職務』之醫師診斷證明為由，調動原告桃園市政府環境保護局企業工會會員原本之日夜班次或駕駛職務。』之裁決決定。⑷、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷一第11-12頁）
㈡、嗣經數次變更追加，最後聲明為：「⑴、原裁決決定關於駁回原告後開第2項、第3項及第4項請求部分撤銷。⑵、被告應作成『確認桃園市政府環境保護局於107年10月30日將原告張文達調整為機動班隊員一職之行為，構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為。』之裁決決定。⑶、被告應作成『確認桃園市政府環境保護局於107年9月21日要求原告桃園市政府環境保護局企業工會會員張文達提出『可以繼續擔任現有職務』之醫師診斷證明之行為，構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。』之裁決決定。⑷、被告應作成命『桃園市政府環境保護局停止以原告桃園市政府環境保護局企業工會會員未主動提供『可以繼續擔任現有職務』之醫師診斷證明為由，調動原告桃園市政府環境保護局企業工會會員原本之日夜班次或駕駛職務。』之裁決決定。
⑸、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷二第199-200頁）
㈢、關於原告追加變更後聲明第3項部分，查：
１、原告於起訴狀事實及理由欄即已提及「…隊長葉劉順貴竟於107年9月21日之會議中要求駕駛應開立得以擔任駕駛之醫師診斷證明，否則將進行職務調動…」（本院卷一第12頁第13-15行）、「…要求提出醫師診斷證明…顯構成工會法第35條第1款及第5款不當勞動行為…」（本院卷一第14頁第21、24行），可知原告於起訴時即已對此部分表示不服而在起訴範圍內，故原告上開追加訴之聲明第3項，只是將所不服事項增列為聲明，所以，本院認為應屬適當而予以准許。
２、雖然被告、參加人表示：追加訴之聲明第3項部分因為原告並沒有在108年5月3日收受被告108年4月19日107年度勞裁字第67號不當勞動行為裁決決定書（下稱原裁決）之日起算2個月內向行政法院起訴，該部分應已確定，為不合法之追加（違反勞資爭議處理法第51條第4項之規定），應以裁定駁回等語（本院卷一第329、425頁）。惟依勞資爭議處理法第51條第4項規定：「對於第1項及第2項之處分不服者，得於決定書送達之次日起2個月內提起行政訴訟。」其立法理由為：「針對非涉及私權爭議之不當勞動行為所為之裁決程序，於修正條文第46條明定作成裁決決定前，應有當事人言詞陳述意見程序，性質上類似法院審判程序，或至少具備行政程序法中之聽證程序（第54條以下）相當保障。另行政救濟之目的在於得到適當救濟可能性，應避免有延長或拖緩救濟期間的可能。因此，考量裁決決定之合議特質及程序之嚴謹性，再堅持所謂「行政自我審查」之訴願程序，已無實質意義。是以，審酌司法院釋字第396號解釋意旨（類似正當法律程序所為之決定，得限制訴訟救濟），於第四項明定就此類型之裁決決定不服者，排除訴願程序，直接提起撤銷該裁決決定之行政訴訟，以資救濟。」可知其立法目的在於排除訴願程序，而不是在提起行政訴訟之後，另行限制原告不得在行政訴訟程序中為訴之變更或追加。原告既然在原裁決送達日的2個月內即108年6月27日提起本件行政訴訟時，起訴狀就此部分已經表明不服（本院卷一第11頁），就不會因為原告在109年4月10日才追加聲明第3項（本院卷一第319-320頁），而認為該部分不在最初起訴範圍內。原告既然僅是在109年4月10日將起訴範圍內所不服之事項增列為聲明，就不是被告、參加人所稱未在2個月內提起行政訴訟。因此，被告、參加人就此部分應屬誤解。
㈣、關於訴之聲明第4項部分，原告起訴時聲明之用語為「不得以」（本院卷一第11頁），109年10月22日準備程序時則變更為「停止以」（本院卷二第187頁），與原告申請裁決時之請求裁決事項第6項用語一致（本院卷一第32頁），被告與參加人對此部分已無意見（本院卷二第187頁），110年2月24日言詞辯論時，經審判長再詢問，被告與參加人確認並無意見而為本案言詞辯論（本院卷二第221、223頁），所以此部分應視為同意訴之變更。
二、事實概要：參加人所屬○○區中隊（下稱○○中隊）於107年10月30日通知調動原告張文達之職務，使原告張文達因職務變動而無法領取原擔任駕駛之駕駛獎金，與參加人間有不當勞動行為爭議事件，原告張文達、原告桃園市政府環境保護局企業工會（下稱原告工會）與訴外人黎懿財以參加人為相對人向被告申請裁決，請求裁決事項為：「㈠、請求確認相對人107年10月19日對申請人黎懿財之申誡處分行為，構成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為。㈡、相對人應撤銷申請人黎懿財於107年10月19日遭懲處之申誡處分，並應返還該處分扣發之清潔獎金。㈢、請求確認相對人107年10月30日將申請人張文達調整為機動班隊員一職之行為，構成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為。㈣、相對人應恢復申請人張文達之夜班固定駕駛職務，並應返還自107年11月起每月600元之駕駛安全獎金。㈤、請求確認相對人於107年9月21日要求申請人工會會員葉斯滿、張文達、徐子淵、陳榮昌、黎懿財等人，提出「可以繼續擔任現有職務」之醫師診斷證明之行為，構成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為。㈥、相對人應停止以申請人工會會員未主動提供「可以繼續擔任現有職務」之醫師診斷證明為由，調動申請人工會會員離開原有之日夜班次或駕駛職務。
㈦、請求確認相對人107年12月18日由○○區中隊長葉劉順貴公告「108年度請假規定」而未經申請人工會協商同意之行為，構成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為。」，經被告審認後，作成原裁決主文：「申請人裁決申請駁回。」，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠、○○中隊與原告工會間，自105年起即發生勞資爭議，○○中隊隊長葉劉順貴於勞資爭議持續期間要求駕駛應開立得以擔任駕駛之醫師診斷證明，否則將進行職務調動，原告張文達為原告工會會員，以依法請假方式維護權益，遭○○中隊調動職務，○○中隊行為應屬不當勞動行為。○○中隊無視與原告工會間之勞資爭議，執意為前述調職行為，除對於原告張文達造成不利益待遇，也使原告工會會員對於參加和支持工會活動一事有所疑慮而陸續退會。
㈡、原裁決不僅忽略不當勞動行為之判斷，應著重勞資關係之背景，竟未將原告張文達與原告工會一再強調與○○中隊間，存在長期重大勞資爭議之脈絡予以考量；甚未考量原告張文達為積極參與工會活動之會員，為爭取勞工權益不遺餘力，且為○○中隊所明知；亦漏未審酌原告張文達請假之行為實屬於原告工會之工會活動內容；而臺灣桃園地方法院109年度勞訴字第51號民事判決（下稱系爭桃院民事判決）中主要審酌者係○○中隊調職行為是否有與勞動基準法及勞動契約有違，並未詳加審究本件是否屬不當勞動行為，另原告張文達就系爭桃院民事判決已提起上訴，故事實上於勞資關係長期矛盾之情況下，○○中隊卻以原告張文達「請假」之工會活動行為，藉故以須證明身體情況適合駕駛為由，要求提出醫師診斷證明，又將原告張文達調離駕駛職務，不僅使其每月減少駕駛安全獎金600元及夜點費，核屬不當調職，更是基於其工會活動給予之不利益待遇，且造成對工會活動之影響、妨礙和限制，顯構成工會法第35條第1款及第5款不當勞動行為至明；原裁決卻單單採認○○中隊隊長要求原告張文達提出醫師診斷證明之行為，係因為駕駛經常請假，基於管理需要所為之要求，如此認定自屬不當，原裁決顯有疏漏，實有予以撤銷並重為處分之必要。
㈢、並聲明：１、原裁決決定關於駁回原告後開第2項、第3項及第4項請求部分撤銷。２、被告應作成「確認桃園市政府環境保護局於107年10月30日將原告張文達調整為機動班隊員一職之行為，構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為。」之裁決決定。３、被告應作成「確認桃園市政府環境保護局於107年9月21日要求原告桃園市政府環境保護局企業工會會員張文達提出『可以繼續擔任現有職務』之醫師診斷證明之行為，構成工會法第5款之不當勞動行為。」之裁決決定。４、被告應作成命「桃園市政府環境保護局停止以原告桃園市政府環境保護局企業工會會員未主動提供『可以繼續擔任現有職務』之醫師診斷證明為由，調動原告桃園市政府環境保護局企業工會會員原本之日夜班次或駕駛職務。」之裁決決定。５、訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
㈠、除有顯然明顯重大錯誤外，法院應尊重不當勞動行為裁決決定書之判斷餘地。葉劉順貴是基於管理需求要求提供醫師診斷證明書以及無法提供者調動職務，並非因原告張文達以請病假方式訴求工會活動而調動原告張文達。原告張文達並未舉證參加人是因為原告張文達依勞工請假規則及工作規則請病假之舉反映工會與參加人針對工時、假日等重要勞動條件存有爭議，方對原告張文達施以調職行為。
㈡、參加人於原裁決程序提出之原告張文達臨時請假經費增加彙整表，其上明確列舉原告張文達之「請假日期、時間」、「代班人員之姓名」、「代班人員之時薪」、「合計金額」等計算依據。參加人之所以提出替代人力薪資成本之訴求，是為證明參加人確實係因為駕駛長期請病假除身體是否適於執行駕駛職務存有安全上之疑慮外，請病假會使參加人遭遇之管理上之困擾，足見參加人是因為清潔事務維持正常運作之動機，要求駕駛提出醫師診斷證明書，而非基於妨礙工會活動打壓原告張文達動機而採取此等行為，此即原告主張應審酌勞資關係脈絡之一環，而非與本件之判斷全然無涉。參加人因原告張文達請普通傷病假之半薪外，尚須支付代班人員全薪，是以參加人因原告張文達請病假，勢必須多支出0.5倍之人事薪資成本，再者勞工請假規則雖規定半薪普通傷病假30日，然普通傷病假之發生是屬隨機，難以期待一般雇主在成本衡量上將普通傷病假之薪資成本支出視為常態方式處理，故參加人基於人事成本考量希望員工少請普通傷病假以節省人事成本開出，亦符合勞資關係實務常情，依此勞資關係脈絡下更足以證明參加人並無不當勞動行為之動機存在。
㈢、原告張文達以及原告工會之主張，皆屬葉劉順貴基於清潔工作之管理需求判斷，要求常請病假之駕駛者，提出醫師診斷證明之通案管理行為，並未有任何證明特別針對工會活動之處。葉劉順貴係因為部分駕駛經常性長期間請假，基於管理的必要對全體隊員所做之發言，該項發言並非針對原告工會會員葉斯滿及張文達而發，此觀葉劉順貴講話時提醒之對象尚有非工會會員之潘朝福、姜居村二位，更難認參加人針對請病假日數較多之駕駛，因駕駛安全因素，希冀提出醫師診斷證明書之要求，係出於打壓原告之動機而發。故未涉及工會法第35條第1項第1、5款之違反。
㈣、原告僅空口白話主張會員退會係因為原告張文達受調職之影響，而具有寒蟬效應，然並未見原告舉證以實其說，反如參加人所言，原告工會會員之加入與退出狀況頻繁，足徵並未有因對原告張文達進行調職，而使他人畏懼而不加入原告工會甚至退會之狀況。
㈤、並聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
五、參加人則以：
㈠、原告張文達拒絕提供診斷證明，清潔稽查大隊為確保民眾與隨車人員之生命身體安全，及避免發生工安事件，參加人將原告張文達職務調整為機動班隊員，無涉工會因素，也與原告張文達曾參與工會活動毫無關聯，參加人所為職務調整行為並不構成工會法第35條第1項第1、5款之不當勞動行為。
甲證2均為105年7、8月間之事證，與參加人107年10月30日通知職務調整已經相距2年餘，時空背景相距甚遠，而無任何時間上之緊密連結，參加人純粹係就事論事，無涉及任何工會因素或有任何不當目的，乃屬該中隊合理之管理手段，亦非針對原告工會會員，絕不構成工會法第35條第1項第1、5款之不當勞動行為。
㈡、原告張文達請事假、病假之頻率及日數在該中隊屬於較多之司機，107年度請事假3日、病假22日，高居全隊第三；原告108年度請事假4日4時、病假29日7時，109年度截至2月21日止，也已請病假3日，而司機經常請假，對於清潔隊清運垃圾之安排勢必會造成排班上之困擾。此可觀原告張文達，在107年請病假期間造成原告○○區中隊，需另請人代班，而有額外支付14,134元之薪資成本。
㈢、清潔稽查大隊隊員請病假在30天內係不扣薪，又因105年12月21日修正公布勞基法關於特別休假之規定，未休完之特休假雇主必須給付不休假獎金，造成部分隊員濫用病假，影響中隊長工作之調度與安排。○○中隊部分隊員申請病假或臨時請事假、休假之方式有違常理，中隊長始會在不違背清潔稽查大隊工作規則及勞工請假規則之範圍內，將原本灰色地帶加以明確規定，並未與相關規定相悖。中隊長請駕駛提供醫師證明之要求，未限制隊員請病假之權利，倘確有病假需求中隊長也不會予以刁難。除○○中隊有針對請假規定部分為細節性之規範，清潔稽查大隊其他區中隊亦有類似以會議或公告宣布請假細節性之規範情形，此可參大溪區及楊梅區之規範；另桃園區中隊臨時請假須填臨時請假單，並列入考績依據。
㈣、勞工何以選擇退出工會之原因不一而足。縱使客觀上單純109年3、4月有17名申請退出原告工會，然原告並未證明該17名申請退會之勞工乃係出於畏懼參加人107年10月30日所為調職之行為，原告逕認該17名勞工係因參加人之舉而退會，顯屬無據。易言之，勞工申請退出原告工會與參加人調動原告張文達之間並無因果關係。就原告工會而言，代扣及停止代扣之人數幾乎每月均有所變動，於107年2月至108年2月更幾乎是每個月都有停止代扣之人數紀錄，108年7至9月、109年3至8月亦均有停止代扣之人數變動。從而，原告主張其會員係因參加人107年10月之行為而因心生畏懼退會云云，顯非事實，蓋參加人行為之時點與原告工會停止代扣人數之紀錄無從勾稽，並不足以證明原告工會會員之退會與參加人之行為有任何因果關係。
㈤、並聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。
六、本院之判斷：事實概要欄所述之事實，業據提出○○中隊107年10月30日通知（本院卷一第81頁）、107年11月14日不當勞動行為裁決申請書（原處分卷第1-3頁）、原裁決決定（本院卷一第17-61頁）、原裁決決定送達證書（原處分卷第652-653頁、第655頁）為證，堪信為真。本件主要爭點為，參加人是否有原告所主張之構成工會法第35條第1項第1款、第5款不當勞動行為，詳如以下說明：
㈠、關於「被告應作成『確認桃園市政府環境保護局於107年10月30日將原告張文達調整為機動班隊員一職之行為，構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為。』」之裁決決定，以及「被告應做成『確認桃園市政府環境保護局於107年9月21日要求原告桃園市政府環境保護局企業工會會員張文達提出『可以繼續擔任現有職務』之醫師診斷證明之行為，構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。』」之裁決決定部分
１、相關法令與實務見解
⑴、依工會法第35條第1項第1款及第5款規定：「雇主或代表雇
主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。…五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。」、工會法施行細則第30條第1項規定：「本法第三十五條第一項第一款及第三款所稱其他不利之待遇，包括意圖阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展，而對勞工為直接或間接不利之對待。」
⑵、最高行政法院109年度判字第306號判決意旨略以：「…是否
構成工會法第35條第1項之不當勞動行為，則應依勞資關係脈絡，綜合客觀事實之一切情狀為斷，特別是雇主就同種或相類事例之處理方式前後是否不同，綜合判斷其是否具有阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展之情形而構成不當勞動行為。至於構成不當勞動行為之主觀要件，則不以故意為限，亦不以雇主有具體之不當勞動行為意圖或願望為必要，祇要從該勞資關係之脈絡中可以推知雇主對於其行為可能造成阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展之結果有所認識，即為已足。且雇主必須對各工會保持中立態度，平等承認和尊重其團結權，不得因各工會的立場、傾向或運動路線不同，而為區別待遇；如不具合理性而為區別待遇，致某一工會組織強化，或因此削弱其他工會運作，當可認係對工會之支配介入，而屬工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。又在產業工會與工會聯合組織同時存在時，亦應同斯旨，如雇主就工會聯合組織理事長之會務假申請經審核後核給時，則在產業工會之理事長申請會務假，其核給與否之審核，雇主即負有保持中立、平等對待之義務；如不具合理性而為區別待遇，致某一工會組織強化，或因此削弱其他工會運作，即可推認雇主有弱化某一工會之意圖，而有構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為之可能，且對數工會申請理事長會務假之審核為差別之待遇，亦屬對於申請會務公假被否准之工會理事長為不利之待遇，也構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為。…」
⑶、最高行政法院109年度判字第94號判決意旨略以：「…又原
判決係依循本院102年度判字第563號判決意旨而論述：工會法第35條第1項第5款僅以客觀之事實作為要件，而無如同條項第1款、第3款、第4款以針對勞工參與工會等行為而為不利益對待之主觀意思要件等語，並未將工會法第35條第1項各款簡化為第1至4款是主觀要件、第5款是客觀要件，與本院判決意旨尚無齟齬。…(三)所謂工會活動，並不以工會會員大會、會員代表大會或理監事會所議決或指示之活動為限，即使是會員所為之自發性活動，只要客觀上係依循工會之運動方針所為之行為，亦應認為屬工會活動。故於工會未下達指示之情形，工會理事或會員以個人名義提出雇主違反勞基法之勞資爭議調解或檢舉申訴，依工會法第1條之立法宗旨及同法第5條第3款及第11款所定之工會任務觀之，仍應認係屬工會活動，受法律之保護。」
⑷、經濟社會文化權利公約（下稱經社文公約）第6條第1項規定
：「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」。又依聯合國經濟社會文化權利委員會（下稱經社文委員會）西元2005年作成的第18號一般性意見：工作權（公約第6條）（下稱第18號一般性意見）之見解
①、「工作權是一項受若干國際法律文件承認的基本權利。《經
濟社會文化權利國際公約》第六條作出的規定比其他文件更全面論述了這項權利。工作權是實現其他人權的根本所在，並構成人的尊嚴的不可分割和固有的一部分。每一個人均有能夠工作，使其生活地有尊嚴的權利。工作權同時有助於個人及其家庭的生存，從能夠自由選擇和接受工作的角度出發，這一權利有助於個人的發展和獲得所在群體的承認（註釋1，見國際勞工組織第168號公約(1988)前言：『強調所有社會中勞動和有收穫的就業的重要性，這不僅是因為他們可為社會創造財富，而且因為他們給工作者帶來收入，賦予工作者社會責任和使工作者有自尊感』。）。」（第18號一般性意見第1段）；
②、「《經濟社會文化權利國際公約》第六條從概括意義闡述了
工作權，明確展現了工作權的個人內涵，並在第七條中確認人人有權享受公平與良好之工作條件，尤其是有權享有安全的工作條件。第八條闡述了工作權的集體內涵，它闡明人人有權組織工會和參加所選擇的工會，並有權使工會自由運作。在草擬公約第六條時，人權委員會確認需要從廣義上確認工作權，規定具體法律義務，而不只是一種簡單的哲學原則。第六條以一種整體和並非窮盡的方式對工作權作出了界定。締約國在第六條第一項中確認『人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之』。締約國在第二項中確認「為求完全實現此種權利」而須採取之步驟，『應包括技術與職業指導及訓練方案、政策與方法，以便在保障個人基本政治與經濟自由之條件下，造成經濟、社會及文化之穩步發展以及充分之生產性就業（編輯者註：生產性就業/有收穫的就業（productive employment），不僅只侷限於獲取薪資，尚包括自我實現及尊嚴在內。）』。」（第18號一般性意見第2段）；
③、「由《經濟社會文化權利國際公約》所保障的工作權，確認
締約國有義務確保個人有自由選擇或接受工作的權利，包括不被不合理剝奪工作之權利。這一定義強調了一個事實，尊重個人及其尊嚴是透過個人有選擇工作的自由而體現的，同時強調了工作對於個人發展以及對於社會和經濟融合的重要性。…」（第18號一般性意見第4段）。
④、在各國所負本條之核心義務方面，認為「委員會在第3號一
般性意見(1990)中確認締約國的核心義務是確保《公約》所涵蓋的每一項權利的最低基本水準被滿足。就第六條而言，這一「核心義務」包含確保就業的不歧視和平等保護的義務。就業領域中的歧視包含範圍廣泛的違反行為，它們影響到生活的各個階段，從基本教育到退休，並且對個人和團體的工作狀況產生相當大的影響。因此，這些核心義務至少包括下列要求：(a)確保取得就業機會的權利，尤其是對於不利和被邊緣化的個人和團體來說更是如此，使他們能夠過一種有尊嚴的生活；(b)在私人和公共部門避免任何會導致不利和被邊緣化的個人和團體造成歧視和不平等待遇，削弱對這類個人和團體的保護機制的措施；(c)以一種包含雇主和勞工組織在內的參與和透明化過程，根據全體工人關注的問題，通過並執行一項解決這類關切的國家就業策略和行動計畫。這種就業策略和行動計畫應當以不利和遭邊緣化的個人和團體為對象，並特別應當包括能夠衡量和定期審查就工作權進展的指標和基準。」（第18號一般性意見第31段）
⑸、經社文公約第7條第4項規定：「本公約締約國確認人人有權
享受公平與良好之工作條件，尤須確保：（四）休息、閒暇、工作時間之合理限制與照給薪資之定期休假，公共假日亦須給酬。」經社文權利委員會西元2016年第23號一般性意見：關於享受公平與良好的工作條件的權利（《經濟社會文化權利國際公約》第七條）（下稱第23號一般性意見）亦指出：
①、「《經濟社會文化權利國際公約》和其他國際和區域人權條
約以及包括國際勞工組織(ILO )公約和建議在內的相關國際法律文件都確認，人人有權享受公平與良好的工作條件。這項權利是《公約》所載其他勞工權利的重要組成部分，也是自由選擇和接受工作的權利所帶來的必然結果。同樣，工會權利、結社自由和罷工權是建立、保持及捍衛公平與良好工作條件至關重要的手段。反過來，社會保障對無法獲得工作相關收入的情況進行補償，與勞工權利相輔相成。享受公平與良好的工作條件權是享受《公約》規定的其他權利的先決條件，亦是其結果，例如，藉由避免職業傷害和疾病有助於享有可能達到的最高標準的身體與精神健康權，合理的報酬有助於享有適當生活程度權。」（第23號一般性意見第1段）
②、「預防職業災害和疾病是享受公平與良好的工作條件的權利
的一個基本方面，並與《公約》的其他權利密切相關，特別是可能達到的最高標準身體與心理健康權。締約國應通過關於預防災害以及與工作相關的健康傷害的國家政策，藉由儘量減少工作環境中的危險，並確保在制定、執行和審查此類政策時獲得特別是工人、雇主及其代表組織的廣泛參與。雖然不太可能完全防止職業災害和疾病，但不採取行動所帶來的人力成本和其他成本遠遠高於締約國立即採取防止措施並隨著時間加強上述措施所引發的財務負擔。」（第23號一般性意見第25段）
③、「休息和閒暇、工作時間之限制與照給薪資的定期休假有助
於工人保持職業、家庭與個人責任之間的適當平衡，避免與工作相關的壓力、災害和疾病。這些手段還可促進實現《公約》規定的其他權利；因此，雖然締約國可根據國情彈性調整，但它們必須制定一定要遵守、不能以經濟或生產力理由取消給予或降低的最低標準。締約國應制定、保持和執行含括以下幾個要素的法律、政策和法規。」（第23號一般性意見第34段）
④、「花在所有活動，包括無薪工作在內的工作日數必須限制在
規定的小時數以內。雖然一般每日工作時間(不含加班)應限制在8個小時以內，但這項規定應考慮到工作場所的複雜性，並允許彈性調整，以適應不同類型的工作安排，如換班、連續工作換班、緊急情況期間的工作和彈性工作安排。例外情況應嚴格限制，且必須與工人及其代表組織協商。在法律允許更長工作日的地方，雇主應使用較短的工作日補償較長的工作日，以確保每週平均工作時間不超過每天8個小時的基本原則。在計算工作時間時，需要考慮到要求工人隨時待命的情況。」（第23號一般性意見第35段）
⑤、「所有工人都必須享有每週休息時間，原則上應相當於每7
天至少連續休24小時，不過一般來說，最好讓工人連續休息兩天，以確保他們的健康和安全。休息天數應與本國及所涉及的工人的風俗習慣相符合，並同時適用於企業或工作場所的全體員工。」（第23號一般性意見第39段）。
⑥、「在某些情況下，如遇災害、不可抗力、緊急工作要求和異
常工作壓力時，或為防止易腐貨物受損，以及所提供服務的性質要求在通常適用的休息日工作，例如週末零售工作，則應允許臨時例外。在這種情況下，工人應得到補休，補休應儘可能安排在7個工作日期間，且至少持續24小時。任何例外均應通過與工人和雇主及其代表組織協商達成一致意見。」（第23號一般性意見第40段）
⑹、經社文公約第8條第1項第1、3款規定：「本公約締約國承允
確保：㈠人人有權為促進及保障其經濟及社會利益而組織工會及加入其自身選擇之工會，僅受關係組織規章之限制。除依法律之規定，且為民主社會維護國家安全或公共秩序、或保障他人權利自由所必要者外，不得限制此項權利之行使；㈢工會有權自由行使職權，除依法律之規定，且為民主社會維護國家安全或公共秩序、或保障他人權利自由所必要者外，不得限制此種權利之行使；」
⑺、公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行
法第2條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」、第3條規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」、第4條規定：「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」、第8條規定：「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。」
２、查，原告與參加人、○○中隊之間自105年起至108年間所發生關於二周變形工時、調移7天國定假日等與工時及假日等勞動條件重要事項之勞資爭議事件，有原告工會105年7月29日函（甲證2，本院卷一第63頁）、原告工會105年8月10日函（甲證2，本院卷一第65頁）、○○中隊48名會員聯署反對班表（申證10，原裁決卷第89頁）、○○區中隊105年8月16日通知（甲證9，本院卷一第221頁）、原告工會105年8月21日函（甲證2，本院卷一第67頁）、原告工會105年8月22日函（甲證2，本院卷一第69頁）、原告工會105年9月2日函（甲證3，本院卷一第71頁）、○○區中隊105年9月4日通知（甲證9，本院卷一第222頁）、原告工會○○區清潔隊員反對調移例假日聲明書（甲證3，本院卷一第73頁）、網路新聞報導（甲證3，本院卷一第75頁）、106年7月20日桃園市環保局第2屆第5次勞資會議會議紀錄（申證13，原裁決卷第94-96頁）、原告工會107年11月1日第2屆理事會第11次定期會議紀錄（申證45，原裁決卷第366-367頁）、107年12月21日桃園市環境清潔稽查大隊第1屆第10次勞資會議紀錄（申證14，原裁決卷第97-98頁）、原告工會公告「請會員一律拒簽變形工時」（申證15，原裁決卷第99頁）、○○中隊107年12月18日辦理12月隊務檢討會議紀錄，108年度請假規定（申證19，原裁決卷第108-110頁）、原告工會107年12月25日函（申證20，原裁決卷第111頁）、桃園市政府108年1月11日函回復原告工會已函請環境清潔稽查大隊依勞基法妥處（申證42，原裁決卷第361-363頁）、桃園市政府環境清潔稽查大隊108年1月21日通報（申證49，原裁決卷第387頁）、○○中隊108年2月11日通知原請假流程改進措施暫停實施（申證46，原裁決卷第384頁）可參。
３、又查，在葉劉順貴107年9月21日的職安會議事項宣導活動中宣布提出診斷證明書之前，原告工會對於參加人的二周變形工時制度與挪移7天國定假日的作法，所採取的工會行動抗爭事件之脈絡至少包括下列行動，且原告張文達同意由原告工會全權代其與雇主協商，並聲明不應因為參與工會活動而受到工會法第35條禁止的不當處遇：
⑴、原告工會在105年7月29日桃環工行字第105072902號函指出
，由於參加人在105年6月27日的桃園市政府環境清潔稽查大隊第一屆第4次勞資會議，與勞方代表決議雇主可使隊員工作12天後休息2天，違反勞動基準法第36條規定。原告工會引用勞動部105年6月29日勞動條3字第1050131443號函，認為雇主不可以12休2之班表要求勞工出勤，參加人又於105年7月22日第一屆第1次勞資會議臨時會議議程，再次提出以勞動基準法第30條之1要求勞方代表同意雇主可使隊員連續工作12天後休息2天，並未進行合理說明，使原告工會無法理解，參加人究竟有何業務需求需使原告工會會員連續工作超過7日？有無事例可稽？請求參加人予以說明。至於挪移7天國定假日部分，原告工會認為含開國紀念日在內的12天國定假日即一律於出勤時以加班辦理，並無調移之必要。並請求參加人於文到7日內回覆說明並於變更會員勞動條件時與原告工會進行協商。原告工會以上開函文通知參加人、桃園市環境清潔稽查大隊，同時副知桃園市政府勞動局（本院卷一第63頁）。
⑵、由於參加人並未有所回覆，原告工會在105年8月10日桃環工
行字第105081002號函繼續請求參加人應於文到3日內回覆說明，使原告工會得以討論是否出席105年8月23日的勞資聯合座談會議。原告工會以上開函文通知參加人、桃園市環境清潔稽查大隊，同時副知桃園市政府勞動局（本院卷一第65頁）。
⑶、由於參加人並無回覆，原告工會因此在105年8月21日桃環工
行字第105082101號函指出，參加人預定105年8月23日召開的勞資座談會，推動危害隊員權益之12休2、7天國定假日調移政策，要求各工會代表同意，然協商代表數量並不對等，資方代表派出12區中隊長，原告工會及市府工會僅有3名代表，勞資協商有不對等之疑慮。參加人在協商前已於部分中隊公布12休2的班表，顯示參加人的勞資協商難有誠意。為實質維護隊員權益，原告工會將拒絕出席105年8月23日勞資座談會，以表達嚴正的抗議立場。並主張應依勞動基準法第36條規定，隊員每7日至少應有1日休息，若有天災事變或緊急狀況，應依勞動基準法第40條給予加休息日。若參加人持續拒絕與原告工會協商，原告工會將有進一步的行動。並建請訴外人桃園市政府企業工會、訴外人桃園市環境清潔大隊企業工會一同退席表達抗議，並邀請該2工會參與原告工會舉辦之進一步抗爭行動。原告工會以上開函文通知桃園市政府企業工會、桃園市環境清潔大隊企業工會（本院卷一第67頁）。
⑷、原告工會再以105年8月22日桃環工行字第105082201號函通
知參加人，表示協商代表數量並不對等，資方代表派出12區中隊長，原告工會及市府工會僅有3名代表，勞資協商有不對等之疑慮。參加人在協商前已於部分中隊公布12休2的班表，顯示參加人訂於105年8月23日召開的勞資座談會並非誠信與工會協商。為實質維護隊員權益，原告工會將拒絕出席105年8月23日勞資座談會，以表達嚴正的抗議立場。並主張應依勞動基準法第36條規定，隊員每7日至少應有1日休息，若有天災事變或緊急狀況，應依勞動基準法第40條給予加休息日。也不可強制要求隊員調移休假日或休息日。若參加人持續拒絕與原告工會對等協商，原告工會將有進一步的行動以維護會員權益。上開函文並副知桃園市政府勞動局（本院卷一第69頁）。
⑸、原告工會又以105年9月2日桃環工行字第105090201號函檢送
其○○區會員反對調移例假日之聲明書給參加人，表示包含原告張文達在內的該會會員9人同意全權由原告工會與雇主進行協商，請參加人確實依據該聲明書辦理相關事宜，並依工會法第35條保障原告工會會員參與工會活動之權益，雇主不得為不當處遇（本院卷一第71頁）。又查該「桃園市環保局企業工會○○區清潔隊員『反對調移例假日』聲明書」，有原告張文達、訴外人葉鎮豪、葉斯榮、葉斯滿、黎懿財、陳榮昌、楊文雄、徐子淵、謝金榜等9人共同簽名，內容略以：本人為保障法定權益，反對桃園市環境保護局調移本人連續工作6天必須休息1天之例假日，若有特殊必要性，應與參加人協商所有相關事宜。依工會法第35條，對於本人參與工會活動，雇主不得為不利待遇等語。並通知參加人，副知桃園市政府勞動局、原告工會（本院卷一第73頁）。
⑹、106年4月27日，原告工會於106年4月27日呼籲桃園市政府不
要在106年4月28日召開的勞資會議通過變形工時，危害清潔隊員勞動權益，並指出依據勞基法第30-1條規定，雇主要實施變形工時，必須經過工會同意，目前桃園清潔隊員分別有加入原告工會、市府工會與環境清潔大隊工會等3個工會，但參加人只承認其中會員人數最少、且主要成員為辦公室人員的大隊工會有協商同意的權利，這完全只是分化及打壓基層隊員權益的作為，工會不希望變形工時的實施與否回歸到一句由隊員自己決定，因為看到太多的經驗，許多不肖主管強迫基層勞工同意危害勞工權益的班表。合理工時必須經由工會把關，堅決反對變形工時的實施，也呼籲清潔稽查大隊工會的勞資會議代表應堅守立場切勿同意實施變形工時等語（本院卷一第75-76頁）。
４、由上述脈絡可知，原告張文達有參與上開原告工會之活動，在「○○區清潔隊員『反對調移例假日』聲明書」上簽名（本院卷一第73頁），上開工時爭議事項至少起自105年7月間，於106年4月27日更經媒體報導（本院卷一第75頁），可證原告工會與○○中隊間存在重大勞資爭議已久，原告張文達亦為積極參與工會活動之原告工會會員之一。葉劉順貴就此爭議事項應能有所知悉。則原告張文達主張除參加上開工會活動外，仍持續以包括請病假之方式作為支持此項工會活動等情，應屬實在，依前述實務見解：「所謂工會活動，並不以工會會員大會、會員代表大會或理監事會所議決或指示之活動為限，即使是會員所為之自發性活動，只要客觀上係依循工會之運動方針所為之行為，亦應認為屬工會活動。故於工會未下達指示之情形，工會理事或會員以個人名義提出雇主違反勞基法之勞資爭議調解或檢舉申訴，依工會法第1條之立法宗旨及同法第5條第3款及第11款所定之工會任務觀之，仍應認係屬工會活動，受法律之保護。」自應認為原告張文達請病假行為屬於工會活動而受法律保護。
５、再查，葉劉順貴於前述勞資爭議持續期間，於107年9月21日之職安會議事項宣導活動中，以有關勞安的事件及處理方式為由，下達指令略以：「葉斯滿、張文達、潘朝福、姜居村…等請假日數超過10日以上的駕駛（外傷日數扣除），體弱多病已經請了幾十天的病假，我一直說過我們的車輛是載運資收物及垃圾的必要工具，若是因為人為的疏失，可能成為撞傷甚至撞死路人及倒垃圾民眾的凶器，一個經常生病的駕駛，誰也不知道他們什麼時候會在執勤中發病，一旦發病會讓民眾及隨車同仁的生命隨時受到威脅，為了勞安的顧慮以及免除我們督導不周的責任，從今天開始我要求請病假（外傷除外）超過10天的司機，下一次請病假的時候，麻煩各位請醫師開立，你的身體可以繼續擔任○○區中隊駕駛的證明，否則立即暫時調離司機職位，等你下次看病的時候，請醫師開立診斷書，證明你可以當司機，再視我們的職缺決定是否調回駕駛職位。」等語（原裁決卷第56-57頁）。要求原告張文達在內請假日數超過10日以上的駕駛（外傷日數扣除）應開立得以擔任駕駛之醫師診斷證明，否則將進行職務調動。葉劉順貴又分別在10月17日口頭和10月22日以訊息要求原告張文達依107年9月21日會議指示提出診斷證明「該員身體狀況無礙，可以繼續擔任駕駛，如因身體狀況發生的事故，本院（是指開立診斷書之醫療院所）願負相關法律責任，如未提出者依會議記錄辦理」（本院卷一第77頁）。
６、然葉劉順貴上開涉及勞動條件變更進而可以調整職務的命令實屬於法無據，並未與原告工會進行協商而屬於雇主單方面做成的歧視措施，也違反原告張文達等在內駕駛的勞動尊嚴，屬於對原告張文達的不利待遇而不當影響工會的活動。
⑴、如前所述，工作權、工作時數、休息日之安排、工會活動、
變更勞動條件的協商機制等，都是勞動基準法、經社文公約等法律所保障的權利與機制，其中揭示了禁止歧視、尊嚴勞動、勞資協商等核心價值與規範目的。又查，依「桃園市政府環境清潔稽查大隊清潔隊員工作規則」（下稱系爭工作規則，甲證10，本院卷一第223-235頁），或是原告張文達的103年12月25日勞動契約書（本院卷一第513-516頁），並沒有任何關於雇主可以單方面決定原告張文達在請假日數超過10日以上（外傷日數扣除）時，應開立得以擔任駕駛之醫師診斷證明，否則將進行職務調動的規定或約定。此外，關於駕駛的身心健康以及是否得以繼續擔任駕駛職位，被告就此部分理應有常態性規定或作法，並且應該有科學或醫學上的依據，例如葉劉順貴以請假日數超過10日以上且扣除外傷日數作為應開立診斷證明之標準，葉劉順貴應該提出相關醫學證據予以支持，否則即屬欠缺醫學證據而出於個人主觀的恣意判斷，工作規則將失去合理性而淪為雇主個人好惡之展現。此更可由葉劉順貴於下達命令前即陳述略以「有些事情應該私底下宣達，但是同仁的八卦製造能力，以經到了出神入化的境界，為了資訊透明讓有心人無法製造事端，我在這裡公開宣布兩件有關勞安的事件及處理方式」等語（原裁決卷第56頁），可見葉劉順貴在會議中宣布關於診斷證明的新規定，葉劉順貴原來認為應該私底下宣達即可，但為了避免同仁八卦製造事端，才採取公開宣布。可證葉劉順貴並沒有客觀醫學證據，只是為了避免八卦事端，而公開在會議上發布提交診斷證明的規定，足認此項新規定確實並無正當理由。
⑵、由原告張文達在107年1月1日起至9月21日之前的病假紀錄觀
察，可知其事由與日數分別為「身體不適（含身體不適、身體不適（病假）、身體不舒服（病假））」9日、「病假」3日、「手部扭傷就醫（病假）」1日、「就醫回診（病假）」1日，共計14日（本院卷二第57頁）。葉劉順貴對其身體狀況若有質疑，自得當面詢問原告張文達，或親自或委由其他幹部予以觀察其駕駛能力與以判斷，無須以提出診斷證明作為唯一依據甚至對於不提出證明者逕行調動職務。尤其是葉劉順貴要求診斷證明需記載「如因身體狀況發生的事故，本院願負相關法律責任」（本院卷一第77頁），縱使醫院有專業能力可以就勞工的身體狀況是否能適應駕駛職業做出評估，但很難期待有醫院願意就勞工因身體狀況發生的事故負法律責任，此為常理。葉劉順貴對於原告張文達做出如此不合理的要求，確實並無正當理由。
⑶、再者，原告張文達既然是以請病假方式作為支持工會活動，
就表示原告張文達實際上並無身體狀況不能負擔駕駛職務之情形。葉劉順貴卻仍以必須經由醫師檢查而提出適任職務之醫學證明，而且診斷書須載明醫院願意為事故負法律責任，否則將進行職務調動，可證此項新規定只是以勞安、交通安全做為藉口，實質上的效果則是使原告張文達的工會活動發生不利之待遇。並且使其所加入的工會即原告工會活動受到不當影響，因葉劉順貴在宣布開立診斷書的命令之前，並未與原告張文達或原告工會進行協商，在9月21日會議之後，當時擔任原告工會理事之葉鎮豪、會員代表葉斯榮亦為此向葉劉順貴反應有違反系爭工作規則之情形，此有葉劉順貴之訊息可證（甲證12，本院卷一第409頁），原告工會於該年度第10次定期理事會將此爭議列為工會活動（甲證13，本院卷一第415頁），可證原告工會知悉上情後，係支持原告張文達以此方式行使權利。原告工會在知悉葉劉順貴欲將原告張文達調離駕駛後，並發函質疑其處置不當（107年10月26日桃環工行字第107102602號函，甲證5，本院卷一第79頁），○○中隊仍於107年10月30日通知調動原告張文達為機動班隊員之職務（甲證6，本院卷一第81頁），使原告張文達因職務變動而無法領取原擔任駕駛之每月600元駕駛獎金及夜點費，而受有明顯之不利益待遇。依上述法律規定與實務見解，可認參加人之行為屬於工會法第35條第1項第1款規定雇主或代表雇主行使管理權之人，對於勞工參加工會活動，而為其他不利之待遇，且不當影響工會之活動。因此，參加人於107年10月30日將原告張文達調整為機動班隊員一職之行為，構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為。參加人於107年9月21日要求原告桃園市政府環境保護局企業工會會員張文達提出『可以繼續擔任現有職務』之醫師診斷證明之行為，構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為；至於此部分是否構成同條項第1款之不當勞動行為，在申請裁決時，原告有為該款之申請，但在本院審理時，原告亦未為該款之聲明，本院自無審查而為判斷之必要就此敘明。
㈡、被告應作成命『桃園市政府環境保護局停止以原告桃園市政府環境保護局企業工會會員未主動提供『可以繼續擔任現有職務』之醫師診斷證明為由，調動原告桃園市政府環境保護局企業工會會員原本之日夜班次或駕駛職務。』之裁決決定
１、勞資爭議處理法第51條第1、2項分別規定：「（第1項）基於工會法第35條第1項及團體協約法第6條第1項規定所為之裁決申請，其程序準用第39條、第40條、第41條第1項、第43條至第47條規定。（第2項）前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。」
２、查，本院已確認桃園市政府環境保護局於107年10月30日將原告張文達調整為機動班隊員一職之行為，構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為。以及確認桃園市政府環境保護局於107年9月21日要求原告桃園市政府環境保護局企業工會會員張文達提出「可以繼續擔任現有職務」之醫師診斷證明之行為，構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。而原告張文達目前仍因未主動提供「可以繼續擔任現有職務」之醫師診斷證明，遭參加人107年10月30日予以調職為機動班隊員之行為而無法回復為原來的駕駛職務，依前述勞資爭議處理法之規定，自得令參加人停止以原告桃園市政府環境保護局企業工會會員未主動提供「可以繼續擔任現有職務」之醫師診斷證明為由，調動原告桃園市政府環境保護局企業工會會員原本之日夜班次或駕駛職務。
㈢、被告、參加人之主張均無可採
１、行政法院實務見解認為勞動部不當勞動行為裁決委員會之認定並無判斷餘地，請參見例如最高行政法院109年度判字第583號判決意旨略以：「…六、本院按：…(三)繼按行政法院對行政機關就不確定法律概念所為的判斷，原則上應予審查，但對於行政機關就具有高度屬人性的評定（如國家考試評分、學生的品行考核、學業評量、教師升等前的學術能力評量等）、高度科技性的判斷（如與環保、醫藥、電機有關的風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策的決定及獨立專家委員會的判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權的專屬性，而承認行政機關就此等事項的決定，有判斷餘地。然而，並非所有不確定法律概念形式上合乎上述判斷因素的事件，都應該一律尊重行政機關的判斷而認有判斷餘地，仍應視其性質而定。例如不涉及風險預估、價值取捨或政策決定的事實認定及法律的抽象解釋，本來就屬於行政法院進行司法審查的核心事項，行政機關自無判斷餘地可言，而且不因為它是經由獨立專家委員會所作成的行政處分，而有所不同。本件嚴慶龍、工會係以被上訴人有工會法第35條第1項第4款「對於勞工參與或支持爭議行為，而解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇」及第5款「不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。」的不當勞動行為，向勞動部申請裁決，然而，由於被上訴人是否確實有上述行為的事實認定，以及上開規定的法律解釋，並非不能經由社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認。所以被上訴人提起本件訴訟後，行政法院既然有對原決定的適法性為終局判斷的權責，審判時就應該參酌各種情狀作事實調查與法律解釋及適用。從而，原決定縱然是由裁決會所作成，上述事項亦無判斷餘地可言。…」（最高行政法院109年度判字第582號判決、最高行政法院109年度判字第208號判決、最高行政法院108年度判字第430號判決意旨相同）。故被告、參加人主張原裁決享有判斷餘地等語，與上開實務見解不符，並無可採。
２、被告與參加人雖認為○○中隊於107年10月30日將原告張文達調整為機動班隊員一職之行為，不構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為。但本院依據勞動基準法、經社文公約、經社文權利委員會一般性意見之見解、最高行政法院實務見解，與卷內相關證物，認為原告工會、原告張文達與參加人、○○中隊之間，至少自105年7月以來，長期就二周變形工時、7日國定假日調移之措施有所爭議，原告張文達也以親自參與聲明書之連署、以及請病假的方式表達認同工會之訴求，葉劉順貴對此所為的107年9月21日會議規定原告張文達需提交醫院診斷證明書等極不合理、無正當理由而屬於違反工會法第35條第1項第5款等情，已詳述如前。
因此，被告、參加人截斷式的主張原告工會的抗爭活動與107年9月21日的會議、107年10月30日的調動張文達職務之間相距2年餘及時空背景相距甚遠，而認為兩者不相干等語，顯然忽略原告的抗爭活動是從105年開始，106年的工會活動也有媒體報導，這其中包括原告張文達積極參與原告工會活動的客觀事實，原告張文達在107年度的請病假行為，也是延續105年開始的工會活動，葉劉順貴要求提出診斷證明也是包括原告張文達在內的107年度請病假超過10日的駕駛，均足以證明原告張文達請病假的行為確實是延續工會的抗議活動，並不是被告、參加人所稱無關聯性。
３、至於被告、參加人主張因為原告張文達請病假導致額外增加的人力成本支出部分（本院卷二第95頁），並不能作為要求提出診斷證明的正當理由。查，葉劉順貴要求原告張文達提出診斷證明才能繼續擔任原職的行為，並無法律依據，已如前述。至於駕駛請病假造成其他同仁必須代班出勤而增加支出，此為參加人運作所應能預見的情形與成本支出，參加人在人力調度及預算編列方面本應能有所因應，不應該以前述違反工會法的措施作為制裁原告張文達支持工會活動的方式。雇主不能因為自己管理的便利性，而侵害勞動者的權利。
４、被告、參加人雖又主張並非只針對原告張文達，而是一體適用於請病假超過10日以上的駕駛等語（本院卷一第375頁）。惟就原告張文達、原告工會與參加人之間長期存有持續性之工會抗爭活動的脈絡觀察，可以確認參加人對於原告張文達的調職措施屬於違反前述工會法的措施，均如前述。至於參加人所採取的措施所發生的效果，是否對於其他請病假超過10日以上的駕駛產生何種工會法上的效果，並非本件審理範圍，亦不容混為一談。
５、關於病假扣薪2百多元，特休假的不休假獎金約1,500元，有些隊員自忖年底考績為乙等，故濫用病假而換取特休假的不休假獎金，以彌補甲等乙等之間考績獎金差額約2萬元部分（本院卷一第375-377頁）。此部分僅為單方面之臆測，並無任何證據可以證明與本件原告張文達有任何關聯性，毫無可採。
６、關於原告工會是否因此發生退會情事及其時間間隔甚久而與本件無關聯的部分。由於雇主對於工會即負有保持中立、平等對待之義務；如不具合理性而為區別待遇，致某一工會組織強化，或因此削弱其他工會運作，即可推認雇主有弱化某一工會之意圖，而有構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為之可能。至於是否能立刻產生例如會員退出工會的結果，或甚至勞工不滿工會或其會員遭打壓而加入遭打壓的工會，亦不無可能。故若只以工會或其會員遭打壓後的時間點去分析當時會員加入或退出工會的數目，作為判斷是否屬於不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動，仍嫌速斷。查原告工會主張在109年3、4月間共有17名會員退會（原告工會109年4月8日桃環工行字第109040803號函、109年3月4日桃環工行字第109030403號函，本院卷一第361-362頁），參加人則主張同一時間分別有28、18人共計46人入會，且每月入會與退會人數不一（107年1月-109年8月代扣會費人數表，本院卷一第521頁），雖各有所憑，但參加人既然是以恣意、無正當理由、無法律依據的方式要求原告張文達提供診斷證明，否則無法擔任駕駛，在原告工會表達反對之後，參加人仍然執意調動原告張文達的職務，可證參加人的意圖與效果是針對原告工會不具合理性的差別待遇，屬於工會法第35條第1項第5款的不當影響工會活動，至於是否立即因此產生顯著的會員退出效果，則不影響構成該款之事實。
㈣、原裁決以葉劉順貴並非僅針對原告張文達而提出醫師開立診斷證明書的要求，是基於管理上的必要性，是一體適用，並非勞動條件不利益變更等為由（本院卷一第55、57-58頁）而否准原告之申請，其認定事實與事用法律之違誤，均如前述，故原告訴請撤銷原裁決，即非無據。
七、綜上所述，原裁決就原告申請裁決事項關於㈠「確認參加人於民國107年10月30日將原告張文達調整為機動班隊員一職之行為，構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為。」、㈡「確認參加人於107年9月21日要求原告桃園市政府環境保護局企業工會會員張文達提出『可以繼續擔任現有職務』之醫師診斷證明之行為，構成工會法第5款之不當勞動行為。」、㈢「參加人停止以原告桃園市政府環境保護局企業工會會員未主動提供『可以繼續擔任現有職務』之醫師診斷證明為由，調動原告桃園市政府環境保護局企業工會會員原本之日夜班次或駕駛職務。」作成否准之決定，既有前述認定事實錯誤與適用法則違誤之情事，則原告訴請撤銷，為有理由，應予准許；惟本件既須由被告裁決委員會再予調查審認而為適法判斷，本院尚無從逕予准許，爰依行政訴訟法第200條第4款規定，命被告應依本判決法律見解作成決定。又按行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第79條規定：
「各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。」本院斟酌原告主要請求已全部獲得勝訴、被告認事用法違誤等兩造勝敗情形，認為應命被告一造負擔
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 黃翊哲法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
書記官 林淑盈