臺北高等行政法院裁定
108年度訴字第111號108年8月22日辯論終結原 告 國統開發股份有限公司代 表 人 陳盛元（董事長）訴訟代理人 陳明暉律師被 告 臺灣基隆地方檢察署代 表 人 柯麗鈴（檢察長）訴訟代理人 劉彥君
蔡岳潭上列當事人間公法上不當得利事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文本件移送於臺灣高等法院。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告代表人為陳宏達，嗣於訴訟進行中變更為柯麗玲，茲據被告現任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第253頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：㈠緣原告之前代表人陳振豐因涉竊佔案件，為改制前被告即臺
灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴後，臺灣基隆地方法院（以下簡稱為基隆地院）論罪科刑，經陳振豐提起上訴，臺灣高等法院刑事庭以基隆地院一審判決未依民國105年7月1日起施行之刑法沒收新制，由原告參與沒收程序並為沒收之諭知，因此撤銷該一審判決，並以該院105年度上易字第1267號判決（以下稱為原確定判決）對屬該案第三人之原告諭知「未扣案附表三所示犯罪所得均沒收。」嗣經被告所屬檢察官以106年度執沒字第830號案件執行並核發執行命令沒收、追徵原告之犯罪所得合計1億9,775萬7,920元（以下稱為系爭追徵金額），執行程序已終結。
㈡後原確定判決於107年7月11日經最高法院以106年度台非字
第164號非常上訴判決撤銷，發回臺灣高等法院更為審判（現由該院以107年度上更一字第63號案件審理中，以下稱為更審案件）。原告旋於翌日（7月12日）撰狀以被告所屬檢察官執行沒收所據之原確定判決已遭撤銷失其效力，向被告聲請發還沒收款項，經被告所屬檢察官以108年2月21日基檢鈴丁108執聲他93字第1081004345號函（以下簡稱為108年2月21日函）否准。原告不服，向臺灣基隆地方法院刑事庭（以下簡稱為基隆地院）聲請撤銷前開108年2月21日函，經該院於108年3月11日以108年度聲字第269號裁定駁回（以下簡稱為地院駁回裁定）。
㈢原告對地院駁回裁定猶未甘服，乃依公法上不當得利之法律關係，逕向本院提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告得依公法上不當得利之法律關係，提起本件行政訴訟：
按行政訴訟法第2條、第8條第1項前段，並按被告之上級機關臺灣高等檢察署107年度上蒞字第4862號檢察官扣押裁定聲請書所持見解，本件「原確定判決既經最高法院撤銷，第三人國統公司對於臺灣基隆地方檢察署因失其法律上原因執行所獲得之不當得利，得依公法上不當得利之法律關係，請求該署返還前揭追徵金額，故國統公司對臺灣基隆地方檢察署即存有金錢債權共計1億7,927萬8,470元」，是原告得依公法上不當得利之法律關係，請求被告返還追徵金額。
㈡關於被告辯稱，依刑事訴訟法第484條、第486條規定，本件
原告若認檢察官之執行不當，自應向諭知該裁判之法院即臺灣高等法院聲明異議，而非提起行政訴訟等語：
⒈本件原告係因原確定判決經最高法院撤銷，對於被告因失
其法律上原因執行所獲得之不當得利，依公法上不當得利之法律關係提起本件給付訴訟，而與刑事訴訟法第484條、第486條之規定無關。
⒉查刑事訴訟法第484條規定，係指對於檢察官執行之指揮
為不當者之救濟，而本件檢察官之指揮執行沒收係依原確定判決，原告並未指摘其為不當，再加上如依被告之答辯認為執行程序並已終結，則原告請求返還前揭追徵金額，而被告拒絕返還，亦無所謂檢察官執行之指揮為不當者可言，被告援引刑事訴訟法第484條規定，恐有誤解。
⒊再查，被告前於108年2月21日發文駁回原告之聲請時即指
稱原告之聲請發還於法無據，並表示如有異議，得依刑事訴訟法第484條之規定逕向臺灣高等法院聲明之。而原告於收到上開函文後也依其所示向臺灣高等法院聲明異議，惟卻經臺灣高等法院以臺灣基隆地方法院為管轄法院而轉請基隆地方法院處理。其後，再經基隆地方法院以「聲請人之財產有無繼續扣押之必要或應予發還，屬更審法院之裁量權限，聲請人本應向更審法院聲請發還扣押物」而裁定駁回在案（註：本件並非聲請發還扣押物，因上開沒收金額並非於本案偵查或審判中所扣押之物，而是被告依原確定判決指揮執行所沒收之金額，可見基隆地方法院駁回原告聲請之理由顯有誤解，附此敘明），由此亦足證被告辯稱應依刑事訴訟法第484條規定向諭知該裁判之法院即臺灣高等法院聲明異議等語，亦無理由。
㈢關於被告辯稱，最高法院106年度台非字第164號非常上訴判
決之效力應不及於參與人即本件原告，本件原告自應另循刑事訴訟法再審程序或特別沒收程序之非常救濟途徑處理乙節：
按刑事訴訟法第455條之27第1項前段，並按最高法院106年度台非字第164號非常上訴判決結論所載：「關於參與人高意公司、國統公司部分，除有上揭應於審判期日調查之證據未予調查之違誤外，因係以被告犯罪及有無因此取得犯罪所得為論斷依據，…自連帶影響得否沒收上揭參與人犯罪所得部分。案經確定，且不利於被告及參與人，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。…為維持被告及參與人審級利益，應將原判決撤銷。」等語，足證被告辯稱非常上訴判決之效力應不及於參與人即原告云云，亦不足採信。
㈣關於被告援引行政訴訟法第177條第1、2項規定，辯稱本件
臺灣高等法院107年度上更一字第63號刑事案件尚在審理中，是本件既有其他刑事訴訟程序尚在進行，即應有裁定停止本件訴訟程序之事由等語乙節：
⒈按行政訴訟法第177條第1、2項規定行政法院應以裁定停
止訴訟程序之情形者，然而，本件既無以民事法律關係是否成立為據及該法律關係已繫屬之情事，而目前由臺灣高等法院審理之上開案件，無論其結果如何，均不會改變被告原據以執行沒收之確定判決業經撤銷及原告對於被告「因失其法律上原因執行所獲得之不得利，得依公法上不當得利之法律關係請求返還前揭追徵金額」之主張。
⒉縱或上開臺灣高等法院107年度上更一字第63號刑事判決
該案被告有罪並對原告為沒收判決，其亦是將來可能發生之新沒收判決，而與原確定判決無關，也不影響原確定判決業經撤銷之效力。至於臺灣高等檢察署雖向臺灣高等法院聲請扣押，並由臺灣高等法院107年度聲扣字第2號審理中，然此與本件原告之請求返還本屬兩回事，亦與本件原告請求之法律關係無關，是既不符停止訴訟之要件，也無停止訴訟程序之必要。
㈤關於被告參酌民法第179條規定，就公法上不當得利返還請
求權之要件提出說明，並辯稱被告依原確定判決執行沒收、追徵原告犯罪所得，未因最高法院非常上訴判決撤銷原判決而失其法律上之原因等語乙節：
查被告上開答辯理由顯與其上級機關臺灣高等檢察署所持見解即「原確定判決既經最高法院撤銷，第三人國統公司對於臺灣基隆地方檢察署因失其法律上原因執行所獲得之不當得利，得依公法上不當得利之法律關係，請求該署返還前揭追徵金額」顯相違背，而原確定判決遭最高法院撤銷前，雖有其法律上效力，但參酌民法第114條第1項規定，法律行為經撤銷者，視為自始無效。被告辯稱顯然無據。
㈥關於被告舉刑事補償法第1條第2款、第6條第5項規定，辯稱
於經非常上訴判決無罪確定之情形，原已繳納易科罰金之金額，應經再審、非常上訴或重新審理程序裁判確定後，始生有無發還或國家補償、賠償之問題等語：
查刑事補償法係就符合其第1條各款所列情形者，得請求國家賠償之規定；該條第2款規定係指曾受羈押、鑑定留置、收容、刑罰或拘束人身自由保安處分之執行而言，此與本件係就沒收之執行情況顯不相同。再查，同法第6條係就補償之標準而為規定，而非就給予補償之要件而為規定；至於其第5項前段所規定之沒收、追徵、追繳或抵償執行之補償，除應銷燬者外，應返還之，係就沒收之補償及返還而為規定，並非就沒收之返還要件而為規定，被告上開答辯，顯無理由。
㈦關於被告引用刑事訴訟法第470條第1、2項、第471條第1項
規定，辯稱檢察官執行沒收裁判時，準用強制執行法相關規定，而強制執行程序若已終結，非另有執行名義，執行法院即無從撤銷已為之執行處分，則援引相同法理，本件如未另有確定裁判，被告亦無從僅依原告聲請而發還等語乙節：
查刑事訴訟法第471條第1項係就同法第470條第1項之檢察官命令執行之執行程序及方法作出準用執行民事裁判之規定。
被告辯稱援引相同法理云云，顯然於法無據。況且，若依被告所辯非另有執行名義，執行法院不能為回復執行前之原狀，則何以原確定判決於107年7月11日經最高法院非常上訴判決撤銷後，被告在非另有執行名義情況下，隨即於107年7月13日撤銷對該刑案被告陳振豐之通緝。且被告既已撤銷原確定判決對被告陳振豐之刑罰執行，則援引相同法理，亦當立即返還依同一確定判決所執行之沒收金額。
㈧關於被告引用刑事訴訟法第473條第1項規定，辯稱縱使被告
負有返還義務，惟當其內容、範圍未能特定時，為兼顧保障犯罪被害人之求償權，在未另有確定裁判得據以執行前，實無從逕以返還等語乙節：
查犯罪被害人求償權之前提應係在被告受有罪判決及對被告或第三人之沒收判決確定。若刑事審判對於刑事被告是否為有罪判決及對第三人是否亦為沒收判決均尚屬未定前，則如被告辯稱實無從逕以返還云云者，顯然違反無罪推定原則及憲法對於人民財產權之保障。而且，因臺灣高等法院目前尚未結案，故對刑事案件被告或第三人將來是否成立犯罪、犯罪所得之有無、種類、金額均仍屬未定而不明確，惟此與被告於原確定判決遭撤銷後應返還之追徵金額無關，且被告所負之返還義務之內容、範圍於最高法院撤銷原確定判決時即已特定，顯無所謂未能特定等情。並聲明求為判決：①被告應給付原告1億7,927萬8,470元。②訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠刑事案件係屬行政訴訟法第2條所指法律別有規定之情事，如有爭議，應依刑事訴訟法規定辦理，不得提起行政訴訟：
⒈按刑事訴訟法第484條、第486條，如受刑人或其法定代理
人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，法院應就異議之聲明裁定之。準此，受刑人就刑之執行或其方法，認檢察官之指揮不當者，始得向諭知該裁判之法院聲明異議，資以救濟。再按自法條之文義，因僅泛言檢察官執行之指揮，是自不應侷限於檢察官核發指揮書之情形，而且刑法於105年修正已擴大沒收範圍至第三人，故得向諭知該裁判之法院聲明異議之受刑人應包括受到裁判宣告沒收之第三人。查本件原告既以被告所屬檢察官執行沒收指揮所據之原確定判決已遭撤銷而失其效力，並認檢察官之執行不當，自應向諭知該裁判之法院即臺灣高等法院聲明異議，而非提起行政訴訟。
⒉次查非常上訴制度之目的在於統一法令之解釋與適用，僅
於依刑事訴訟法第447條第1項第1款但書以及依同條第2項規定之情形，附帶、例外的具有案件之具體救濟功能，並使其效力及於被告。基於法律安定性之要求，非常上訴判決例外的效力，不應於法無明文時恣意類推適用或擴大解釋及於被告以外之人。據此，本件原告所指最高法院106年度台非字第164號非常上訴判決之效力，應不及於參與人即原告，原確定判決沒收判決部分之確定力仍在。
⒊再查104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）之刑法
沒收新制，已確認沒收非屬從刑，並擴大沒收之主體範圍至未參與犯罪之第三人；另105年6月22日修正公布（105年7月1日施行）之刑事訴訟法第七編之二沒收特別程序中，亦賦予第三人在刑事本案參與沒收之權源。依刑事訴訟法第455條之26第1項、第2項及第3項但書規定，以及依同法第455條之27第1項規定，法院對於有第三人參與本案沒收程序時，應分別為被告違法行為之「本案判決」及參與人持有被告犯罪所得之「沒收判決」，且「本案判決」與「沒收判決」非必不能分開程序處理。則本件原確定判決「沒收判決」部分，既未為上開非常上訴判決效力所及而影響其確定力，原告自應另循刑事訴訟法再審程序或特別沒收程序之非常救濟途徑處理，其本件請求與提起行政訴訟之要件未合。
⒋按行政訴訟法第177條規定，查本件臺灣高等法院107年度
上更一字第63號刑事案件尚在審理中，次查不論被告駁回原告聲請時所教示之聲明異議，或臺灣高等法院107年度聲扣字第2號裁定、臺灣基隆地方法院108年度聲字第269號裁定認屬準抗告範疇，均為刑事訴訟法明定之救濟程序，且原告具狀對被告駁回其聲請之處分聲明不服一案，業經上開臺灣基隆地方法院108年度聲字第269號以原告聲請無理由予以駁回，原告自不得因其已循刑事訴訟法相關救濟途徑為之後，未獲其期待之結果，主張本件非屬刑事訴訟法適用案件，逕而提起本件行政訴訟。從而本件原告不得提起行政訴訟，縱認原告得提起行政訴訟，惟既有其他刑事訴訟程序尚在進行，亦應有裁定停止本件訴訟程序之事由。
㈡原告主張依公法上不當得利，被告應返還原告如訴訟標的所示之金額，洵屬無據：
⒈按民法第179條，就不當得定有明文。又雖然公法上不當
得利返還請求權，在實定法上尚無一般性規定，然可與民法不當得利制度相比擬。參酌民法第179條規定，公法上不當得利返還請求權需具備以下要件：⑴須為公法關係之爭議；⑵須有一方受利益，他方受損害；⑶受利益與受損害之間須有直接因果關係；⑷受利益係無法律上原因等要件，始足當之。又原告所指之臺灣高等法院105年度上易字第1267號刑事確定判決雖遭最高法院非常上訴判決認定判決違背法令，而撤銷原判決後，由原判決之臺灣高等法院更為審判程序，然並未使原確定判決就參與人即原告之「沒收判決」部分失其效力，已如前述，被告所屬檢察官依原確定判決執行沒收、追徵原告犯罪所得，自屬合法有效之執行，未因最高法院非常上訴判決撤銷原判決而失其法律上之原因。
⒉查被告所屬檢察官於執行沒收、追徵原告犯罪所得時，係
依確定判決指揮執行，屬合法有效之執行，非無法律上之原因，業如前述。況且，非常上訴撤銷原判決後、重新審理程序裁判確定前，就第三人原已合法有效沒收或追徵之物，並無由檢察官逕行發還原所有人、保管人或持有人之明文。另依刑事補償法第1條第2款、第6條第5項，受羈押、鑑定留置、收容、刑罰或拘束人身自由保安處分之執行者，得依刑事補償法請求國家補償。沒收、追徵、追繳或抵償執行之補償，除應銷燬者外，應返還之。然受羈押、鑑定留置、收容、刑罰或拘束人身自由保安處分之執行者，依法亦須待再審、非常上訴或重新審理程序裁判無罪、撤銷保安處分或駁回保安處分聲請確定，始得就沒收或追徵之物依刑事補償法請求返還。依舉重以明輕之法理，且參酌法務部98年9月9日法檢字第0980803933號（二）之臺灣高等法院檢察署（已改制為臺灣高等檢察署）暨所屬各級檢察署97年刑罰執行業務座談會第2號提案意見暨法務部審查意見，於經非常上訴判決無罪確定之情形，原已繳納易科罰金之金額，亦非逕由檢察官予以返還，則對於第三人沒收或追徵犯罪所得之判決，同理亦應經再審、非常上訴或重新審理程序裁判確定後，始生有無發還、或國家補償、賠償之問題，非當然於非常上訴撤銷原判決後，檢察官即負有發還沒收或追徵物之義務。
⒊再按刑事訴訟法第470條第1項前段、第2項、第471條第1
項，檢察官執行沒收裁判時，即應準用強制執行法之相關規定。並依司法院院字第2776號解釋文（十）之意旨，廢棄執行名義或宣告不許強制執行之裁判，已有執行力，從而廢棄確定判決之再審判決已確定廢棄，宣告假執行之本案判決已宣示，認聲明異議為有理由之裁定已宣示或送達，或認異議之訴為有理由之判決已確定時，其裁判正本一經提出，執行法院即應停止強制執行，並撤銷已為之執行處分，但強制執行程序若已終結，即無從撤銷已為之執行處分，非另有執行名義，執行法院不能為之回復執行前之原狀。則援引相同法理，本件對於原告犯罪所得之沒收、追徵已依原確定判決終局執行完畢，縱使原判決經非常上訴判決撤銷，如未另有確定裁判，被告所屬檢察官亦無從僅依原告聲請直接發還已合法沒收之犯罪所得。
⒋末按105年6月22日修正公布之刑事訴訟法第473條第1項規
定，沒收物經執行沒收後，犯罪被害人仍得本其所有權，聲請執行檢察官發還；又因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，亦應許其向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償。查本件刑事案件雖經非常上訴撤銷原判決，惟現仍由臺灣高等法院審理中，對於刑事案件被告或第三人犯罪所得之有無、種類、金額仍屬未定而不明確，縱使被告負有返還義務，其內容、範圍亦未能特定，為兼顧保障犯罪被害人之求償權，在未另有確定裁判得據以執行前，實無從逕以返還等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
五、本院查：㈠按行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟
移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院，行政訴訟法第12條之2第2項定有明文。
㈡本件原告經臺灣高等法院以原確定判決諭知沒收犯罪所得，
嗣經被告所屬檢察官命令執行之，業已全部追徵執行終結；惟原確定判決經最高法院非常上訴撤銷，原告即向被告聲請發還系爭追徵金額，經被告以108年2月21日函否准，原告不服向基隆地院訴請救濟，且經該院裁定駁回，原告因此向本院提起本件行政訴訟等情，有原確定判決、被告所屬檢察官執行命令、原告追徵犯罪所得一覽表、最高法院106年度台非字第164號判決、原告聲請狀等共5份（本院卷第35頁至第213頁）、108年2月21日函（本院卷第309頁至第315頁）等附卷可稽，兩造就此訟爭歷程且為一致陳述，自可作為裁判基礎。原告本於公法上不當得利之法律關係，提起本件一般給付訴訟請求被告返還系爭追徵金額，被告則以本院並無審判權且原告請求並無理由等情而為抗辯。故本院首應審究者，乃本院對本件爭議是否有審判權？次則為原告請求被告返還系爭追徵金額，是否有理由？㈢按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政
訴訟。」行政訴訟法第2條定有明文。所謂公法上之爭議，由文義觀之，係本諸公私法區分之學理，排除原則上由民事訴訟審理之私法爭議；至刑法、刑事訴訟法及其相關法規既屬廣義之公法，基於前揭法令所為之刑罰、保安處分或其他強制處分，且均係國家高權行為，若人民對之有所爭執者，自屬公法上爭議，除法律別有規定外，人民得提起行政訴訟請求救濟，而行政法院對該等案件有審判權，亦為當然。
㈣本件原告請求返還沒收之追徵金額，即屬前開「法律別有規定」之例外情形：
⒈本件原告聲請返還系爭追徵金額及受聲請機關應對歷程簡述：
⑴原告於原確定判決經最高法院非常上訴撤銷後，旋於翌
日具狀向被告聲請「發還沒收款項暨撤銷執行」，有原告107年7月12日（以被告收文日期戳章為準）刑事聲請狀可參（本院卷第183頁至第185頁），其後於107年8月2日、8月15日、10月1日、及108年1月17日（均以書狀所載日期為準，見本院卷第187頁至第211頁）又數次具狀，惟請求則「減縮」為聲請發還沒收款項。
⑵期間，被告先後於107年8月10日、12月21日向更審案件
承審股函詢，經於107年8月17日以院彥刑廉107上更一63字第1070109220號函覆稱：「…二、貴署（指被告）執行檢察官係本院105年度上易字第1267號判決確定後，查扣國統開發股份有限公司遭該判決諭知沒收新臺幣179,278,470元，屬執行機關執行權限之行使，並非案件偵審階段查扣之物。三、旨揭案件（107年度上更一字第63號）係最高法院以106年度台非字第164號判決撤銷原判決發回更審案件，故貴署如前項所示本於執行機關執行權限所查扣之犯罪所得，是否仍有查扣之必要，應由貴署本於職權認定之，本院無從置喙。」（本院卷第215頁）；嗣再於107年12月26日以院彥刑廉107上更一63字第1070114002號函覆稱：「…二、貴署執行所據本院105年度上易字第1267號確定判決已經最高法院撤銷另由本院以107年度上更一字第63號審理中，請貴署自行依法辦理。」（本院卷第217頁）⑶針對系爭追徵金額之處置問題，臺灣高等檢察署所指派
於更審案件蒞庭行使職務之檢察官另於107年9月11日提出107年度上蒞字第4862號扣押裁定聲請書（本院卷第297頁至第307頁），略以「…現原確定判決既經最高法院撤銷，第三人國統公司對於臺灣基隆地方檢察署因失其法律上原因執行所獲得之不當得利，得依公法上不當得利之法律關係，請求該署返還前揭追徵金額，故國統公司對臺灣基隆地方檢察署即存有金錢債權共計1億7927萬8470元…顯見第三人國統公司有隱匿財產之虞，故若不加以保全現由該署追徵所得之前揭款項1億7927萬8470元，而由該署逕行發還第三人國統公司，勢必導致日後判決確定，對於第三人國統公司犯罪所得沒收或追徵、追繳之困難，故本案認有保全扣押第三人國統公司對臺灣基隆地方檢察署前揭金錢債權之必要。…」等情，聲請臺灣高等法院裁定命令禁止原告向被告收取債權，並禁止被告向原告為清償。而該院則於108年3月13日以107年度聲扣字第2號裁定（參本院卷第349頁至第355頁）駁回上述蒞庭檢察官之聲請，理由略謂：「…聲請人（即前揭蒞庭檢察官）迄未提出有客觀鑑定報告為憑之『被告確有犯罪所得之證明』及該『犯罪所得之計算依憑』供本院審酌，且臺灣基隆地方檢察署已駁回國統公司聲請發還該署已追徵之犯罪所得總計1億7927萬8470元，則聲請人聲請本院裁定命令禁止第三人國統公司向臺灣基隆地方法院檢察署收取債權（即臺灣基隆地方檢察署106年執沒字第830號案件已追徵之犯罪所得總計1億7927萬8470元），並禁止該署向第三人國統公司為清償，必要時得命該署提出後予以扣押，顯無必要，即無理由，應予駁回。」⑷又被告於108年2月21日函覆原告駁回伊返還系爭追徵金
額之聲請，原告乃援引刑事訴訟法第484條之規定，向臺灣高等法院聲明異議，該院則引用刑事訴訟法第416條第1項（關於準抗告）之規定，於108年3月5日以院彥刑廉107上更一63字第1080101777號函（本院卷第317頁），將原告之異議轉交基隆地院處理，該院再以108年3月11日108年度聲字第269號裁定（本院卷第319頁至第329頁），略以「…聲請人（即原告）上開財產（即指系爭追徵金額）雖經扣押，並曾經二審判決宣告沒收、追徵確定，復經基隆地檢署執行追徵在案，但本案現已由臺灣高等法院另案更審中，尚未定讞，此扣押物及回復至未經法院確定判決宣告沒收之狀態，並非執行檢察官應予執行之對象，檢察官於本案判決確定前，仍予扣押而拒絕發還聲請人，即屬發還扣押物之執行。又聲請人於原處分（指108年2月21日函）108年2月21日發文後5日內之108年2月25日，即就原處分具狀向更審法院表示不服…則其雖以『聲明異議』為旨，請求撤銷檢察官之執行指揮（即原處分），然核其真意，係對於檢察官關於扣押物發還所為之原處分，向本院具狀表示不服而請求撤銷並發還扣押物…核屬刑事訴訟法第416條第1項第1款準抗告範疇，且不應因其書狀誤繕為聲明異議而有不同，故應視為已有撤銷系爭處分之聲請…」、「本案一審判決雖未諭知沒收、追徵聲請人之財產，且曾諭知沒收、追徵之二審判決復經撤銷，然本案現由更審法院審理中，業如前敘，是以本案迄未確定，則本案所扣押聲請人之財產，仍有經更審法院認定為得沒收之物之可能。因聲請人之財產有無繼續扣押之必要或應予發還，屬更審法院之裁量權限，聲請人本應向更審法院聲請發還扣押誤，其誤向檢察官為發還之聲請，乃經檢察官以原處分駁回，自難謂原處分有何違法或不當之情。」，駁回原告撤銷108年2月21日函之聲請。
⒉本件法律關係與原告訴求之釐清：
⑴被告所屬檢察官對於系爭追徵金額之執行，係依據原確
定判決沒收原告不法所得之諭知，並核發執行命令所為，是本件檢察官對原告所執行沒收，於執行當時乃合法有據。
⑵原確定判決事後經最高法院非常上訴判決撤銷，對原告
財產沒收之諭知裁判已不存在，檢察官執行命令固「失所附麗」，然該執行命令既為檢察官就（廣義）公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之行為，且檢察官對刑事確定裁判之執行具有行政行為之性質，性質上屬「司法行政處分」之執行命令若未經依法撤銷或廢止，應認仍具有拘束力；參酌刑事訴訟法第470條第1項前段「罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命令執行之。」，第2項「前項命令與民事執行名義有同一之效力。」等規定，原確定判決遭非常上訴撤銷，並不致使檢察官執行命令同時失其效力。而執行名義尚存，檢察官對於原告財產之沒收即非無法律上原因。
⑶然按刑事程序中對被告或第三人財產之沒收，乃對人民
財產權之干預侵害，應合於正當法律程序及憲法保障人民財產權之意旨，自不待言。而犯罪利得沒收之標的，因係利得原物之沒收或係追徵抵償而有不同：犯罪利得原物之沒收，於判決確定後，應沒收標的之所有權或被沒收之權利自動移轉至國家；而追徵抵償，則於判決確定後，國家取得對義務人之金錢給付請求權，並以義務人之財產為責任財產以實現該債權。（最高法院105年度台抗字第382號刑事裁判意旨參照）準此，本件原確定判決確認國家對原告有金錢給付請求權，被告所屬檢察官且已執行完畢，然因該確定判決事後全部為非常上訴撤銷者，前述國家對原告金錢給付請求權乃失其存在，惟檢察官既已核發執行命令並取得系爭追徵金額，遂形成國家在實體上無給付請求權利，其強制取得原告財產卻有合法外觀之境況，原告自得訴請救濟以回復財產權。
⑷至於救濟之方式，應包括檢察官執行命令之撤銷，及已
執行財產之回復，此亦為原告初於107年7月12日刑事聲請狀（本院卷第183頁）之訴求。原告嗣後所提出之書狀，固然「減縮」至僅主張發還沒收款項，然原告係本於原確定判決被撤銷後之法律狀態而為請求，已甚明確。又本件所涉確定判決遭非常上訴撤銷後，已終結執行之沒收應如何處理問題，因尚無前例，法令規範復不清楚，前述原告請求返還過程中，繫案院檢雙方且各有不同見解，實無由苛求原告得以提出並堅持明確且具體之聲明，本院遂依據上開論述，以原告「應為」之聲明方式，即請求撤銷檢察官執行命令並回復原狀（返還系爭追徵金額）為基礎，審酌原告應循何種法定途徑救濟。
⒊本院認為原告應依刑事訴訟法第484條聲明異議之規定救濟：
⑴按「罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命
令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。」、「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」刑事訴訟法第470條第1項、第484條分別定有明文。前述「以檢察官執行之指揮為不當」，乃就刑之執行或其方法，認為檢察官指揮為不當而言。（最高法院106年度台抗字第305號裁定意旨參照）⑵次按本件爭議源起，當可追溯至104年12月30日公布、1
05年7月1日施行之刑法沒收新制，於原本附隨於刑事本案、對被告財產宣告之沒收外，增訂沒收被告以外之第三人財產及擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍等，使修正後刑法規定之沒收性質上具有獨立之法律效果，在本案被告違法行為存在之前提下，得沒收參與人財產。然沒收裁判確定且執行完畢後，所依附之前提即關於被告違法行為之判決，若經法定程序如非常上訴或再審裁判變更而動搖時，該沒收裁判之執行即生效力上疑義。觀諸現行刑事訴訟法，針對刑事執行之爭執與救濟，僅有該法第483條聲明疑義與第484條聲明異議之規定。而若法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟，司法院釋字第469號解釋理由書可供參照。則關於刑事訴訟法第484條之適用要件及其範圍，當可本諸前開說明，配合沒收新制立法精神而為解釋與涵攝。
⑶本件原告爭執之真意，乃原確定判決已經為最高法院撤
銷，國家既無（經法院確定）取得並保有伊財產之權利基礎，自應將已經取得之系爭追徵金額返還。而被告108年2月21日駁回原告請求，則係以檢察官依原確定判決執行沒收、追徵犯罪所得，仍屬合法有效之執行，非無法律上之原因等情為據。是兩造爭點，即在於原確定判決遭撤銷之現實下，檢察官（已經終結之）執行有無不當，已在前揭聲明異議之要件文義範圍內。
①最高法院前固有見解認為聲明異議以刑罰或保安處分
正在執行中為前提，否則即欠缺權利保護必要（最高法院99年度台抗字第212號裁定意旨參照）；然晚近則有「如受刑人於刑之執行中，發現尚有部分之罪刑，雖已執行完畢，但與執行中之諸多罪刑，合於定應執行刑之規定，而請求檢察官聲請法院重新定其應執行之刑，檢察官未依法處理或處置失當，致受刑人蒙受重大不利益時，因其請求係在刑之執行中，自應認係檢察官執行之指揮為不當，而准受刑人聲明異議，以資救濟」之見解（最高法院100年度台抗字第968號裁定參照），雖該裁定所涉事實仍在刑之執行中，然應由檢察官指揮執行聲請法院重新定其應執行之刑者，既有部分已經執行完畢，可認是否執行完畢僅為有無救濟實益之考量因素。而本件既係執行完畢後「情事變更」，致生檢察官最初能否執行之爭議，原告若獲有利裁判者，且應返還系爭追徵金額，則對原告而言，自應認有權利保護之必要。
②另有見解認為原確定判決之沒收宣告既經撤銷，已由
檢察官執行追徵之財產即「回復至未經法院確定判決宣告沒收之狀態，並非執行檢察官應予執行之對象，檢察官於本案判決確定前，仍予扣押而拒絕發還聲請人，即屬發還扣押物之執行」。然事後所發生之原確定判決被撤銷，並不能改變檢察官原依該判決有關沒收之諭知追徵原告財產，係屬刑事執行之事實，也不會因此使得「已經被執行之財產」變成「扣押物」；何況刑事訴訟上對於涉及人民人身自由、居住安全、財產維護和隱私等基本權利之強制處分，均採令狀主義，未有令狀不得為搜索、扣押，臺灣高等檢察署指派於更審案件蒞庭行使職務之檢察官所以聲請更審法院為扣押裁定，顯係基於此旨，而更審法院既駁回蒞庭檢察官之聲請，則系爭追徵財產並無令狀予以扣押，乃為客觀事實，更不能認為係屬扣押物。原告聲請發還系爭追徵金額，與刑事訴訟法第416條第1項第1款關於扣押物發還無涉。
六、綜上所述，本件原告以諭知沒收伊不法所得之原確定判決為最高法院非常上訴撤銷，本於公法上不當得利之法律關係訴請被告給付系爭追徵金額，固非全然無據。惟系爭追徵金額乃檢察官核發係屬「司法行政處分」性質之執行命令而為執行，縱原確定判決業經撤銷，該執行命令仍有拘束力。次核諸本件牽涉刑事執行之效力及其救濟，本院考量職司刑事訴訟之檢察官、普通法院刑事庭，相對具有嫻熟專業知識與經驗，且與刑事執行相關事務亦宜由單一救濟途徑（即刑事訴訟程序）處理以避免分歧；再酌以原告自向被告聲請發還沒收款項暨撤銷執行，迄於提起本件行政訴訟，爭執之訴求均植基於原確定判決被撤銷後之法律狀態而為請求，可認原告於請求返還系爭追徵金額之外，尚主張被告已不得對伊為沒收之執行，自可認已屬刑事訴訟法第484條之聲明異議，而應向諭知該裁判之法院即臺灣高等法院刑事庭提出。況原告最初即依據前開刑事訴訟法第484條規定向臺灣高等法院刑事庭聲明異議，雖經該院以原告誤引同法第484條，依416條第1項規定應由基隆地院管轄等情函轉該院，然刑事裁判之普通法院就原告聲請返還系爭追徵金額之聲請既已加以審理，足認普通法院對本案亦未認其無審判權。是本件本質上雖為公法上之爭議，然刑事訴訟法既別有前開規定，本院無受理訴訟權限，參照最高行政法院99年度裁字第2391號、104年度裁字第2152號等先例見解，爰依行政訴訟法第12條之2第2項規定，依職權裁定移送有受理訴訟權限之臺灣高等法院（刑事庭），裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 楊坤樵法 官 吳坤芳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
書記官 林俞文