臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1166號110年2月24日辯論終結原 告 張朝欽訴訟代理人 陳佳瑤律師
李嘉泰律師葉昱廷律師被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜（市長）訴訟代理人 吳婉汝
吳沛純陳顗智上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國108年5月21日108公審決字第000104號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文復審決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告以民國107年6月28日新北府人考字第1071249540號令（下稱原處分），審認原告於新北市政府警察局○○分局○○派出所（下稱○○派出所）警佐一階警員服務期間，105年度曠職累積達10日以上，符合公務人員考績法（下稱考績法）所訂一次記二大過之情事，依警察人員人事條例（下稱警察人事條例）第31條第1項第6款及考績法第12條第3項第8款規定，核定其免職，免職未確定前應先行停職。原告不服原處分，提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）108年5月21日108公審決字第000104號復審決定書予以復審駁回（下稱復審決定），原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、原處分未踐行正當法律程序，原告至警局說明的準備時間甚短，且原告並無105年度派出所出缺勤紀錄表、工作紀錄簿、出入登記簿、假單等資料可資核對，原告僅能憑有限記憶提出簡要書面說明，實難認原處分機關及其所屬機關已合理適當提供原告陳述意見之機會及期間。原處分機關開會審議時，亦未給予原告當場陳述意見之機會。又依行政院所屬各機關公務人員平時考核要點第9項第2項及警察機關辦理獎懲案件規定事項第47項規定要求單位主管本應親自或指定人員隨時查勤，並於查勤結果發現有曠職情形者，應即以書面通知曠職者，係正當法律程序原則。然而原告於105年間均未收受任何機關所發之曠職通知，且單位主管從未表示調整輪休方式不符規定，○○分局遲至於106年底始作出曠職12日又1小時之認定，顯係未給予原告得以「適時」提出異議及陳述意見之機會。
㈡、原處分以行為後之行政命令，處罰行政命令生效前之行為，牴觸法律不溯及既往及信賴保護原則：
內政部警政署106年9月27日警署人字第1060142767號函及蘆洲分局106年4月25日蘆人字第106425號函均係於106年始為發佈，而本件審查原告之行為係105年度，原處分以前開函文內容作為本件之認定，以行為後之行政命令為依據，處罰行政命令生效前之行為，牴觸法律不溯及既往及信賴保護原則。
㈢、原告確實有依勤務表值勤，並無原處分所稱曠職情事，原處分內容核有違誤：
１、外勤人員輪、補休均需註登於派出所勤務表上，經派出所所長核章後，每日陳報分局行政組及勤務指揮中心審定，此為105年度○○分局外勤員警輪、補休之機制，原告任職之派出所，請、休假時須考量當日警力支援、輪休假人數比例限制及其他原因等等，因此為避免影響當日警力支援及其他同仁權益，該所同仁均有默契將自己休假請在輪休日，原定輪休日期再視警力狀況於主管核定後於一年內擇日補休，以利派出所內勤務順遂，為○○派出所慣例。綜觀○○派出所105年度全部在職人員勤惰紀錄卡顯示，並無任一人有補休之紀錄，足徵原告所述自任職○○派出所以來，「補休」僅需經過派出所所長同意即可且無須於差勤系統上作申請或紀錄，此更有時任職○○分局人事室主任即證人鄧欽仁於106年6月22日談話筆錄可資佐證（新北地檢106偵28848卷四第48頁至第49頁)。
２、新北市政府警察局前以原告於103年至106年期間，未依公文通報時段或於無公文通報時段編排「犯罪預防宣導」或「警局授獎」勤務；未經所長或副所長同意，自行變更或增加勤務；於未停修之輪休日，虛報超勤；申報與實際執勤不符之超勤勤務時段，且將之登載於職務上所掌之勤務分配表上，藉此虛偽填載員警超勤時數統計表，虛報不實超勤加班時數等情事，因涉犯貪污治罪條例等規定，移送臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）偵辦，惟該案已經士林地檢署107年度偵字第9473號不起訴處分確定。
㈣、並聲明：１、復審決定及原處分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
㈠、○○分局就原處分已踐行正當法律程序，給予原告適時提出異議及陳述意見之機會，未侵害原告之權益。原處分非依行為後之行政命令處罰行政命令生效前之行為，並未牴觸法律不溯及既往及信賴保護原則。內政部警政署106年9月27日警署人字第1060142767號函非原告所指稱之行政命令，且僅為相關規定之重申，闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。被告作成原處分係依據警察人事條例第31條第1項第6款、考績法第12條第3項第8款規定，並依公務人員請假規則第13條之規定，認定原告曠職日數合於考績法第12條一次記二大過之情事，始做成原處分。○○分局106年4月25日蘆人字第1060425號通報僅係重申應落實請假手續，與原處分之認定無涉。
㈡、原告105年度未辦請假手續擅離職守，且請假有虛偽情事，曠職累積達12日又1小時：
１、按公務員服務法第10條、第11條第1項、公務人員請假規則第11條第1項、第13條規定，公務人員如有未請假而擅離職守之情事，即屬曠職，又請假有虛偽情事者，均以曠職論皆有明文，尚無准予警察機關人員得以註登勤務分配表，即免依規定辦理請假手續之情形。
２、另按警察勤務條例第15條、原行政院人事行政局91年11月18日局考字第0910037132號書函，服勤人員停止輪休應以轄區發生臨時事故或治安狀況需要而為之，倘無停止輪休事實，自無補休之依據；又實施輪班輪休制度之機關，其所屬公務人員之輪休日即相當於一般行政機關之例假日；準此，在一般情況下，輪休日不上班辦公，既不上班辦公，自無請假或補假之問題。
３、原告稱其於輪休日請休假再行補休，係派出所警力支援、輪休假人數比例限制之考量，避免影響同仁權益，屬龍源派出所之慣例，惟慣例既不能因違法行為而產生，慣例亦不得牴觸法規，請假規則第11條已明文規定請假除有急病或緊急事故外，應填具假單，縱原告所稱係該派出所之慣例，但法規未允許警察人員得以註登勤務分配表，即免依規定辦理請假手續之情形，原告所稱其行為無違反請假規則之疑慮，並無理由。
㈢、新北市政府警察局審核勤務分配表之相關法令依據為新北市政府警察局勤務實施細則第68條。跳番模式之設計目的係每位員警值勤1週期之勤務後，其下一輪週期之休假日將會往前遞移1天，即休假日不會固定，使基層員警得以兼顧家庭及生活。跳番模式以原告所在之○○派出所為例，係以「勤5休2、勤5休2、勤4休2」為1週期（按，計20天）之模式運行，第1週及第2週以執勤5天後休假2天方式出勤，第3週即跳番週，以執勤4天後休假2天方式出勤，之後再回歸原週期，如此循環執行勤務（被證十九）。
㈣、並聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：本件之爭點在於被告認定原告105年曠職合計12日又1時【日期分別為：105年2月19日（全日）、105年2月27日（全日）、105年5月22日（全日）、105年6月27日（全日）、105年7月3日（1小時）、105年7月16日（全日）、105年10月3日（全日）、105年10月18日（全日）、105年10月31日（全日）、105年11月1日（全日）、105年12月3日（全日）、105年12月16日（全日）、105年12月31日（全日）】（下稱系爭日期），原告實際有無曠職情事？原處分是否適法？
㈠、本件應適用之法條與法理：
１、警察人員人事條例第31條第1項第6款規定：「警察人員有下列各款情形之一者，遴任機關或其授權之機關、學校應予以免職：…六、公務人員考績法所定1次記2大過情事之一。…」
２、考績法第12條第3項第8款規定：「非有左列情形之一者，不得為1次記2大過處分：…八、曠職繼續達4日，或1年累積達10日者。」
３、警察勤務條例第15條規定：「（第1項）每日勤務時間為24小時，其起迄時間自零時起至24時止。0時至6時為深夜勤，18時至24時為夜勤，餘為日勤。勤務交接時間，由警察局定之。（第2項）服勤人員每日勤務以8小時為原則；必要時，得視實際情形酌量延長之。服勤人員每週輪休全日2次，遇有臨時事故得停止之；並得視治安狀況需要，在勤務機構待命服勤。（第3項）前項延長服勤、停止輪休或待命服勤之時間，酌予補假。」。
第28條規定：「各級警察機關應擬訂實施細則，陳報其上級警察機關核准施行。」
４、新北市政府警察局勤務實施細則第1 條規定：「本細則依警察勤務條例第二十八條之規定，並參酌本轄治安及交通狀況訂定之。」第2 條規定：「本細則之規定，為新北市政府警察局（以下簡稱本局）勤務之實施基準，除其他法令另有規定外，悉依本細則辦理。」第58條規定：「（第1 項）全日勤務時間區分如左：一、六時至十八時為日勤。二、十八時至二十四時為夜勤。三、零時至六時為深夜勤。（第2 項）每日勤務交接時間，以上午八時為原則，必要變更時得報局備查。（第3 項）服勤人員每週輪休全日二次，遇有臨時事故得停止之；居家較遠者，得採四週內集休方式實施。」第59條規定：「（第1 項）除值宿分駐(派出)所外，服勤人員每日勤務以八至十小時為原則，必要時得延長二小時為限，並報局列管。（第2 項）延長服勤時間及停止輪休之時間，得酌予補休、行政獎勵或發給超勤加班費。」第64條規定：「輪休區分及每次起訖時間如左：一、全日輪休：當日八時至翌日八時。二、勤務執行機構正、副主管，不得同日輪休。三、本局應統一編排分局、(大)隊之正、副主官之輪休日期，其上下班時間依本局勤惰及職務代理相關規定辦理。四、分局應統一編排所屬勤務執行機構正、副主管之輪休日期，每月週六或週日輪休至少一次以上。同一日期輪休人數，不得逾總人數二分之一。五、各勤務執行機構之輪休、補休、事(病)假及休假總人數，不得逾應配置總人數七分之三。」第68條規定：「（第1 項）各勤務執行機構應按服勤人員之編組、服勤方式之互換、輪流及服勤時間之分配，妥予規劃，訂定勤務基準表、輪休管制表陳報分局、（大）隊審查後實施。（第2 項）勤務應依勤務基準表編排，就治安狀況及實際執勤之警力，按日排定勤務分配表執行之，並於前二日十時前陳報分局、（大）隊核備，分局、（大）隊於前二日十二時前上傳本局；變更時亦同。」第70條規定：「（第1 項）勤務執行機構為因應勤務需要，變更原定勤務班次時，其核定權責如下：一、四小時以內者，由勤務執行機構主管核定，報所屬勤務指揮中心備查。二、五小時以上者，由勤務執行機構主管報所屬勤務指揮中心轉陳主官核備。（第2 項）前項二款變更得以電話為之，如係因應突發或臨時事故未能事先報准時，勤務執行機構主管得先行變更勤務，並於變更後，立即陳報。勤務變更時，應由勤務執行機構主管將變更之情形親自註記於勤務分配表之勤務變更欄內。（第3 項）勤務分配表應保持乾淨、清晰；其番號如有變更時，應於勤務分配表之正面以紅筆劃/ 註記，再註明服勤者姓名、變更(原定)勤務之時間、項目及變更原因，並由勤務執行機構主管蓋職名章。第一項變更之原定勤務，如係勤區查察者，應於事後予以補足勤區查察之時數。」第71條規定：「勤務執行機構因執行重大勤務，而由本局或分局、（大）隊統籌調派，致不克依照原定勤務基準表執行時，得暫停實施。恢復行使時，應按原定輪值之銜接順序執行。」第89條規定：「勤務分配表審查方式及作法如下：一、第一層：各勤務執行機構於規劃（編配）勤務分配表後，落實平時自我審核與管理。二、第二層：各分局、（大）隊應利用主管會報（或晨、晚報），審查各所屬勤務執行機構勤務規劃編配情形，發現缺失即時修正，並列入會議紀錄。三、第三層：本局不定期抽查各分局、（大）隊暨所屬各勤務執行機構勤務分配表，發現缺失即通報受抽查單位，受抽查單位應將改進情形經單位主官核章後送本局彙整。」
５、公務員服務法第10條規定：「公務員未奉長官核准，不得擅離職守；其出差者亦同。」第11條第1、2 項規定：「（第1項）公務員辦公，應依法定時間，不得遲到早退，其有特別職務經長官許可者，不在此限。（第2項）公務員每週應有2日之休息，作為例假。業務性質特殊之機關，得以輪休或其他彈性方式行之。」第12條第2項規定：「公務員請假規則，以命令定之。」釋字第785號解釋文：
「公務員服務法第11條第2項規定：「公務員每週應有2日之休息，作為例假。業務性質特殊之機關，得以輪休或其他彈性方式行之。」及公務人員週休二日實施辦法第4條第1項規定：「交通運輸、警察、消防、海岸巡防、醫療、關務等機關（構），為全年無休服務民眾，應實施輪班、輪休制度。」並未就業務性質特殊機關實施輪班、輪休制度，設定任何關於其所屬公務人員服勤時數之合理上限、服勤與休假之頻率、服勤日中連續休息最低時數等攸關公務人員服公職權及健康權保護要求之框架性規範，不符憲法服公職權及健康權之保護要求。於此範圍內，與憲法保障人民服公職權及健康權之意旨有違。相關機關應於本解釋公布之日起3年內，依本解釋意旨檢討修正，就上開規範不足部分，訂定符合憲法服公職權及健康權保護要求之框架性規範。」釋字第785號解釋理由書「憲法第18條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務，貢獻能力服務公眾之權利（本院釋字第546號解釋參照）。國家應建立相關制度，用以規範執行公權力及履行國家職責之行為，亦應兼顧對於公務人員權益之保護（本院釋字第491號解釋參照）。人民擔任公職後，服勤務為其與國家間公法上職務關係之核心內容，包括公務人員服勤時間及休假制度等攸關公務人員權益之事項，自應受憲法第18條服公職權之保障。
人民之健康權，為憲法第22條所保障之基本權利（本院釋字第753號及第767號解釋參照）。憲法所保障之健康權，旨在保障人民生理及心理機能之完整性，不受任意侵害，且國家對人民身心健康亦負一定照顧義務。國家於涉及健康權之法律制度形成上，負有最低限度之保護義務，於形成相關法律制度時，應符合對相關人民健康權最低限度之保護要求。凡屬涉及健康權之事項，其相關法制設計不符健康權最低限度之保護要求者，即為憲法所不許。
公務人員服勤時間及休假制度，攸關公務人員得否藉由適當休息，以維護其健康，應屬憲法第22條所保障健康權之範疇。上開制度設計除滿足行政組織運作目的與效能外，亦應致力於維護公務人員之身心健康，不得使公務人員勤休失衡致危害健康。業務性質特殊機關之公務人員，如外勤消防人員，基於其任務特殊性，固得有不同於一般公務人員之服勤時間及休假制度，惟亦須符合對該等公務人員健康權最低限度之保護要求。
公務員服務法第11條第2項規定：「公務員每週應有2日之休息，作為例假。業務性質特殊之機關，得以輪休或其他彈性方式行之。」（下稱系爭規定二）明文規定業務性質特殊之機關，得令所屬公務員以輪休或其他彈性方式實施休息例假制度。同條第3項規定，授權行政院會同考試院訂定實施辦法。行政院與考試院於89年10月3日以行政院（89）台人政考字第200810號令、考試院（89）考台組貳一字第09025號令會同訂定發布公務人員週休二日實施辦法（下稱週休二日實施辦法），其第4條第1項規定：「交通運輸、警察、消防、海岸巡防、醫療、關務等機關（構），為全年無休服務民眾，應實施輪班、輪休制度。」（下稱系爭規定三）系爭規定二及三明文排除業務性質特殊機關所屬公務人員享有一般公務人員常態休息之權利，然並未就該等機關應實施之輪班、輪休制度，設定任何關於其所屬公務人員服勤時數之合理上限、服勤與休假之頻率、服勤日中連續休息最低時數等攸關公務人員服公職權及健康權保護要求之框架性規範。就此類業務性質特殊機關所屬公務人員之保障而言，相較於一般公務人員，不符合憲法服公職權及健康權之保護要求，於此範圍內，與憲法保障人民服公職權及健康權之意旨有違。考量業務性質特殊之公務員種類繁多，工作內容不一、複雜性高，相關機關應於本解釋公布之日起3年內，依本解釋意旨檢討修正，就上開規範不足部分，訂定符合憲法服公職權及健康權保護要求之框架性規範。」
６、行為時公務人員請假規則第10條第1、2項規定：「（第1項）公務人員符合第7條休假規定者，除業務性質特殊之機關外，每年至少應休假14日，未達休假14日資格者，應全部休畢。休假並得酌予發給休假補助。確因公務或業務需要經機關長官核准無法休假時，酌予獎勵。每次休假，應至少半日。（第2 項）前項應休假日數以外之休假，當年未休假且未予獎勵者，得累積保留至第3年實施。但於第3年仍未休畢者，視為放棄。」第11條第1項規定：「請假、公假或休假人員，應填具假單，經核准後，始得離開任所。但有急病或緊急事故，得由其同事或家屬親友代辦或補辦請假手續。」第13條規定：「未辦請假、公假或休假手續而擅離職守或假期已滿仍未銷假，或請假有虛偽情事者，均以曠職論。」
７、行政院人事行政局91年11月18日局考字第0910037132號書函：「…二、有關假日奉單位指派參加研討會、講習得否補假一節，查銓敘部九十年十二月七日（九０）法二字第二０九０三六九號書函釋略以：「查公務員服務法第十一條第二項規定：「公務員每週應有二日之休息，作為例假。業務性質特殊之機關，得以輪休或其他彈性方式行之。」中所稱之「例假」，就一般行政機關而言，是為星期六及星期日，當無疑義。且在一般情況下，例假日不上班辦公。既不上班辦公，各機關公務人員如自行或奉准參加各種考試、訓練、進修及研習營活動，自無請假或補假之問題。惟各機關如確有業務需要，必須於例假日舉辦活動，並強制指定或指派特定之公務人員共同參與，顯已佔用其原法定之休息日，自宜同意准以補休方式處理，較為周妥。」公務人員假日奉派參加研討會、講習得否補假，仍請依上開規定辦理。」
８、警察機關外勤員警超勤加班費核發要點第6點規定：「六、超勤時數之核計：（一）有下列情形之一者，為超勤。1.依勤務分配表輪服勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班、備勤等勤務，超過8 小時之時數。2.非依勤務分配表輪服勤務之員警，以在規定辦公時間外，實際執行或督導勤務之時數。
3.實際執行或督導勤務之各級正副主官（管），以在規定辦公時間外，實際督導勤務或帶班執行勤務之時數。（二）每人每日支給超勤加班費時數，除遇有特殊情形經機關主官核定外，不超過4 小時。但下列情形得按實際超勤時數核支：
1.因特殊狀況經核定停止輪休者。2.放假之國定紀念日、民俗節日、其他放假日、停止辦公日服勤者。3.執勤中因特殊狀況奉命延長服勤時間處理治安、交通等事故者。（三）超勤時數以小時計。未滿1 小時者不計，不同時段未滿1小時或超過1小時之餘數，均不得合併計之。（四）專屬或專業警察機關，依據任務需要超勤加班費時數之核計，比照辦理。」
９、行政院及所屬各機關公務人員平時考核要點第9條第2、3、4項規定：「（第2項）各機關於辦公時間內，機關首長或單位主管除親自隨時查勤外，應指定人員負責查勤，並將查勤結果列入紀錄。對曠職者應即以書面通知當事人或其家屬，必要時，得輔以電話或派員實地查訪等方式為之。（第3項）當事人如有異議，應於通知到達之日起三日內，以書面陳述理由，經由單位主管核轉人事單位簽陳機關首長核定，逾期不予受理。（第4項）各機關應建立嚴密之勤惰管理制度及平時抽查公務人員出勤與辦公情形之資料。」
、警察機關辦理獎懲案件注意事項第47條：「員警曠職案件，應即以書面通知當事人速返回服務單位及說明利害關係，由幹部親訪或聯繫其家屬協尋，並確實依規定處理。」
㈡、系爭日期是否曠職：
１、查，新北市政府警察局督導人員於調查另案時，發現原告自102年間起，負責○○派出所勤務表編排、超勤加班費申請及印領清冊等業務，其明知應依所屬分局公文通報勤務時段編排勤務，且未經該所所長或副所長同意，不得自行變更或增加勤務，及實際執行勤務時段應與申報超勤勤務時段一致，竟為詐取超勤加班費或申請補休，而基於偽造文書及違反貪污治罪條例之犯意，利用職務上機會，在105、106年度，未依公文通報時段或於無公文通報時段編排「犯罪預防宣導」或「警局授獎」勤務；在105、106年度，未經所長或副所長同意，自行變更或增加勤務；在105、106年度，於未停休之輪休日，虛報超勤；及在103年至106年度，申報與實際執行勤務不符之超勤勤務時段，且將之登載於職務上所掌之勤務分配表上，並藉此虛偽填寫員警超勤時數統計表，虛報不實超勤加班時數，及登載在其職務上所掌之超勤加班費申請及印領清冊公文書上，再依層送交各該年度時任所長之湯哲維、劉威慶、張力元及該分局人事單位人員、會計單位人員、行政單位人員、督察單位人員及機關主管簽核而行使之，致該等人員陷於錯誤，誤信被告於上述時間有超勤加班之事實，以此方式詐得總計新臺幣3萬4,492元之超勤加班費或挪以申請補休，足以生損害於○○分局對於所屬人員超勤加班費或補休申請、核發之正確性，經移送士林地檢署偵辦後，就其涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物、刑法第216條、213條行使公務員登載不實文書、第214條使公務員登載不實等罪嫌均認為犯罪嫌疑不足而於108年9月27日以107年度偵字第9473號予以不起訴處分，依職權送請再議後，並經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）108年10月21日108年度上職議字第11783號予以駁回處分確定。有士林地檢署不起訴處分書、高檢署處分書可參（本院卷一第205-227頁）。
２、依考績法第12條第3項第8款規定，非有左列情形之一者，不得為1次記2大過處分：八、曠職1年累積達10日者。又依行為時公務人員請假規則第13條規定，未辦請假、公假或休假手續而擅離職守或假期已滿仍未銷假，或請假有虛偽情事者，均以曠職論。可知於適用時仍應實際認定其曠職是否屬實或請假是否有虛偽情事。不應一概以形式上判斷。再者，依行政院及所屬各機關公務人員平時考核要點第9條第2、3、4項規定，（第2項）各機關於辦公時間內，機關首長或單位主管除親自隨時查勤外，應指定人員負責查勤，並將查勤結果列入紀錄。對曠職者應即以書面通知當事人或其家屬，必要時，得輔以電話或派員實地查訪等方式為之。（第3項）當事人如有異議，應於通知到達之日起三日內，以書面陳述理由，經由單位主管核轉人事單位簽陳機關首長核定，逾期不予受理。（第4項）各機關應建立嚴密之勤惰管理制度及平時抽查公務人員出勤與辦公情形之資料。警察機關辦理獎懲案件注意事項第47條規定，員警曠職案件，應即以書面通知當事人速返回服務單位及說明利害關係，由幹部親訪或聯繫其家屬協尋，並確實依規定處理。可知包含警察機關在內的各機關平日本有關於是否曠職之查核制度與異議程序，警察機關平時即應按時查核。
３、就本件而言，被告是在106年偵辦另案時，發現原告有曠職情形，進而清查原告自103年起至106年止之各項出缺勤狀況、請領各項金額給付等，而將其中一部分認為涉嫌犯罪移送檢察官偵辦並經不起訴處分確定，另一部分即本件所涉曠職，先清查106年部分，因106年若涉有曠職則允許原告以補休與以平衡，至於105年度則因部分天數無法以後面的工作補前面曠職，而認定曠職1年累積達10日以上等情，除有前述檢察官處分書外，並有兩造於言詞辯論之陳述可參（本院卷三第93-97頁）。而被告在進行調查時，並未完全將○○派出所105年全年度各種出勤紀錄相關資料提供給原告比對，有部分資料是在本院審理中始行提出，確實影響原告應受保障的武器平等原則、獲得資訊權利與適時攻擊防禦權利，也影響被告做成原處分的正確性與適法性。其中就原告始終主張的○○派出所當時之慣例為「補休」僅需派出所所長同意即可，無須差勤系統申請或紀錄等情，經本院請被告提供○○派出所105年度所有人員之勤惰紀錄卡（本院卷二第471-505頁），經核確實無一人之假別為「補休」。以下即就原處分所指曠職日期予以審就是否確屬曠職。
⑴、105年2月19日：
查，105年2月19日原告非輪休，勤務表註記原告補休，原告實際未出勤（本院卷一第153頁、復審卷第97頁）。原告主張105年2月19日補休日期來源為105年1月13日，原本105年1月13日為輪休日，但因勤務需求作調整，而停休並按時值勤。依勤務表註記：原告105年1月13日原排定輪休，但停休，原告服勤時間為8點至18點。（本院卷一第257頁、第445頁）。依出入簿註記：1月13日，原告14點有出入記錄，原告16點有出入記錄，原告18點有出入記錄（本院卷一第258-260頁）。而原告於105年1月13日上午有參加○○分局會同民間銀行舉辦的防搶演練，並經媒體報導一事，除有105年1月13日自由時報記者黃捷撰寫與拍攝的文字與照片新聞報導之外（本院卷一第511-514頁），被告於準備程序並確認新聞照片所示人員為原告無誤（本院卷二第11-15頁）。可證原告於105年1月13日有上述勤務而未輪休，自得擇日補休。原告上開主張並非無據。至於被告主張1月13日沒有防搶演練及宣導的簽呈（本院卷一第447頁）、○○分局發函說明○○派出所105年1月13日無防搶演練（本院卷一第477頁）部分，則與事實不符，並無可採。
⑵、105年2月27日：
查，105年2月27日原告非輪休，勤務表註記原告補休，原告實際未出勤（本院卷一第157頁、復審卷第105頁）。原告雖主張105年2月27日之補休日期來源為105年2月10日。因紀念日及節日之放假日逢例假日應予補假，為公務人員週休二日實施辦法第三條下所明定，原告原定輪休日遇年假調整，本可再擇日補休。而原告105年2月份共有休假14日（輪休日9日及國定假日5日）。105年2月9日及2月10日原本為原告的輪休日，因年假緣故，採取輪班規則，分為前後二梯次放假，由所長律訂，初二為基準點，第一梯次（6日、7日、8日、9日）第二梯次（10日、11日、12日、13日），只要之間有輪休日再擇日補休，因原告為第二梯次放假，故105年2月10日原定原告輪休日，因年假調整休假緣故無法輪休，則再擇一日補休，此仍符合原告應休假之日數。惟查，依勤務表註記：原告105年2月10日係輪休，未出勤（無停休情事）（本院卷一第158頁）。原告主張所長律定其為第二梯次放假部分，並無證據可憑，尚難採信。故105年2月10日既已輪休，就不能作為105年2月27日之補休來源。
⑶、105年5月22日：
查，105年5月22日原告非輪休，勤務表註記原告補休，原告實際未出勤（本院卷一第160頁、復審卷第300頁）。105年5月21日補休日期來源為105年2月28日（國定假日）、105年5月22日補休日期來源為105年4月3日。雖原告105年4月3日為輪休，但依公務人員週休二日實施辦法第3條規定，應可再擇日補休。也就是說輪休日等同一般公務員的星期六、日，若遇到民俗節日與輪休日重疊，則可擇日另行補休。又依紀念日及節日實施辦法第5條第1項第4款、第2項第1款規定：
兒童節為4月4日，放假一日。兒童節與民族掃墓節同一日時，於前一日放假。但逢星期四時，於後一日放假。第5-1條規定：紀念日及節日之放假日逢例假日應予補假。例假日為星期六者於前一個上班日補假，為星期日者於次一個上班日補假。但農曆除夕及春節放假日逢例假日，均於次一個上班日補假。查，105年因兒童節與民族掃墓節為同一日，為星期一，於前一日放假，但前一日即105年4月3日為星期日之例假日，應於次一個上班日即105年4月5日星期二補假，因此，105年4月2日星期六至4月5日星期二均為假日。而原告105年4月3日排定輪休，適逢假日，自應再予以另行補休的機會。故原告主張105年5月22日補休日期來源為105年4月3日，並非無據。
⑷、105年6月27日：
查，105年6月27日原告非輪休，勤務表註記原告補休，原告實際未出勤（本院卷一第164頁、復審卷第304頁）。次查，依105年4月10日勤務表註記：原告105年4月10日原排定輪休，但停休，原告服勤時間為8點至16點、翌日（4月11日）6點至8點（本院卷一第165頁、復審卷第307頁）。依出入簿註記：105年4月10日，原告6點、14點有出入記錄（本院卷一第481-487頁）；105年4月11日，原告6點、6點30分有出入記錄（本院卷一第488頁）。因此，原告主張105年4月10日原定輪休，但依當日勤務表顯示，原告當天值班08-16，更有記載停休，因此原告當日並未輪休，嗣後於105年6月27日補休（本院卷一第344頁）等語，即屬可採。雖然依105年6月27日勤務表註記，原告105年6月27日的補休依據為4月3日（本院卷一第164頁、復審卷第304頁），且105年4月3日原告係輪休，未出勤（無停休情事）（本院卷一第161頁、復審卷第302頁）。但105年4月3日原告既然已經輪休，自不得再以該日作為補休依據。原告既然在105年4月10日未及輪休而有到班出勤，自仍得以該日作為其他補休日期的來源。且勤務表內容有所誤載尚非難以想像，例如○○派出所105年1月14日勤務表即誤植日期為104年1月14日（本院卷一第155頁），105年1月13日勤務表也誤植日期為104年1月13日，被告亦當庭確認是105年1月13日，當初打錯等語（本院卷一第445頁）。故被告就上述105年4月3日之記載主張並非誤植等語（本院卷一第463頁），似嫌速斷而無可採。
⑸、105年7月3日：
查，105年7月3日原告非輪休，勤務表註記原告補休，原告實際未出勤（本院卷一第166頁）。次查，依105年7月3日勤務表，並未註記原告補休之依據（本院卷一第166頁）。原告主張其補休依據為「105年4月17日」（本院卷一第344-345頁）。依105年4月17日勤務表註記：原告105年4月17日原排定輪休，但停休，原告服勤時間為9點至21點（本院卷一第167頁、復審卷第109頁）。又依同日出入簿註記：4月17日，原告8點30分有出入記錄，原告21點30分有出入記錄（本院卷一第261-262頁）。可知原告105年4月17日未輪休而有值勤，且其服勤時間為12小時，自得擇日補休。故原告上開主張為可採。亦即原告可將105年4月17日其中8小時用於105年7月3日之補休。
⑹、105年7月16日：
查，105年7月16日原告非輪休，勤務表註記原告補休，原告實際未出勤（本院卷一第168頁）。次查，105年7月16日勤務表未註記原告補休依據（本院卷一第168頁）。原告就此主張其補休依據為105年4月17日4小時+105年6月8日4小時（本院卷一第345頁）。又查，原告105年4月17日服勤為12小時，已補8小時，尚有4小時可以補休。已如前述。又查，105年6月8日原告原定輪休，但因勤務需要停休1/2，原告105年6月8日的服勤時間為14點至18點（本院卷一第169頁、復審卷第129頁），該日出入簿註記原告14點有出入記錄，原告18點有出入記錄（復審卷第134-137頁），故原告得就該4小時補休。因此，原告主張以105年4月17日4小時+105年6月8日4小時作為105年7月16日補休依據，並非無據。
⑺、105年10月3日：
查，105年10月3日原告非輪休，勤務表註記原告補休，原告實際未出勤（本院卷一第170頁）。次查，依105年10月3日勤務表註記：原告補休依據為9月9日（本院卷一第170頁），依105年9月9日勤務表註記：105年9月9日原告係輪休，未出勤（無停休情事）（本院卷一第171頁、復審卷第315頁）。又依105年9月9日請假單，原告105年9月9日8點至105年9月10日8點，請休假共1日，事由為北部刷國旅卡，經所長核可（本院卷一第278頁），由於原告當日本為輪休，無須請假，但原告在一般輪休日卻仍再填寫請休假單並經核准，則105年9月9日之休假性質應定性為請領國旅卡之休假而非輪休，較符常理。且原告並主張105年9月9日原本有同事還需要請假，因派出所人力考量，原告該日先調整輪休移至次月3日並作為預備警力，但之後同事不請假了，但原告已停休只好以請休假方式調整輪休（見復審卷第315頁），停休部份再擇日補休，因此原告於105年9月9日確實並未輪休，經派出所所長同意而批示「可」（本院卷一第278頁）等語，尚非無稽。從而，原告主張105年10月3日之補休依據為105年9月9日（本院卷一第346頁），並非無據。
⑻、105年10月18日：
查，105年10月18日原告非輪休，勤務表註記原告補休，原告實際未出勤（本院卷一第172頁、復審卷第316頁）。雖依105年10月18日勤務表註記原告補休依據為9月15日（本院卷一第172頁、復審卷第316頁），但105年9月15日勤務表註記105年9月15日原告非輪休人員（本院卷一第173頁、復審卷第317頁）。原告則主張105年10月18日補休日期來源為105年9月23日（本院卷一第346頁），查，105年9月23日原告原排定輪休，但因參與犯罪預防宣導，故當日停休，有自由時報新聞稿(原證6)、勤務表(復審卷第139頁)、登記簿之出入紀錄可憑(復審卷第144-149頁)。其中勤務表註記：原告105年9月23日原排定輪休，但停休，原告服勤時間為8點至20點（本院卷一第174頁、復審卷第318頁），出入簿註記：9月23日，原告13點有出入記錄，原告19點有出入記錄（復審卷第144-149頁），可證原告105年9月23日有實際出勤，自得另行擇日補休。故原告上開主張並非無據。
⑼、105年10月31日：
查，105年10月31日原告非輪休，勤務表註記原告補休，原告實際未出勤（本院卷一第176頁）。雖105年10月31日勤務表註記原告補休依據為10月6日，但依105年10月6日勤務表之註記，105年10月6日原告係輪休，且無停休情事（本院卷一第177頁）。原告則主張其補休依據應為105年10月7日（本院卷一第346頁）。查，105年10月7日勤務表註記：原告係輪休，且無停休情事（本院卷一第178頁、復審卷第322頁）。又查，原告於105年10月7日8點至105年10月8日8點，請休假共1日，有請假單可參。請假單事由為北部刷國旅卡，經所長核可（本院卷一第280頁），由於原告當日本為輪休，無須請假，但原告在一般輪休日卻仍再填寫請休假單並經核准，則105年10月7日之休假性質應定性為請領國旅卡之休假而非輪休，較符常理。則原告主張105年10月7日原定為原告輪休日，因配合國慶日連假，勤務調整及派出所人力考量，原告停休並以請休假方式調整輪休（復審卷第322頁），停休部份再擇日補休，以利作為預備警力，因此原告於105年10月7日確實並未輪休，且此方式亦經派出所所長同意而批示「可」（本院卷一第280頁）等語，尚非無稽。從而，原告主張105年10月31日之補休依據為105年10月7日，並非無據。
⑽、105年11月1日：
查，105年11月1日原告非輪休，勤務表註記原告補休，原告實際未出勤（本院卷一第179頁）。105年11月1日勤務表未註記原告補休依據（本院卷一第179頁）。原告主張其補休依據為105年11月23日（本院卷一第347頁）。又查，105年11月23日勤務表註記，105年11月23日原告係輪休，且無停休情事（本院卷一第180頁）。惟依請假單所示，原告105年11月23日8點至105年11月24日8點，請休假共1日（本院卷一第281頁），請假單事由為刷國旅卡，經所長核可（本院卷一第281頁），由於原告當日本為輪休，無須請假，但原告在一般輪休日卻仍再填寫請休假單並經核准，則105年11月23日之休假性質應定性為請領國旅卡之休假而非輪休，較符常理。故原告主張派出所於前一個月月底會將全部人員輪休預作規劃，故原告基於人力及勤務調整緣故，事先將預定於105年11月23日之輪休日調整提前至同年月1日（復審卷第323頁），原本欲將105年11月23日調整原告為預備警力，但後來於警力得以調配後，而原告既已調整輪休至105年11月1日，故只好以請休假（本院卷一第281頁），而原告105年11月23日確實請休假並未輪休，且此方式亦經派出所所長同意而批示可（本院卷一第281頁）等語，並非無據。
⑾、105年12月3日：
①、查，105年12月3日原告非輪休，勤務表註記原告補休，原告
實際未出勤（本院卷一第181頁）。原告主張其補休依據為「105年9月份超勤4小時+105年11月11日超勤4小時」（本院卷一第348頁）。經查，依105年9月超勤時數統計表（復審卷第153頁）、105年9月4日勤務表顯示，原告於105年9月5日6點至8點有服勤。惟原告當日卻係輪休人員（本院卷一第263頁），又依105年9月5日勤務表，原告105年9月5日並非輪休，服勤時間為8點至19點（本院卷一第264頁），且出入簿註記105年9月5日，原告於7點、12點、14點、16點、19點5分均有出入之記錄（本院卷一第265-269頁）。另依105年11月11日勤務表，原告非輪休，服勤時間為105年11月11日10點至22點、105年11月12日6點至8點（復審卷第326頁），依出入簿之註記，105年11月11日，原告10點有出入記錄，原告22點有出入記錄（復審卷第160-166頁）。
②、由上可知，依原告105年9月份超勤時數統計表（復審卷第15
3頁），原結餘5小時，因要補休4小時，故刪減4小時註明做為補休日，原告申報超勤時數減少4小時，即係作為擇日補休之用，且105年9月5日依警察局表示該日為上午7時至分局偵查隊集合，故在8時之前即開始上班（復審卷第327頁），此部分於105年9月4日之勤務分配表中即有記載（本院卷一第263頁），與105年9月5日出入登記簿互核相符（本院卷一第265-269頁），該日原告確實值班超過12小時，已超勤，並無曠職1小時之情形。至於105年11月11日原告經轉知，檢察官要求原告先行至督察室製作詢問筆錄，原告配合偵查，亦不知受詢問時間長短，因此由派出所所長親自編排勤務表，並依表值勤，該時段為10時至22時（復審卷第326頁），故有超時4小時，可補休4小時，故105年12月3日補休日期來源為105年9月份超勤4小時+105年11月11日超勤4小時。應屬可採。
⑿、105年12月16日：
查，105年12月16日原告非輪休，勤務表註記原告補休，原告實際未出勤（本院卷一第185頁）。依勤務表註記，原告補休依據為「12月12日」（本院卷一第185頁）。惟原告主張其補休依據為105年12月12日（本院卷一第348-349頁），因105年12月12日當日晚上20-24配合環保人員執行環保噪音輛輛稽查勤務、因人力考量，原告該日先停休為預備警力，但後來警力得已調配且原本要請休假同仁只剩一位請假，因原告已停休（復審卷第330頁），只好以請休假方式調整輪休，停休部份再擇日補休，故原告105年12月12日確實請休假並未輪休，且此方式亦經派出所所長同意而批示「可」（本院卷一第283頁）。經查，依105年12月12日勤務表註記，當日係排定原告輪休，且無停休情事（本院卷一第186頁）。次查，依請假單所示，原告105年12月12日8點至105年12月13日8點，請休假共1日，事由為刷國旅卡（本院卷一第283頁）。原告於105年12月12日既已請休假調整輪休，則原定輪休日並未實際休假，自應得再擇日補休，故原告主張其補休依據為105年12月12日，並非無據。
⒀、105年12月31日：
查，105年12月31日原告非輪休，勤務表註記原告補休，原告實際未出勤（本院卷一第187頁）。依105年12月31日勤務表註記，原告補休依據為12月13日（本院卷一第187頁）。
原告主張其補休依據為105年12月13日（本院卷一第349頁），經查，依105年12月13日勤務表註記，105年12月13日係排定原告輪休且無停休（本院卷一第188頁）。又查，依105年12月13日請假單，105年12月13日8點至105年12月14日8點，原告請休假共1日，事由為刷國旅卡，經所長核可（本院卷一第284頁）。由於原告105年12月13日原為輪休，無須請假，但原告在一般輪休日卻仍再填寫請休假單並經核准，則105年12月13日之休假性質應定性為請領國旅卡之休假而非輪休，較符常理。故原告主張105年12月13日因原本有同事需要請假，故原告即須停休，但之後同事決定不請假，但原告已停休（復審卷第334頁）只好以請休假方式調整輪休，停休部份再擇日補休，故原告105年12月13日確實請休假並未輪休，且此方式亦經派出所所長同意而批示可（本院卷一第284頁），105年12月13日既尚未輪休，可以作為105年12月31日補休日期來源等語。並非無據。
４、綜上，本件僅105年2月27日可以認為有曠職情事，其餘則因原告仍有其他出勤與輪休假而可以認為不構成曠職。即不符合考績法第12條第3項第8款曠職1年累積達10日之規定，自不得為1次記2大過處分。被告雖稱○○派出所上開日期的勤務表其他同仁也全部執勤完畢，原告是該日勤務表的編排人員，為何僅其享有較特別的權利在督察其曠職時為自己休假上的利益做辯解？對更大多數的其他同仁並不公平，倘若其他人也都以此作為主張變更，是否亦不公平？且原告補休亦未依公務人員請假規則第11條規定辦理，應屬曠職等語。惟本件被告是以原告個人曠職達1年10日以上作為原處分的事實依據與處分理由，此即為本件審理範圍，原告本得依法主張其權利，被告於做成原處分之前，亦應詳實核對，不應只以形式上審認，而否定原告本即享有的休假權利。特別是在釋字第785號解釋已經闡明「公務人員服勤時間及休假制度，攸關公務人員得否藉由適當休息，以維護其健康，應屬憲法第22條所保障健康權之範疇。上開制度設計除滿足行政組織運作目的與效能外，亦應致力於維護公務人員之身心健康，不得使公務人員勤休失衡致危害健康。業務性質特殊機關之公務人員，如外勤消防人員，基於其任務特殊性，固得有不同於一般公務人員之服勤時間及休假制度，惟亦須符合對該等公務人員健康權最低限度之保護要求。」，警察人員的健康權應該在各個相關層面被落實，被告（含所屬警察督導單位）只以形式上是否符合請假規則，而在105年度已經結束之後，還要針對原告進行整個年度的全面性的清查，這並未實際考慮原告本來享有的休假權利，以致影響事實認定的正確性，進而適用法律錯誤。
五、綜上，原處分認事用法均有違誤，復審決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經核均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 黃翊哲法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
書記官 林淑盈