臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1149號109年7月2日辯論終結原 告 陳聰謀
陳建元共 同訴訟代理人 簡坤山律師
林玉卿律師被 告 宜蘭縣宜蘭地政事務所代 表 人 楊嘉欽（主任）住同上訴訟代理人 張國輝
吳慶芳
參 加 人 陳錫隆
陳照雄王登茂陳黃陳阿儀陳志忠陳文彬陳惠雯陳文義陳以昇陳彤光陳玉雲林福財林素梅林素香林祐賢林明興林文亮江陳阿甜陳樹根吳庚申王吳含笑吳昌雄吳味子邱吳寶子黃博文黃真真黃非凡黃雅真黃惠真吳阿月吳陳阿蟳陳志忠陳玉枝陳素絨陳甘陳素珍許鐵鐘許德安許圳圻郭莊阿麵莊木榮莊熖輝莊茂霖上列當事人間因地上權登記事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國
108 年5月9日府訴字第1070180040號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告應對原告於民國一百零七年八月二十一日就坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖一所示範圍共五九○平方公尺部分時效取得地上權登記之申請，辦理公告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件除參加人王登茂外，其餘參加人經合法通知，均無正當
理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1 項前段規定，依原告之聲請（本院卷㈡第325、326頁），由其一造辯論而為判決。
㈡按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他
訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第
2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第
2 項分別定有明文。查原告陳聰謀、陳建元（以下如未特別指明，所稱原告，即指陳聰謀、陳建元二人）起訴時，訴之聲明為：「原處分及訴願決定均撤銷。被告宜蘭縣宜蘭地政事務所應作成准予將宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（按：下稱系爭土地）如附圖一所示範圍為地上權登記之行政處分。訴訟費用由被告負擔。」（本院卷㈠第11頁）。
嗣於本院民國109 年7月2日言詞辯論期日時，將其原訴之聲明改列為先位聲明，並追加備位聲明：「被告應將系爭土地如附圖一所示範圍共590 平方公尺為時效取得地上權之公告。㈡訴訟費用由被告負擔。」（本院卷㈡第327 頁）。經核原告所為聲明之追加，並不影響本件審理範圍，自無延滯訴訟或有礙被告訴訟攻擊防禦之問題，且被告、參加人王登茂就原告所為訴之追加，均無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前開規定，原告所為訴之追加，洵屬適當，應予准許。
二、事實概要：緣原告之祖父陳茂枝於38年11月19日以建築改良物為目的，在坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（58年7月10日重劃前為宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，下稱系爭土地）上設定地上權（存續期間為不定期限，權利範圍為空白，下稱系爭地上權）。嗣陳茂枝於74年5 月28日死亡後，由原告之父陳重德於81年10月1 日辦理繼承登記取得系爭地上權；陳重德於91年5月12日死亡後，再由原告於同年9月11日辦理分割繼承登記取得系爭地上權（權利範圍各二分之一）。嗣因系爭土地所有權人主張陳茂枝所為地上權設定行為無效，乃訴請原告塗銷系爭地上權登記，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）105 年度宜簡字第41號判決系爭地上權登記應予塗銷，並經同院105 年度簡上字第43號判決駁回上訴確定，而由相關權利人持判決確定證明書於107年7月12日辦理塗銷系爭地上權登記。原告乃於107 年7月2日以「時效取得地上權」為原因，向被告申請複丈其占有系爭土地之範圍位置，並於107年8月21日向被告申請就系爭土地辦理時效取得地上權設定登記，占有範圍含系爭土地上原告居住使用之房屋（門牌號碼：宜蘭縣○○鄉○○村○○○路OOO巷O號，102年6月29日整編前門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路OO號）基地、屋前空地及屋後竹林（下稱系爭房屋及其空地），面積合計590平方公尺。經被告審認後，以107年8 月22日宜地補字第000681號補正通知書，通知原告於接到通知之日起15日內補正：㈠請檢附土地登記申請書及登記清冊；㈡請填明土地所有權人之現住址及登記簿所載之地址，另查土地所有權人陳阿呆已死亡，請填明其繼承人、繼承人之現住址及其繼承系統表，併檢附上開土地所有權人、陳阿呆死亡紀事謄本及其繼承人之戶籍謄本；㈢申請書未填明主張時效取得占有之期間及行使地上權意思表示為何，請補正等事項。
嗣原告補正後，被告認原告仍未就時效取得地上權之主觀意思補正完全，乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以107年9月21日宜地駁字第000197號駁回通知書駁回其申請（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經宜蘭縣政府以108年5月9日府訴字第1070180040號訴願決定書駁回其訴願。原告仍不服，遂於108 年7月5日提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠被告於審查原告時效取得地上權申請書（下稱系爭申請書）
時，未依規定於系爭申請書內簽註審查意見及日期，且未依職權調查證據，違反依法行政原則，屬違法之行政處分，應予撤銷：
⒈本件被告駁回原告時效取得地上權申請後，將系爭申請書
發還原告，惟系爭申請書之「登記初審」及「登記複審」欄位均為空白，被告非但未在系爭申請書上記載審查意見或日期，更無審查人員之簽名或蓋章，違反土地登記規則第55條第1 項規定，顯見被告接收原告申請案件後，並未依法審查即駁回原告之申請，為有瑕疵之違法行政處分，應予撤銷。被告雖辯稱針對需要補正或依法不應准許的案件，地政機關都是以書面通知申請人，並不在初審、複審欄上簽註意見等語，然土地登記規則第55條第1 項既規定「…辦理審查人員，應於登記申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章」，則被告對於需要補正或駁回之案件寄發補正或駁回通知書後，仍應在土地登記申請書上之「登記初審」及「登記複審」簽章及簽註意見，始符法令，被告所辯實無可採。
⒉依土地登記規則第118 條修法理由：「已為設定登記但該
設定行為具有無效情形屬有行使地上權意思而占有」，本件原告房屋占有系爭土地之範圍，即為原告主觀上有行使地上權意思之範圍，被告為土地登記權責機關，就系爭房屋於何時坐落於系爭土地上、占有面積為何，自應依職權調查證據以為認定，上開事實僅需向農林航空測量所調取系爭土地歷年航照圖即可輕易審認，詎被告從未調取，逕以陳茂枝38年間提出之「建物平面圖」，認定其初設地上權之意思表示範圍為27.91 平方公尺，顯有未依職權調查證據之違誤，屬違法之行政處分，應予撤銷。
㈡就原告申請時效取得地上權設定登記之590 平方公尺範圍，
原告主觀上有行使地上權之意思，客觀上系爭房屋及其空地已和平、繼續、公然占有系爭土地逾40年，符合時效取得地上權之規定：
⒈原告主觀上有行使地上權之意思：
⑴原告原有之地上權遭法院以設定有無效情形而予以判決
塗銷，依土地登記規則第118條修法理由所稱「已為設定登記但該設定行為具有無效情形」，原告屬「有行使地上權意思而占有」情形：
①按土地登記規則第118條第1項規定：「土地總登記後
，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件…。」該條文之修正說明略以：「所稱『以行使地上權意思而占有之證明文件』，例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等之相關證明文件…。」。
②本件被告於107年8月22日要求原告補正「主張時效取
得占有之期間及行使地上權意思表示」，原告於107年9月3日提出「切結書」，陳明原告主張時效取得地上權之占有期間係合併原告祖父陳茂枝、父親陳重德及原告之占有，占有時間係自39年迄今。另被告要求原告補正「行使地上權意思表示」證明文件部分，原告於107 年7月2日向被告申請複丈時，原告即已提出「他項權利證明書影本」、「原塗銷地上權登記」之證明文件，顯見原告於系爭土地上原有地上權存在，僅因原設定行為具有無效情形，遭他人訴請法院塗銷，核屬「已為設定登記但該設定行為具有無效情形」，故原告早於申請測量地上權範圍時即已提出「以行使地上權意思而占有之證明文件」，乃被告不察，未斟酌原告所提上開有行使地上權意思而占有之證明文件，猶以原告「未補正時效取得地上權之主觀意思」，駁回原告之申請，認事用法實有違誤。
⑵原告原有之系爭地上權係以「建築改良物」為目的，可
知原告於系爭土地上所使用於建築房屋之範圍，自均係以行使地上權之意思而使用系爭土地之範圍：
①原告祖父陳茂枝於38年11月19日於系爭土地上設定之
地上權，為「以建築改良物為目的」之「不定期間」、「未限定範圍」地上權，故原告因繼承取得之地上權內容，自與祖父陳茂枝之地上權相同。
②次查，陳茂枝所興建之房屋雖已滅失，然陳茂枝、陳
重德於系爭土地上既原有「以建築改良物為目的」之「不定期間」、「未限定範圍」地上權，而地上權不因建築物滅失而消滅，則二人於原有房屋滅失後，重新興建之系爭房屋，自亦有行使地上權之意思。職是，原告原有地上權雖遭共有人以「地上權設定有無效原因」而訴請法院判決塗銷，然既屬土地登記規則第118條第1項修法理由例示之「已為設定登記但該設定行為具有無效情形」之情形，則原告就系爭房屋坐落位置，主觀上確有行使地上權之意思，當甚明確。
③被告雖辯稱原告已於91年間逕自主張原建物業於74年
6 月15日滅失，原告所陳事實與法律基礎核與上開規定不符等語。然查，系爭地上權並未限定為原始建物範圍，已如上述，地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，復為民法所明文，而系爭土地於107年7月12日塗銷前既存在地上權，顯見陳茂枝、陳重德及原告占有系爭土地之始均係善意，且和平、公然、繼續占有系爭土地，依民法第772條準用第770條規定，縱原建物於74年6 月15日滅失，陳茂枝於原地重建之新建物亦於84年6 月14日即已滿足時效取得地上權要件，並無被告所述原告所陳事實與法律基礎核與規定不符之情，被告所辯實無足取。
④被告復辯稱陳茂枝原設定地上權之登記資料檢附之登
記保證書及初設地上權意思表示範圍圖，其行使地上權意思使用範圍為27.91 平方公尺，原告主張依時效取得地上權意思之使用範圍為590 平方公尺，已超出習慣、法理之合論推論不符比例等語。然查，陳茂枝於38年間設定地上權時，係填具「建築改良物情形填報表」、「土地房屋登記保證書」及「建物平面圖」，此由臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點（下稱補充要點）之「表式四」、「表式七」即可得知，而上開文件係表彰「建築改良物面積」，而非「地上權意思表示範圍」，並非被告所述係表彰「設定地上權之意思表示範圍」。再依補充要點第2 條第5項第2款規定：「土地與建物權利人不同者，除填報『建物填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經查證明無誤後，分別登記土地登記總簿之他項權利部及建物標示部」、「填表注意事項：建物與土地不同屬所有權人時，除由建物所有權利人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記申請書，申請登記地上權。」可知，於建物及土地所有權人不同時，除填報「建物填報表」外，尚須填具「他項權利登記申請書」，而他項權利登記申請書所登記之「權利範圍」，並不必然等於「建物填報表」之建物面積範圍。本件係因主管機關未妥善保存陳茂枝設定地上權時所填具之「他項權利登記申請書」，致原告無法提出，惟從系爭土地光復初期土地登記簿登載地上權權利範圍為「空白」觀之，顯見陳茂枝當時設定地上權意思範圍，並未限定於建物面積範圍，被告辯稱本件地上權人初設地上權意思表示範圍應為27.91平方公尺，顯非可採。
⑶系爭房屋（含屋前庭院、屋後空地）至少於68年間即已
存在，原告主張有行使地上權意思之範圍共590 平方公尺，確屬有據：
①查原告主張時效取得地上權之590 平方公尺，包含系
爭房屋123平方公尺、屋前庭院（含停車空地142平方公尺、菜圃60平方公尺、私設道路68平方公尺、水利溝20平方公尺）、屋後空地165 平方公尺及屋旁南北側空地12平方公尺，與最高法院48年台上字第928 號判例、102年台上字第1100號裁定所認定地上權之範圍包括建築物、周圍附屬如房屋之庭院、或屋後之空地等，完全相符，衡以原告原有地上權並「未限定範圍」，故原告主張時效取得地上權之範圍共590 平方公尺，確屬有據。
②被告雖辯稱最高法院48年台上字第928 號判例已遭加
註，原告主張時效取得之範圍，核與民法第832 條所稱普通地上權，係以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權利內容不合等語。然上開判例經最高法院99年度第2 次民事庭會議決議加註：本則判例保留，有關竹木部分之地上權，新法已將之改列為民法第850條之1，納入農育權之範圍等語，顯見該則判例遭變更之部分，僅有前段之「或竹木為目的」部分，後段並無變更，則承前引最高法院裁判，只要是在地上權設定之範圍內，除建築物或其他工作物等本身占用之土地外，尚包含周圍附屬如房屋之庭院、或屋後之空地等，而原告主張時效取得之範圍即為房屋之基地、庭院與屋後空地，被告所辯顯非可採。
⒉原告合併祖父陳茂枝、父親陳重德之占有，客觀上已和平、公然、繼續占有系爭土地逾40年：
⑴查系爭房屋係陳茂枝於風災後在原址重建，至少於68年即已存在迄今，地貌均未改變：
①由系爭土地68年航照圖可見，系爭土地北、東、南三
面為竹林環繞，北側有陳錦樹房屋、中段有陳阿呆養子即陳茂枝房屋、南側有陳阿梓房屋坐落其上，陳茂枝使用之範圍除系爭房屋坐落之土地外，尚包括屋前之庭院、曬穀場，及屋後用來堆置稻草圃之空地，東側以竹林、西側以系爭土地界址為界，北側與共有人陳錦樹（應有部分1／3）房屋毗鄰，南側與共有人陳阿梓（應有部分1／6）之房屋以排水溝及竹林為界。
②由80年航照圖可見，原告父親陳重德仍使用系爭土地
中段部分土地，東側以竹林、西側以界址為界，北側與陳錦樹後代改建之雞舍毗鄰，南側與陳阿梓之房屋仍以排水溝、竹林為界，屋前庭院為晒穀場，屋後空地用來堆置稻草圃。
③由96年航照圖可見，原告仍使用系爭土地中段部分土
地，東側以竹林、西側以界址為界，北側與陳錦樹後代之雞舍毗鄰，南側以排水溝為界，與陳阿梓房屋間之竹林已剷除，屋前庭院為晒穀場，屋後空地用以種植季節性蔬菜。
④由105 年航照圖可見，原告仍使用系爭土地中段部分
土地，東側以竹林、西側以界址為界，北側與陳錦樹後代改建之雞舍毗鄰，南側以排水溝為界，屋前庭院為庭院及菜圃、晒穀場，屋後空地用以種植季節性蔬菜。
⑵再查，系爭房屋現況經本院履勘：「㈡…系爭土地中間
部分為一樓磚造水泥平房、鐵皮屋頂（含屋後化糞池），平房呈南北向長方形，平房前方（西向）為空地包括：水泥空地、小型菜圃及私設通路，屋後（東向）亦為空地，緊鄰後門設有化糞池，其餘為空地（未鋪設柏油、水泥）」、「㈢平房南側為空地，無其他地上物，平房北側對面為廢棄雞舍，平房與雞舍間為空地，空地上有廢棄舊式洗衣池，平房北側、東側、南側周遭均設有排水溝。」足證系爭房屋現況亦與前開68年至105 年之狀況完全相同。
⑶末查，陳茂枝於74年過世後，系爭房屋由陳重德繼承，
陳重德91年死亡後，即由原告繼承，是系爭房屋由原告祖父至原告，合併占有已逾40年。陳茂枝於系爭土地上原已有地上權設定，足見其於占有之始必為善意且無過失，原告父親、原告自亦為善意且無過失，故原告合併陳重德、陳茂枝之合有，客觀上已和平、公然、繼續占有系爭土地逾40年，符合時效取得地上權之客觀要件，要無疑義。
㈢被告應依職權認定事實，縱被告認屋前庭院、屋後空地不符
地上權規定，亦應就系爭房屋本體占有系爭土地之範圍，或至少就滅失前建物27.91平方公尺之範圍，為一部准許、一部駁回之處分，被告逕為全部駁回之處分，顯有未依職權認定事實、裁量怠惰之違法：
⒈系爭房屋自68年起坐落於系爭土地之面積，迄今均未改變
，被告為時效取得地上權之權責機關，縱認「屋前空地、屋後庭院」不符地上權設定目的，被告仍應依職權調查系爭房屋本體（即包括磚造平房、排水溝、化糞池及屋前斜坡等共123 平方公尺）於何時坐落於系爭土地、占有面積為何？詎被告從未調取歷年航照圖，且系爭房屋至少在68年即坐落於系爭土地，被告即應依職權認定系爭房屋本體之位置、面積符合時效取得地上權之規定，而作成「准許原告就系爭房屋本體位置為時效取得地上權登記，其餘駁回」之行政處分，被告怠於依職權調查證據在先，又未依職權認定事實於後，原處分逕為全部駁回，顯有未依職權認定事實、調查證據及裁量怠惰之違法。
⒉退萬步言，被告既認為原告在27.91 平方公尺之範圍內主
觀上有行使地上權之意思，亦應就27.91 平方公尺之範圍內，准許原告為時效取得地上權登記：依時效取得地上權登記審查要點第13點規定及最高行政法院103 年度判字第584號判決之反面意旨可知，若主張時效完成申請地上權登記者所提出之文件，內容足以證明權利人係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關即應予以公告。查被告於本院庭訊時自承原告如果就原先27.91 平方公尺申請設定地上權登記，因為原告祖父及父親原先均是屬於地上權人，後來才經法院認定沒有地上權，此部分符合最高行政法院95年9 月份庭長法官聯席會議決議意旨，可以認定原告主觀上有行使地上權的意思。如果原告是就這部分來申請，雖然技術面上有些問題，但被告會准許等語，被告既自承原告就27.91 平方公尺之範圍主觀上有行使地上權之意思，於此範圍內，被告即應作成准許原告為時效取得地上權之登記，並依法公告，亦即被告可作成一部准許、一部駁回之行政處分，然被告竟捨此而不為，逕為全部駁回之處分，自有未依法行政及消極不行使裁量權之裁量怠惰的違法。
⒊至於被告稱若經本院判決一部勝訴，一部敗訴時，被告雖
受判決之拘束，仍應依地籍測量實施規則…，原告得依判決書內容准予申請時效取得地上權之土地範圍，重新申請測繪位置後，檢附成果圖附案登記申請書重新收件編號辦理時效取得地上權登記申請等語，實屬無稽，蓋本件若經本院為原告一部勝訴、一部敗訴之判決，自係綜合全卷事證，判斷原告於勝訴範圍內之土地主觀上有行使地上權之意思，客觀上有占有系爭土地之事實，符合民法時效取得地上權之規定，自屬行政訴訟法第200條第3款規定之情形，且依時效取得地上權登記審查要點第13點規定，登記機關受理時效取得地上權登記案件，經審查無誤後，應即公告30日，足證被告就符合時效取得地上權之案件，應即公告，並無裁量權，是被告辯稱原告獲勝訴判決後，尚須重新申請時效取得地上權，誠屬無稽。
㈣聲明：
⒈先位聲明：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告應依原告107年8月21日之申請作成准予將系爭土地
如附圖一所示範圍共590 平方公尺為地上權登記之行政處分。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴被告應將系爭土地如附圖一所示範圍共590 平方公尺為時效取得地上權之公告。
⑵訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯及聲明：㈠就原告所指本件未依規定於登記申請書內簽註審查意見及日
期部分：查本案經被告依土地登記規則第55條規定審查後，核屬應提出之文件不符或欠缺之情形，應依同規則第56條規定開立補正通知書通知補正，惟截至補正期滿為止，原告並未提出可資補證之證明文件或修正原主張俾供被告審查，爰依法駁回原告所請，並無原告所指行政程序有瑕疵之虞。
㈡就原告主張其已提出主觀上行使地上權意思而占有之證明文件部分：
⒈查原告檢具91年9 月11日「他項權利證明書」作為「以行
使地上權意思而占有之證明文件」固可證明原告具有行使地上權意思而占有系爭土地，惟上開證明書之設定權利範圍載明為「空白」文義，無法證明原告時效取得地上權之占有範圍確為590 平方公尺。次查原告主張就系爭房屋基地、屋前庭院（曬場）與屋後空地（竹林）合計占有範圍共計590平方公尺，然按最高法院48年台上字第928號判例經99年度第2次民事庭會議決議加註：「有關竹木部分之地上權，新法已將之改列為民法第850條之1，納入農育權之範圍。」原告主張時效取得之範圍，核與民法第832 條所稱普通地上權，係以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權利內容不合，爰請原告儘速補正，避免原告主張因違反上開規定而淪於無效。
⒉按主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。本
件依原告所提切結書可知，原告主張時效取得地上權之權源，乃繼受自祖父陳茂枝39年辦竣之系爭地上權登記。而勾稽38年至39年原始登記資料可知，系爭地上權設定係以「建築改良物」為目的，參照原申請建築改良物情形填報表簽註審查意見：「欠地上權手續」、「要添地上權設定書類」可知，本件應屬補充要點第2 點第5項第2款：「土地與建物權利人不同者，除填報『建物填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記總簿之他項權利簿及建物標示簿」之情形。另案附之建物平面圖，依補充要點表式四「建築改良物情形填報表填表」注意事項第5 點：「填報建物，應添附平面圖，附位置圖一張」乃應備地上權登記文件之一，主要表示申請人設定地上權之意思表示範圍以供登記，是本案地上權人初設地上權意思表示範圍應為27.91 平方公尺（計算基礎依建築改良物情形填報表之建積：8坪4合4勺＝8.44坪／0.3025＝27.91平方公尺）。今原告主張其行使地上權意思之範圍（含系爭房屋、庭院與屋後空地使用）為590 平方公尺，核與繼受取得地上權意思表示範圍27.91 平方公尺有間，即便依其原來使用目的擴張其範圍，或由其所發生事實之性質依相關法令應予留設之法定空地比視之，其主張皆難符比例，依土地登記規則第118 條規定，原告就超過系爭地上權部分應另提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，俾釐清原告行使時效取得地上權之真意以作為其起算日。再查，原告於91年間主張系爭土地上原建物業於74年6 月15日滅失，經斟酌其陳述及調查事實、證據之結果，原告所陳事實與法律基礎核與上開規定不符。從而，本件自有登記原因之事項與證明文件不符，而未能證明其不符原因之情，被告方通知原告補正，惟逾期仍未補正致被告無可裁量之基準，乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定駁回其申請，原處分並無違誤之處。
㈢又被告辦理時效取得地上權設定登記，是依聲請人主張之「
登記機關複丈之占有範圍位置圖」作為裁量基準之一。因原告主張之系爭位置圖，經斟酌其陳述及調查事實及證據之結果，所陳事實與法律基礎核與規定不符，應依土地登記規則第108 條規定由原告主動修正原主張後，被告方有審認餘地，且原告早於91年間主張原地上權建物業於74年6 月15日滅失屬實，被告原有裁量基準業無可據，倘由被告逕為「一部准許、一部駁回」之行政處分，恐形同擴張系爭地上權於系爭土地上之權利範圍，反有違物權法定及強制或禁止之虞，故原告逾期未補正，被告依法裁量駁回，自屬有據。
㈣本件若經本院判決一部勝訴，一部敗訴時，依司法院釋字第
368 號解釋意旨，被告雖受判決之拘束，惟仍應依地籍測量施規則第231條之1及時效取得地上權登記審查要點第2 點規定辦理，原告得依判決准予申請時效取得地上權之土地範圍，重新申請測繪位置後，檢附成果圖附案登記申請書重新收件編號辦理時效取得地上權登記申請。被告除審核「主觀」要有行使地上權意思表示外，仍應依新收件主張調查審核有無「客觀」條件符合時效取得地上權登記相關法令規定。倘經審查無誤後，即依土地登記規則第118 條規定，公告30日，並同時通知土地所有權人，土地所有權人在公告期間內，如有異議，得向被告以書面提出，被告應就權利爭執部分予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。
㈤聲明：駁回原告之訴。
五、參加人陳述及聲明：㈠參加人王登茂部分：依宜蘭地院105 年度簡上字第43號判決
意旨，原地上權設定不符合要件，原告應將土地還給我們，並聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
㈡參加人陳惠雯、林福財、林素梅、林素香、林祐賢、林明興及林文亮均未於言詞辯論期日到庭，惟具狀陳述：
⒈系爭土地至今仍共同共有，原告祖父陳茂枝於38年11月19
日未經全體共有人同意，單獨以建築改良為目的設定系爭地上權，使用範圍27.91 平方公尺，嗣因系爭土地所有權人主張陳茂枝所為系爭地上權設定行為無效，原告繼承繼續登記為系爭地上權人，已侵害系爭土地所有權之完整性乃訴請原告塗銷其無效之系爭地上權登記，案經宜蘭地院
105 年度宜簡字第41號判決系爭地上權登記予以塗銷，原告提起上訴後，亦經該院於107年6 月13日以105年度簡上字第43號判決駁回上訴而確定。
⒉被告依法院判決於107年7月12日完成系爭地上權塗銷登記
，乃依法行政並無不當，原告明知系爭地上權已被依法判決無效，仍於107年7月2日違法向被告申請測繪系爭土地地上權占有範圍位置圖，並於107年8月21日向被告申請時效取得地上權設定登記，主張占有範圍含原告居住使用之系爭房屋基地，屋前庭院（曬場）及屋後空地（竹林）面積合計590 平方公尺，乃以不實之事由，向不知情之地政人員申請測繪位置圖擴大其使用範圍，進而申請地上權設定登記，意圖使公務員登載不實之嫌，實不足取。
⒊再按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任
，本件原告主張其時效取得地上權之占有權，仍繼承自被繼承人陳茂枝38年間辦竣之系爭地上權登記而來，是本件地上權人初設地上權意思表示，範圍為27.91 平方公尺，今原告於107年8月21日向被告申請設定登記的範圍合計為
590 平方公尺，與源自繼承之占有不同，被告依法請原告於法定期間15日內提出行使地上權意思占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記繼續占有事實之文件，原告逾期仍不補正，被告依法駁回其申請，乃於法有據，並無不當，且系爭地上權原建物，原告於91年間主張業於74年6 月15日滅失屬實，其陳述及事實原因證據文件不符，被告依法要求補證，亦無違誤，原告之訴應予駁回。
㈢其餘參加人均未於言詞辯論期日到庭，亦無提出書狀為聲明及陳述。
六、本院之判斷：㈠如事實概要欄所載之事實，為當事人所不爭執，並有系爭土
地原始登記資料、宜壯農地重劃區土地分配副卡、土地登記簿、（地籍）異動索引內容（本院卷㈠第37頁至第43頁、第129頁至第141頁）、（陳重德）他項權利證明書（本院卷㈠第107頁）、宜蘭地院105年度宜簡字第41號民事簡易判決、
105 年度簡上字第43號民事判決（本院卷㈠第220頁至第238頁）、土地複丈及標示變更登記申請書及原告檢附辦理系爭地上權登記之相關資料（本院卷㈠第65頁至第95頁）、被告107年8月22日宜地補字第000681號補正通知書、原告所提補正資料（本院卷㈠第97頁至第105 頁）、原處分及訴願決定書（本院卷㈠第23頁至第33頁）附卷可稽，是此部分之事實應可認定。茲兩造爭執所在，厥為原告請求被告應依其申請，就系爭土地如附表一所示之範圍（590 平方公尺）辦理地上權設定登記，是否於法有據？㈡按憲法第15條明文規定人民之財產權應予保障，旨在使財產
所有人得依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，免於遭受公權力或第三人之侵害，以確保人民所賴以維繫個人生存及自由發展其人格之生活資源，迭經司法院釋字第596號、第709號、第732號、第763號、第770號、第771號、第776 號解釋闡釋在案。惟若財產權人長期不行使其權利，任令財產閒置而未能發揮其應有之價值，不僅權利人未蒙其利，地未能盡其利、物未能盡其用之結果，亦有礙社會經濟之發展而於公益有所妨礙，是我國民法乃有財產權時效取得制度之設（民法第768條至第772條），使無權利人以行使其權利之意思，繼續行使該權利，經過一定期間後，遂取得其權利，俾催促權利人行使權利，以促進財產權發揮其應有價值；如權利人長期不行使其權利，因占有人占有之事實狀態已維持相當期間，足以於社會上形成一定之信賴關係，為尊重社會上現存之新秩序，並維護交易安全，自應保障該形成新秩序之正當權利，司法院釋字第291 號解釋理由書闡釋：「民法第七百六十八條至第七百七十二條關於因時效而取得所有權或其他財產權之規定，乃為促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益而設。此項依法律規定而取得之財產權，應為憲法所保障。」等語，即此之謂。
㈢次按「土地所有權以外設定他項權利之種類，依民法之規定
。」「（第1 項）土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。（第2 項）土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地法第11條、第37條分別定有明文。而依土地法第37條第2 項授權所訂定之土地登記規則，除於第34條明訂申請登記應提文件之一般性規定外，關於地上權設定登記應備文件及其辦理程序，則於第118條規定：「（第1項）土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。（第2 項）前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。（第3 項）公告期間為三十日，並同時通知土地所有權人。（第4 項）土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第五十九條第二項規定處理。」（第118條）。又內政部依職權所發布時效取得地上權登記審查要點第1點、第11點第1項亦分別明定：「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第一百十八條辦理。」「占有人主張與前占有人之占有時間合併計算者，須為前占有人之繼承人或受讓人。」是對申請時效取得地上權登記者，登記機關即應審查申請人有無提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實等相關申請文件，如應提出之文件不符或欠缺，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正（土地登記規則第56條第1項第2款），如逾期未補正或未照補正事項完全補正，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請（土地登記規則第57條第1項第4款）；如依規定提出或經通知補正後提出，登記機關審查證明無誤者，應即公告，並同時通知土地所有權人，土地所有權人在公告期間內，如有異議，則即應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之（土地法第59條第2 項）。上開土地登記規則、時效取得地上權登記審查要點相關規定，乃中央地政主管機關內政部就地上權登記之程序、資料提供、應附文件及異議處理等事項，所為技術性、細節性之規定，且合於民法規定之時效取得地上權要件與規範意旨，經核尚無違反母法授權範圍或法律保留原則之情，自得為被告採為執法之依據。至土地登記規則第56條、第57條第1項於107年11月30日固均經修正，惟純屬配合法制體例所為無關法律適用宏旨之微調，附此敘明。
㈣又依民法第772 條準用同法第769條、第770條規定可知，主
張時效取得所有權或所有權以外之財產權者，不論係長期時效（20年）或短期時效（10年），均應就前揭和平、公然、繼續占有之法定要件加以證明，於主張短期時效取得之情形，並應證明「其占有之始為善意並無過失」之法律要件事實。本件原告就其占有使用系爭土地590 平方公尺部分，向被告申請時效取得地上權登記，經被告審認原告仍未就時效取得地上權之主觀意思補正完全而駁回其申請，是本件所應審究者，乃被告所執上開理由駁回原告申請，是否合法：
⒈按稱普通地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工
作物為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文。又占有土地建築房屋或其他地上物，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關尚不得依時效取得地上權登記審查要點為公告（最高行政法院95年9 月份庭長法官聯席會議決議參照）。土地登記規則於99年6 月28日修正時（於同年8月3日施行），即參照前揭最高行政法院決議意旨及相關實務見解，將第118條第1項原規定：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」修正為「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出『以行使地上權意思而占有之證明文件及』占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」（按：雙引號部分為本院所加），增列應提出「以行使地上權意思而占有之證明文件」之規定，其修正理由除引述上開最高行政法院決議內容外，並略謂：「所稱『以行使地上權意思而占有之證明文件』，例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等之相關證明文件。」⒉本件原告祖父陳茂枝於38年11月19日以建築改良物為目的
，在系爭土地上設定不定期限且未載明權利範圍之地上權，並輾轉由原告繼承取得（於91年9 月11日辦竣分割繼承登記）。嗣土地所有權人主張陳茂枝所為地上權設定行為無效，乃訴請原告塗銷系爭地上權登記，並經宜蘭地院認定系爭地上權之設定無效，而判決應予塗銷登記確定等情，業經本院認定如上述，是本件核屬前揭土地登記規則第
118 條修法理由所指「已為設定登記但該設定行為具有無效情形」之情；且該民事確定判決（105 年度簡上字第43號）雖認定系爭地上權之設定登記係由陳茂枝單獨聲請登記，而未會同系爭土地所有權人共同辦理；且依前開當時有效施行之舊土地登記規則第17條、第32條第1 項規定，若地上權設定之權利人欲申請單獨登記者，仍須以「聲請人與土地所有權人間確有地上權設定之合意」之物權行為為要件，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請，然於陳茂枝申請登記時，系爭土地之登記所有權人為陳錦樹、陳福、陳阿梓、陳萬枝及陳阿呆，其中陳阿呆業已於34年3 月14日死亡，當無可能於38年11月19日與陳茂枝合意設定系爭地上權，依系爭地上權申請書上所載，亦登載有「地主不符」之字樣，則系爭地上權即因陳茂枝與系爭土地所有權人間無設定物權契約之合致意思表示而不生效力，陳茂枝逕為單獨聲請辦理設定地上權登記，自不生設定地上權之效力等情（本院卷㈠第59頁至第61頁），惟由原始登記資料中之「建築改良物情形填報表」記載「地主不符」、「土地權利人陳福等五名不符」等語（本院卷㈠第134、135頁），可見上開情事早於陳茂枝申請辦理地上權登記之時，即為登記機關所知悉，陳茂枝就此部分並未有何刻意隱瞞或提供不實資料誤導登記機關據以辦理登記之情，且正確適用法令以核駁人民之申請案件，乃依法行政原則下行政機關無可迴避之義務，縱令陳茂枝所為登記申請違反當時有效施行之土地登記規則第17條、第32條第1 項規定，登記機關既仍准予辦理系爭地上權登記，當可認定陳茂枝自設定登記後，即基於行使地上權之意思占有使用系爭土地。嗣陳重德、原告分別基於繼承之法律關係，辦理系爭地上權之繼承登記，接續占有使用系爭土地，在別無其他事證得為相反認定之情況下，陳重德、原告仍係基於行使地上權之意思占有使用系爭土地，亦應無疑義。
⒊茲應進一步探究者，乃原告於本件所得申請時效取得地上
權之範圍為何？就此，被告辯稱原告主張其行使地上權意思之範圍（含系爭房屋、庭院與屋後空地使用）為590 平方公尺，核與繼受取得地上權意思表示範圍27.91 平方公尺有間等語，亦即原告對於前段本院所認定陳茂枝、陳重德乃至於原告係基於行使地上權之意思占有使用系爭土地之事實，並不爭執，其爭議所在，乃於原告申請範圍內（590平方公尺），就超出27.91平方公尺部分，原告是否基於行使地上權之意思占有使用該超出部分之系爭土地？茲分述如下：
⑴前臺灣省政府考量當年辦理土地總登記，土地與建築改
良物（建物）係採合簿記載方式，並核發權利書狀辦理，與前日治時代辦理不動產登記其土地與建物分簿記載，並分別發給憑證迥異，為適應原有習慣起見，乃於37年6 月18日訓令發布「臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」（本院卷㈠第422 頁以下），明訂建物部分之登記及填繕書狀之辦理規定（補充要點第1 點規定參照）。其中第2點第1項、第5項第2款分別規定：「建築改良物登記為土地登記之一部，其權利部分記載應登入土地登記總簿內，其建物標示登入『建物標示部』…，另冊裝訂…」「『建物標示部』應照左列規定登記之：⒈原建物登記簿有記載者，應照『建築改良物情形填報表』（附表四以下簡稱『建物填報表』）所列各項審查結果重行登記之；⒉土地與建物權利人不同者，除填報『建物填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記總簿之他項權利部及建物標示部」。而上開所稱「附表四」建物填報表，其「填表注意事項」第2點、第5點亦分別載明：「建物與土地不同屬所有權人時，除由建物所有權利人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記申請書，申請登記地上權。」「填報建物，應添附平面圖，附位置圖一張…。」（本院卷㈠第428 頁）⑵經查，依被告所提原始登記資料（本院卷㈠第129 頁至
第141 頁），雖並未見「他項權利登記申請書」，惟其中所附之建物平面圖（其登載內容包括建物所在「臺北縣○○鄉○○村○○號」、基地號數「美福一三四號」、建物情況「木造平屋台灣式」、建坪「八坪四合四勺」【按：即27.91 平方公尺】，並附記建物所有人「陳茂枝」，本院卷㈠第137 頁）、建物填報表（其登載內容除包含上述平面圖所載外，另記載收件日期「民國三十八年十一月十九日」、建築日期「民國三十八年十一月」，並附記「地主不符」、「欠地上權手續」、「三、土地權利人陳福等五名不符」、「四、要添地上權設定書類」等語，本院卷㈠第134、135頁），確屬上開補充要點所定辦理地上權登記應檢附之文件，再參諸系爭地上權設定日期為38年11月19日（本院卷㈠第132 頁），核與建物填報表所載收件日期相符，可見上開建物平面圖、建物填報表應係陳茂枝申請設定地上權所檢附之文件（另尚檢附「土地房屋登記保證書」，本院卷㈠第
136 頁）無誤。⑶被告雖辯稱案附建物平面圖乃應備地上權登記文件之一
，主要表示申請人設定地上權之意思表示範圍以供登記，是本案地上權人初設地上權意思表示範圍應為27.91平方公尺等語。惟按99年8月3日修正施行前民法第832條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權。」故地上權乃係以使用他人之土地為目的，其標的物為土地，非建築物或其他工作物或竹木，因此不僅於設定地上權時，非以土地上「已有」建築物或其他工作物或竹木為必要，地上權亦不因工作物或竹木之滅失而消滅（參見修正前民法第841 條。該條固僅規定「工作物」，而未如前述第832 條般明文規定「建築物」，惟從地上權之本質而論，其既係以使用他人之土地為目的，則縱使該土地上之建築物於設定地上權後滅失，地上權並非當然因此而消滅，此乃自明之理，是第841 條所稱「工作物」，應從廣義解，亦即其內涵應與第832 條所定「建築物或其他工作物」相同。本條規定於99年8月3日修正施行後，已將「建築物」予以明文，自無前述疑義），是建築物或地上物之有無，與地上權之存續無關，其地上權之範圍，除當事人另有約定外，自不能以建築物或其他工作物本身占用之土地為限。本件陳茂枝係於38年11月19日設定系爭地上權，姑不問斯時系爭土地原土地所有權人之一陳阿呆業已亡歿，陳茂枝已無可能與全數土地所有權人約定設定地上權之範圍，且依卷附原始登記資料所示（本院卷㈠第208 頁），陳茂枝所設定之系爭地上權，於登記資料上「權利範圍」欄亦未為任何登載（空白），自難僅以其檢具前揭建物平面圖、建物填報表等文件，即遽認其設定地上權之範圍僅及於建物本身坐落之土地面積27.91 平方公尺。再者，依建物平面圖所示（本院卷㈠第137 頁），陳茂枝住宅並未與美福（道）路鄰接，是該圖另標繪一條由陳茂枝住宅西側斜向南側之對外聯絡通路，以與美福（道）路相接，如陳茂枝設定地上權之範圍僅及於其住宅所坐落之基地，恐使自己房屋所坐落之基地成為袋地，而必須另行與土地所有權人約定通行之方式，此應非陳茂枝當時設定地上權之本意。至被告所舉上開補充要點之規定，充其量乃係為解決基地使用權問題，使土地所有權人與土地使用權人之法律關係明確化，而要求辦理建物登記者應先申請辦理地上權登記，惟並未限制設定地上權之範圍僅能及於該建物所坐落之面積，此部分仍應委諸當事人約定，是被告據此辯稱陳茂枝當時設定地上權之範圍僅為27.91平方公尺，從而僅能於此範圍內認定行使地上權之意思等語，尚嫌速斷。
⑷惟本件原告所得主張時效取得地上權之範圍如非被告所
稱之27.91 平方公尺，則究應以如何之範圍為當，仍應再事探求：
①經查，陳茂枝於系爭土地之原有系爭房屋（建號39號
，原門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路OO號，嗣於不詳年月整編為宜蘭縣○○鄉○○路OO號）業已滅失，並經原告陳聰謀於91年9月3日向被告申請複丈測量屬實（測量成果圖上記載：「原載：基地坐○○○鄉○○段○○○ ○號，建號39號。變更：經勘查已拆除完畢」）後，以該建物於74年6 月15日滅失為原因辦理建物滅失登記，並經被告於91年9月5日准予登記等情，有建築改良物登記簿、陳茂枝除戶謄本（本院卷㈡第337頁至第339頁）、土地登記申請書及建物測量成果圖（本院卷㈠第308頁至第310頁）附卷可考。
②按民法第832 條所稱「其他工作物」，乃係指建築物
以外之設施，例如橋梁、隧道、高架陸橋或道路、電線桿、鐵塔、銅像、紀念碑、地窖等設施或設備、池埤、水圳、堤防等引水、防水或蓄水等建造物，不以定著物為限；且於時效取得地上權之情形，其得主張地上權之範圍，並不限於建築物或其他工作物本身所坐落之基地，苟占有使用土地之人，除於該土地上施設建築物或其他工作物外，就其建築物或其他工作物周邊土地之使用，如與其使用該建築物或其他工作物之目的密不可分，而具有輔助、強化原始目的實現之從屬性功能時，亦應認為係屬於得主張地上權之範圍。如前所述，本院固認為自陳茂枝設定系爭地上權以迄原告因繼承取得地上權，其行使地上權之意思並不以原有建物占用之面積27.91 平方公尺為限，惟因原始地上權設定登記時並未載明權利範圍，而系爭土地於58年7月10日農地重劃前之面積為2,299平方公尺，於重劃後則為3,540平方公尺（本院卷㈠第129頁），可謂甚為廣袤，從陳茂枝以迄原告占用使用系爭土地均僅於現址興建建物使用，而未於系爭土地他處另行基於行使地上權之意思使用系爭土地之事實以觀，似難認陳茂枝以迄原告於必要目的範圍內（即建築房屋及周圍附屬地）所占有使用土地以外之土地，亦有行使地上權之意思而占有使用之意，此另由原告自承系爭土地尚有陳阿梓、陳錦樹所有之建物占用其上等情，亦可知陳茂枝以迄原告並未就系爭土地完全置於其實力支配下，自不得認原告所得主張時效取得地上權之範圍及於系爭土地全部。
③惟陳茂枝以迄原告既均以建築改良物為目的之行使地
上權意思占用使用系爭土地，且原始地上權設定登記並未明載其權利範圍，則只要未逸脫上開目的，即便原建物曾經改建並擴大占用面積，仍應認為於以行使地上權之意思而占有使用系爭土地之事實不生影響。本件經本院實地履勘原告占有使用系爭土地之情形，其結果略以：「經原告陳聰謀指界結果，原告所主張時效取得地上權範圍之土地大致可區分為三大部分，中間部分為一樓磚造水泥平房、鐵皮屋頂（含屋後化糞池），平房呈南北向長方形，平房前方（西向）為空地（包括水泥空地、小型菜圃及私設通路），屋後（東向）亦為空地，緊鄰後門設有化糞池，其餘為空地（未鋪設柏油、水泥），空地種有部分竹林。平房南側為空地，無其他地上物，平房北側對面為廢棄雞舍，平房與雞舍間為空地，空地上有廢棄舊式洗衣池，平房北側、東側、南側周遭均設有排水溝」等情，業經本院製有勘驗筆錄及現場照片數幀附卷可稽（本院卷㈠第448頁至第462頁），經本院囑託被告地政人員依占有使用情形分別測量其面積，亦經被告製有如附圖二所示複丈成果圖在卷可考（本院卷㈠第518 頁）；另參諸原告陳聰謀於該次勘驗時所陳：平房前方（西側）水泥空地目前作為停車使用，空地旁之小型菜圃則是自己栽種蔬菜之用，菜圃西側柏油空地則是私設道路對外通行，柏油是鄉公所鋪設的。平房北側對面雞舍非原告所有，舊式洗衣池已廢棄沒有使用。平房後方（東側）除化糞池外，竹林前方空地於夏天時會栽種蔬菜類植物。平房（南側）空地夏天時亦會栽種蔬菜類植物等語（本院卷㈠第449 頁），可知原告主張時效取得地上權之範圍590 平方公尺中，其中現有房屋（含房屋周圍相關輔助設施之排水溝、化糞池、屋前斜坡等）占地123平方公尺，而其餘空地部分，不僅其用途為停車空間、私設道路等，均為完善生活便利性之必要設施；而小型菜圃部分，其東側、西側及南側為空地、施設道路所圈圍（北側有部分不在原告主張時效取得地上權之範圍），且供原告自行栽種食用，亦可認為屬於生活設施之一部分，因其不具有獨立性，自難認為就此部分原告係基於「以竹木為目的」而占有使用系爭土地，是原告主張其以建築改良物為目的，而占有使用系爭土地其中之590 平方公尺，以供住居及其他附屬設施之用，應得時效取得地上權等語，應屬有據，被告猶執陳茂枝原有建物面積27.91 平方公尺，認原告主張之範圍不合比例等語，尚非可採。
⒋原告既繼承自陳茂枝、陳重德之占有，其占有時間合併計
算結果早已逾20年，無論係依民法第769 條占有之始「非屬」善意並無過失之一般取得時效20年，或係同法第770條占有之始「為」善意並無過失之特別取得時效10年，依同法第772條準用結果，原告均已滿足時效取得地上權之期間要件。
㈤綜上所述，原告主張其就如附圖一所示590 平方公尺範圍已
符合時效取得地上權之規定等語，尚屬可採。惟依前揭土地登記規則第118 條所訂登記機關受理申請時效取得地上權登記之處理流程，乃係提出申請後，經登記機關審查證明無誤者，應先辦理公告，並同時通知土地所有權人，再視土地所有權人是否於公告期間內異議，或異議調處結果，方得決定是否予以登記（土地法第62條）。又公告乃地政機關受理時效取得地上權登記申請，經審查證明無誤後，將該申請周知於世，俾使相關權利人或利害關係人得以獲悉而適時提出異議，以維護權益，此乃登記機關依法令規定而為，且並無欲使任何權益受該公告規制之法效意思，其性質應係觀念通知，準此：
⒈就原告先位聲明部分：原告以完備時效取得地上權要件為
由，向被告申請「登記」，乃係請求被告對其作成（有利之）行政處分，惟如前所述，經被告受理申請且審查證明無誤後，尚應先行公告，再視公告結果辦理後續事宜，非可逕為時效取得地上權「登記」，是被告予以否准，訴願機關駁回原告之訴願，於法均無不合，就此而言，原告先位聲明請求撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依其申請作成准予准予將系爭土地如附圖一所示範圍共590平方公尺為地上權登記之行政處分，自無理由，應予駁回。
⒉就原告備位聲明部分：原告向被告提出時效取得地上權登
記之申請後，被告固認原告尚有應予補正之事項，而予以通知補正，經原告補正後，被告僅以原告「未就時效取得地上權之主觀意思補正完全」，而以原處分駁回原告之申請。惟就原告以行使地上權之意思占有使用如附圖一所示
590 平方公尺土地部分，業經本院覈實無誤，被告認此部分要件尚有欠缺，而未予依法辦理公告，於法自有未合。
原告訴請被告應將系爭土地如附圖一所示範圍共590 平方公尺為時效取得地上權之公告，乃係請求被告作成行政處分以外之非財產上給付，屬行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟，且時效取得地上權乃憲法所保障之財產權，已詳如前述，前揭土地法、土地登記規則及時效取得地上權登記審查要點相關規定，均係在落實上開權利之具體規定，則原告於齊備民法時效取得地上權之要件後，自有向被告請求依相關規定辦理公告公法上請求權，是原告備位聲明之請求，為有理由，應予准許。至被告辯稱若本件經本院判決一部勝訴，一部敗訴時，原告應另行依判決意旨提出申請，再由被告審核「主觀」上是否有行使地上權意思表示，及「客觀」條件是否符合時效取得地上權登記相關法令規定等語，惟本件業經本院認定原告確實以行使地上權之意思占有使用如附圖一所示590 平方公尺土地，別無再由被告另行審核之餘地，而所謂「客觀」條件，不僅未據被告具體指明，且與其原處分所指原告「僅」未就時效取得地上權之主觀意思補正完全一節不符，是被告上開所辯，自不足採。
七、綜上所述，本件原告業已合致請求為時效取得地上權公告之法定要件，被告辯稱其未能就超出27.91平方公尺部分，證明其以行使地上權之意思占有使用系爭土地（590平方公尺範圍內）等語，以及參加人辯稱原告明知系爭地上權已被依法判決無效，卻仍以不實之事由，向不知情之地政人員申請測繪位置圖擴大其使用範圍，進而申請地上權設定登記，意圖使公務員登載不實，經被告命補正後，原告逾期仍未能就其行使地上權意思為補正，被告依法駁回其申請，乃於法有據等語，均不足採。惟原告依法僅能請求被告辦理公告，而非逕予登記，是其先位聲明為無理由，應予駁回；備位聲明部分，其請求被告辦理公告，於法有據，自應予准許。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 林 秀 圓法 官 李 明 益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
書記官 劉 育 伶