臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1150號109年3月11日辯論終結原 告 陳碧珠訴訟代理人 蔡文彬律師
楊培煜律師被 告 國軍退除役官兵輔導委員會新北市榮民服務處代 表 人 林火土（處長）訴訟代理人 謝麗雯
翁振翎（兼送達代收人）上列當事人間榮民就養事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查原告於民國108年7月5日起訴狀之聲明原為：「確認被告108年5月1日新北處字第1080006163號函無效。」（下稱原處分，本院卷第13頁）；嗣於108年11月4日以追加備位聲明狀追加備位聲明為：「備位聲明：原處分及訴願決定均撤銷。」（本院卷第109頁）；繼於109年3月3日具狀追加第二備位聲明：「確認原處分違法。」（本院卷第147頁）。被告雖表示不同意原告追加備位聲明，惟原告追加備位聲明，其請求之訴訟標的縱有不同，請求基礎事實則同一，亦即均為爭執原處分之違法性，符合行政訴訟法第111條第3項第2款規定，且無礙於訴訟終結及被告防禦，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：緣原告為訴外人劉應宗之受遺贈人，劉應宗為國軍退除役官兵，00年0月00日生，108年3月9日死亡，為在臺單身亡故榮民。劉應宗前經行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）以（82）輔貳字第15626號函核定安置板橋榮家就養。嗣退輔會以108年4月23日輔養字第10800303814號函（下稱108年4月23日函）核對為銓敘部審定退休並擇（兼）領月退休（職）金之公務人員，被告遂依上函及國軍退除役官兵就養安置辦法（下稱就養安置辦法）第6條第1項第7款、第13條第1項第2款及第14條第1項規定，以原處分通知劉應宗自82年8月1日起撤銷其核定就養，並據以追繳所溢領之就養給付計新臺幣（下同）427萬7,237元。原告不服原處分，提起訴願，經訴願決定不受理。原告另於訴願期間以原處分作成前劉應宗已死亡，原處分無法發生效力，具有重大明顯之瑕疵，向被告提出確認行政處分無效申請，未經被告允許，遂提起本件確認原處分無效之行政訴訟，復於訴訟中，相繼追加備位撤銷訴訟及確認原處分違法訴訟。
三、原告主張：劉應宗未婚無配偶子女，生前與伊共同生活，同居一家長達20餘年，其為感念伊之照顧與辛勞，於生前立有遺囑，將其所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍100000分之237）及其上同段000建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○號00樓建物（權利範圍全部），以及銀行存款，全部遺贈伊，該遺囑並於97年10月24日經臺灣士林地方法院公證處以97年度士院認字第001001055號認證在案。
詎被告明知劉應宗已於108年3月9日死亡，卻仍作成原處分，撤銷劉應宗之就養核定，並追繳就養給付，然被告作成原處分前，劉應宗已死亡而欠缺行政程序之當事人能力，則原處分已無法發生效力，即屬具有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定，應為無效。又縱認原處分並非無效，然被告作成原處分時，並未依退輔會108年4月23日函指示，先行了解列冊人員經濟狀況，並考量個案情形，以作成適當處分，旋即以原處分撤銷劉應宗之就養核定，並請求返還溢領之就養給付，違反行政程序法第7條比例原則。另被告多年來未告知劉應宗其不符合就養資格，及在明知劉應宗死亡且立有遺囑之情形下撤銷就養核定，已違反行政程序法第8條誠實信用及信賴保護原則等語。並聲明：㈠先位聲明：確認原處分違法。㈡第一備位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈢第二備位聲明：確認原處分違法。第一備位聲明及第二備位聲明，擇一為勝訴判決。
四、被告則以：劉應宗係銓敘部審定於79年9月1日退休，並擇（兼）領月退休金之人員，伊依法為劉應宗法定遺產管理人，劉應宗死亡前每月領有汐止市公所核發之月退俸不符就養安置辦法規定，伊考量追繳劉應宗溢領就養給付將影響原告受遺贈人之財產權，故以原處分通知原告撤銷核定劉應宗之就養處分，並溯自82年8月1日（即核定就養當日）停止就養，並對劉應宗遺產追繳溢領，伊並無裁量空間。惟因劉應宗未及停養即已死亡，以已無當事人能力之劉應宗所為之原處分乃無效之行政處分，故以108年9月17日新北處字第1080013572號函撤銷原處分，原處分已自始不存在等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實，除下列爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有退輔會（82）輔貳字第15626號函、108年4月23日函、原處分及訴願決定附卷足稽（本院卷第23、37-38、65-67、99-100頁），應堪認定。經核兩造之陳述，本件爭點厥為：㈠原告先位聲明訴請確認原處分無效，是否有確認利益？㈡原告第一備位聲明訴請撤銷訴願決定及原處分是否於法有據？㈢原告第二備位聲明訴請確認原處分違法，是否違反「確認訴訟補充性」原則？
六、本院之判斷：
甲、先位聲明部分：按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。查劉應宗為國軍退除役官兵，00年0月00日生，108年3月9日死亡，前經退輔會以（82）輔貳字第15626號函核定安置板橋榮家就養。
因其係銓敘部審定於79年9月1日退休，並擇（兼）領月退休金之人員，被告依就養安置辦法第6條第1項第7款、第13條第1項第2款及第14條第1項規定，以原處分通知劉應宗自82年8月1日（即核定就養當日）起撤銷其核定就養，並據以追繳所溢領之就養給付427萬7,237元。原告為劉應宗之受遺贈人，不服原處分，提起訴願，經退輔會以被告作成原處分係在108年5月1日，而劉應宗於108年3月9日死亡，被告以已無當事人能力之劉應宗所為之行政處分，乃無效之行政處分，原告所提訴願欠缺權利保護必要，而以108年8月30日輔法字第1080068984號訴願決定不受理。被告依該訴願決定之意旨，以108年9月17日新北處字第1080013572號函撤銷原處分在案（本院卷第101頁）。原處分既經撤銷，溯及既往失效而不存在，則原告之權利或法律上利益並無因原處分侵害之危險，自無依行政爭訟程序確定原處分無效之實益，無即受確認判決之法律上利益。準此，原告先位聲明訴請確認原處分無效，即無理由。
乙、第一備位聲明部分：㈠有關訴請撤銷原處分：
⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權
利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……（第10款）
十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第10款分別定有明文。次按「行政訴訟原以官署之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅即應予以駁回。」「當事人請求標的消滅，其訴訟關係即應視為終結。」此經最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院）分別著有27年判字第28號及30年判字第16號判例可資參照。另「行政法院27年判字第28號及30判字第16號判例，係因撤銷行政處分為目的之訴訟，乃以行政處分之存在為前提，如在起訴時或訴訟進行中，該處分事實上已不存在時，自無提起或續行訴訟之必要；首開判例，於此範圍內，與憲法保障人民訴訟權之規定，自無牴觸。」亦經司法院釋字第213號解釋在案。是以，提起上開行政訴訟法第4條所規定之撤銷訴訟，須以行政處分存在為前提，苟行政處分並不存在，當事人仍對之提起行政訴訟，依照上開規定意旨，即有起訴不備其他要件之違法，且依其情形無從補正，行政法院應以裁定駁回之。
⒉查依前所述，被告已於108年9月17日以新北處字第10800135
72號函撤銷原處分後，原告於108年11月4日具狀追加備位聲明，請求撤銷訴願決定及原處分（本院卷第109頁），然原處分既經被告撤銷，溯及既往失效而不存在，原告訴請撤銷事實上已不存在之原處分，揆諸上開規定及說明，自屬於法不合，其起訴不備要件，應以裁定駁回之。
㈡有關訴請撤銷訴願決定：
⒈按訴願法第77條第8款規定：「訴願事件有左列各款情形之
一者，應為不受理之決定：……八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：
……七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」民法第6條規定：「人之權利能力，始於出生，終於死亡。」⒉查劉應宗於108年3月9日死亡，有個人資料列印在卷足參（
訴願卷第1宗第125頁），則被告於108年5月1日以劉應宗為相對人作成原處分時，劉應宗已不具備當事人能力，依行政程序法第111條第7款規定，原處分應自始確定無效。而無效之行政處分，即非屬訴願救濟範圍內之事項。又被告為原處分時，劉應宗既已於108年3月9日死亡，而由劉應宗之受遺贈人原告提起訴願，即非法之所許，訴願機關予以不受理之決定，核無不合，原告訴請撤銷訴願決定，於法核屬無據。
丙、第二備位聲明：⒈按行政訴訟法第6條第1項、第3項前段規定：「（第1項）確
認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。……（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」準此，確認訴訟並非用以補救遲誤撤銷訴訟、課予義務訴訟救濟期間之手段，確認行政處分為違法及公法上法律關係成立或不成立之訴訟，須於自始不得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟時，才得提起之，此為「確認訴訟補充性」原則。故對於行政處分違法但非無效之行政處分，應循序提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，始為正辦；因此，於原得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟之情形下，提起確認行政處分為違法訴訟，即為法所不許。
⒉查本件原告對原處分不服，經訴願後遭訴願決定不受理，已
於收受訴願決定後遵期提起撤銷訴訟（即第一備位聲明），原告再以確認訴訟提起第二備位聲明之確認原處分違法，不符前揭提起確認訴訟應具補充性原則，顯非合法，應認此部分確認訴訟之起訴要件有所欠缺且無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，自應予裁定駁回。
七、綜上所述，原告主張尚無可採，其對被告第一備位聲明訴請撤銷原處分，及第二備位聲明確認原處分違法，均為不合法；另原告對被告先位聲明訴請確認原處分無效，及備位聲明訴請撤銷訴願決定，均為無理由。其中就不合法部分，本應裁定駁回，惟為期卷證齊一，並避免裁判矛盾，本院以程序上更為慎重之判決併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦，核與本件判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 郭銘禮法 官 魏式瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
書記官 劉道文