臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1180號109年10月29日辯論終結原 告 甘財寶
甘子宏被 告 連江縣地政局代 表 人 曹爾元（局長）訴訟代理人 黃進能上列當事人間所有權登記事件，原告不服連江縣政府中華民國108年5月13日府行法字第1080018589號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面原告甘子宏經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、爭訟概要：原告於民國106年1月10日以其等為原權利人甘金法之繼承人，向被告申請返還坐落連江縣○○鄉○○段○○○○○○號公有土地（複丈後暫編947-1⑴，面積27.53平方公尺，應有部分十九分之十八，下稱系爭土地）之登記（下稱系爭申請），經被告以106連地登總字第000180號登記申請案審查認依法不應登記，於是依土地登記規則第57條第1項第2款規定，以107年12月24日連地登駁字第001601號駁回通知書駁回系爭申請（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經連江縣政府以108年5月13日府行法字第1080018589號訴願決定駁回（下稱訴願決定）。原告仍不服，因此提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
系爭土地位於原告祖厝（坐落連江縣○○鄉○○段927、927-1地號土地，下稱927、927-1地號土地）旁，本係無主土地，為原告先祖先占而原始取得所有權，且代代相傳，原告祖父甘細爐並於清朝末年在系爭土地上種植瓜果、搭建豬舍養家餬口。馬祖地區雖於45年至81年間實施戰地政務，軍方並於50年間在原告祖厝門前不遠處，沿海岸線闢建海堤及戰備道，但系爭土地並未坐落於戰備道，仍為原告之父甘金法作為種植瓜果、豬舍、廁所使用，迄至67年間，連江縣南竿鄉公所（下稱南竿鄉公所）為興建「介壽獅子市場」，因當時連江縣仍處於戰地政務期間，原告之父迫於無奈，始將系爭土地借予南竿鄉公所使用，言明反攻大陸後再行歸還。嗣後連江縣政府雖以系爭土地經調查業已完成無主土地公告及代管1年的程序，於100年間囑託連江縣地政事務所（於106年1月1日改制為被告機關）辦理收歸國有土地登記，然原告為系爭土地原所有權人之繼承人，並於106年1月10日依離島建設條例第9條第6項規定，向被告申請返還系爭土地，被告未予查證，逕以原處分否准，顯有違誤。
㈡聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應依原告之系爭申請，作成准予將系爭土地返還登記予原告之行政處分。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
系爭土地由原告現地指界測量後，經連江縣地政事務所以105年12月15日連地所字第1050005206號函檢送系爭土地複丈測量結果通知書（下稱系爭土地複丈測量結果通知書）予原告及系爭土地的管理機關南竿鄉公所。但原告就系爭申請並未提出其先祖原始取得系爭土地所有權的事證，且經被告查對原告所指測系爭土地的地籍圖、昔日地形圖，並套繪空照圖，另參酌50年間該地興建海堤時，故總統蔣經國先生前來馬祖地區視察該工程施工情形，以及旁側山丘周遭軍事據點的舊照片等，當可確認原告所指測位置的系爭土地，為連江縣南竿鄉「介壽獅子市場」前方的土地，距離上開海堤不到10公尺（嗣海堤已往外填成山隴廣場即介壽廣場），為昔日戰備道通，現為一般供公眾通行的道路，並無原告所稱其等先父甘金法在其上種植瓜果及作為豬舍、廁所使用的可能。是被告本諸論理與經驗法則判斷，案經開會審查討論後，依法作成駁回系爭申請的原處分，並無違誤。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：原告之系爭申請是否符合離島建設條例第9條第6項規定申請返還系爭土地之法定要件？
五、本院的判斷：㈠前提事實：
上開爭訟概要欄所述的事實，為兩造所不爭執，並有系爭土地複丈測量結果通知書（外放原處分影印卷第14-16頁）、系爭申請書及檢附之相關資料（外放原處分影印卷第8-13頁）、原處分、送達證書（外放原處分影印卷第6頁、外放訴願決定卷影印卷第25頁）、訴願決定（外放原處分影印卷第37-40頁）可查，堪信為真。
㈡原告依離島建設條例第9條第6項規定申請返還系爭土地，與法定要件不合：
⒈應適用的法令及其說理：
⑴離島建設條例第2條規定：「本條例所稱之離島，係指與臺
灣本島隔離屬我國管轄之島嶼。」第9條第6項、第7項規定：「……（第6項）馬祖地區之土地，自民國38年起，非經有償徵收或價購等程序登記為公有，致原土地所有人或合於民法物權編施行法第9條規定之視為所有人或其繼承人喪失其所有權，土地管理機關已無使用土地之必要者，應自本條例中華民國102年12月20日修正施行之日起5年內，依原土地所有人、視為所有人或其繼承人之申請返還土地；土地管理機關有繼續使用土地之必要者，應依法向原土地所有人、視為所有人或其繼承人辦理徵收、價購或租用。其已依金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例提出請求經駁回者，得再依本條例之規定提出申請。（第7項）前項返還土地實施辦法由行政院定之。……」⑵行政院依離島建設條例第9條第7項授權所訂定的「馬祖地區
土地申請返還實施辦法」（下稱返還實施辦法）第2條規定：「符合本條例第9條第6項規定之原土地所有人、視為所有人或其繼承人申請返還土地案件，由該土地所在地政機關受理申請。」第4條規定：「（第1項）申請人申請返還土地案件，應提出下列文件：一、土地複丈申請書及登記申請書。
二、登記原因證明文件。三、申請人身分證明文件。四、其他依法令應提出之證明文件。（第2項）申請人為原權利人之繼承人時，並應提出土地登記規則第119條規定之文件。
」第5條第1項規定：「前條第1項第2款所稱登記原因證明文件，指下列文件之一：一、被政府機關登記為公有前持有之土地所有權狀或契據。二、連江縣地政機關62年7月31日成立前，已依民法完成時效取得之證明文件。三、其他足以證明取得所有權之有關文件。」第8條第1項規定：「申請返還土地案件，經審查結果，有土地登記規則第56條各款情形之一者，應通知申請人於接到通知書之日起15日內補正；有土地登記規則第57條第1項各款情形之一者，應以書面敘明理由及法令依據駁回。」上開規定乃為執行母法即離島建設條例第9條第6項之細節性、技術性事項的規定，合乎立法意旨，得予適用。
⑶由上述規定可知，馬祖地區非經有償徵收或價購等程序取得
的公有土地，如土地管理機關已無使用的必要，原土地所有人、視為所有人或其繼承人得依上述離島建設條例第9條第6項、返還實施辦法第4條、第5條第1項規定，檢具登記原因證明文件，向被告申請返還；亦即申請人應對其申請事項構成要件事實負舉證責任，而被告對於返還土地登記之申請，應對於申請內容為實質的審查。
⒉原告於系爭申請係主張系爭土地為無主土地，為其等先祖先
占而原始取得所有權，其等係繼承先祖所有的系爭土地，並非主張系爭土地原為他人所有，嗣由其等先祖以所有的意思，和平繼續占有而依民法完成時效取得所有權，此據原告甘財寶於本院言詞辯論期日陳明在卷（本院卷第528頁）。然原告並未提出其等先祖持有系爭土地之契據或足以證明取得所有權的相關文件。而原告提出之其等祖厝、全村的舊照片（本院卷第29、437頁）、67年3月4日連江縣南竿鄉介壽村興建菜市場民地徵用研討會紀錄、興建南竿鄉介壽村菜市場土地處理會議紀錄（本院卷第137-149頁），及所舉證人林碧珠的證述（本院卷第426-431頁），至多僅能證明原告之父甘金法於原告祖厝前的空地種植作物，並在原告祖厝旁建有豬舍及公共廁所，以及於67年間，因興建「介壽獅子市場」，甘金法所有坐落927地號土地（嗣於100年5月24日逕為分割出927-1地號土地，詳後述）的木屋拆除，獲得金錢補償及貸款，另於該市場八幢住宅西南側銜接興建2層鋼筋樓房一棟等事實，但無法證明原告祖厝前的作物及原告祖厝旁的豬舍及公共廁所確係坐落於系爭土地的範圍，以及系爭土地本係無主土地，為原告先祖先占而原始取得所有權的事實。至於原告於系爭申請所附陳金城於105年6月13日出具之土地四鄰證明書，係屬連江縣地政機關62年7月31日成立前，就本為「他人」所有的土地，已依民法完成時效取得之證明文件，原告於系爭申請既非主張民法時效取得系爭土地，即與本件原告主張系爭土地為其等先祖原始取得所有權的待證事實無涉，亦不足作為有利於原告的認定。
⒊況且，連江縣政府於65年3月9日以（65）連地字第0686號公
告辦理所轄南竿鄉、北竿鄉及莒光鄉土地總登記（下稱連江縣政府65年3月9日公告），坐落連江縣○○鄉○○段947地號（於88年9月2日地籍圖重測前為連江縣○○鄉○○○段○○○○號）土地（下稱947地號土地），面積600平方公尺（重測後為604.64平方公尺），於67年9月1日辦理第一次登記，其中應有部分十九分之一的所有權，由村長出具保證書，登記為訴外人姜灼仙所有，其餘應有部分十九分之十八則無人申請為所有權登記。81年11月7日連江縣戰地政務結束後，連江縣地政事務所於82年7月1日成立，連江縣政府再以82年12月22日（82）連地字第10984號公告辦理地籍清理及其地籍測量（下稱連江縣政府82年12月22日公告），連江縣地政事務所並以89年4月12日（89）連民地字第440號公告南竿鄉土地地籍圖（下稱連江縣地政事務所89年4月12日公告），且以89年4月15日（89）連民地字第456號公告南竿鄉補辦65年土地總登記受理期限及登記相關事宜，及以同日（89）連民地字第729號公告南竿鄉辦理土地總登記受理期限及登記相關事宜（下合稱連江縣地政事務所89年4月15日公告），因947地號土地應有部分十九分之十八仍無人申請所有權登記，依土地法第57條視為無主土地，連江縣政府遂以91年6月20日連民地字第0910011201號公告並代管（下稱連江縣政府91年6月20日公告）。嗣947地號土地應有部分十九分之一的所有權人姜灼仙於97年2月22日死亡，由訴外人陳梅華於97年8月25日辦理分割繼承登記為所有權人。又因「介壽獅子市場」坐落土地屬都市計畫之市場用地，惟其周邊尚有其他用地與市場緊鄰，為釐清市場土地範圍，南竿鄉公所以100年3月22日南財字第1000001163號函請連江縣地政事務所辦理「介壽獅子市場」坐落土地範圍之不同土地使用逕為分割，947地號土地乃於100年5月24日逕為分割出947-1地號土地，面積145.63平方公尺（947地號土地則減為459.01平方公尺），應有部分十九分之一所有權人為陳梅華，947、947-1地號土地應有部分十九分之十八的無主土地，則經連江縣政府完成無主土地公告及代管程序後，囑託連江縣地政事務所於100年9月13日辦理收歸國有登記。其後南竿鄉公所為「介壽獅子市場」改建工程需要，經行政院以101年3月7日院授財產接字第10100052281號函准予有償撥用947地號土地國有應有部分十九分之十八，面積434.85平方公尺，並經連江縣政府以101年4月17日連民地字第1010013763號函囑連江縣地政事務所於101年4月23日辦理有償撥用登記等情，有連江縣政府65年3月9日公告（本院卷第397頁）、947地號土地之土地登記簿、土地所有權登記聲請書、登記清冊、保證書（本院卷第309-316頁）、連江縣政府82年12月22日公告（本院卷第399頁）、連江縣地政事務所89年4月12日公告（本院卷第404頁）、連江縣地政事務所89年4月15日公告（本院卷第
403、401頁）、連江縣政府91年6月20日公告及南竿鄉無主土地清冊（本院卷第405、407-412頁）、陳梅華之97年8月25日分割繼承登記申請書及檢具之相關資料（本院卷第317-331頁）、947地號等土地複丈及標示變更登記申請書及所附相關資料（本院卷第369-395頁）、947地號土地收歸國有之土地登記申請書（本院卷第183-186頁）、947地號土地有償撥用土地登記申請書及所附相關資料（本院卷第177-181頁）、947地號土地登記第二類謄本（本院卷第477頁）、947-1地號土地登記第二類謄本（本院卷第479頁）可稽。足見系爭土地歷經多次公告辦理土地總登記，均無人申請為所有權登記，依土地法第57條視為無主土地，並經連江縣政府完成無主土地公告及代管程序後，囑由連江縣地政事務所辦理收歸國有登記迄今。
⒋承上，連江縣政府於65年戰地政務期間，即以65年3月9日公
告辦理所轄南竿鄉、北竿鄉及莒光鄉土地總登記，姜灼仙即由村長出具保證書，於67年9月1日辦理947地號（嗣於100年5月24日逕為分割出947-1地號）土地應有部分十九分之一的所有權第一次登記，嗣由其繼承人陳梅華於97年8月25日辦理分割繼承登記為所有權人迄今。而原告之父甘金法亦由村長出具保證書，於65年4月25日辦理927地號（於88年9月2日地籍圖重測前為連江縣○○鄉○○○段○○○○號）土地，面積50平方公尺（重測後面積為50.99平方公尺），權利範圍全部之所有權第一次登記。於67年間，因興建「介壽獅子市場」，甘金法所有坐落927地號土地的木屋拆除，獲得金錢補償及貸款，另於市場八幢住宅西南側銜接興建2層鋼筋樓房一棟，嗣甘金法於80年6月17日死亡，927地號土地於80年11月21日辦理繼承登記為原告共有，應有部分各二分之一。
又因「介壽獅子市場」坐落土地屬都市計畫之市場用地，為釐清市場土地範圍，927地號土地於100年5月24日逕為分割出927-1地號土地，面積11.25平方公尺（927地號土地則減為39.74平方公尺）等情，有927地號土地之土地登記簿、土地所有權登記聲請書、登記清冊、保證書、繼承親屬系統表、繼承權拋棄書、印鑑證明、戶籍謄本、土地所有權狀（本院卷第333-361頁）、67年3月4日連江縣南竿鄉介壽村興建菜市場民地徵用研討會紀錄、興建南竿鄉介壽村菜市場土地處理會議紀錄（本院卷第137-149頁）足憑。可見連江縣65年戰地政務期間初次辦理土地總登記時，927地號土地及毗鄰之947地號土地（含系爭土地），即能辦理所有權第一次登記。果若原告所稱，系爭土地為係無主土地，為其等先祖先占而原始取得所有權，並世代相傳，其等先父甘金法理應於67年間，由村長出具保證書，一併辦理927地號土地及毗鄰之系爭土地的所有權第一次登記，惟甘金法卻僅辦理927地號土地的第一次所有權登記，且其後81年連江縣戰地政務結束，82年間連江縣地政事務所成立，又辦理第一次土地總登記、89年間補辦65年土地總登記，連江縣政府於91年間公告並代管系爭土地期間，原告均未檢具相關事證申請辦理系爭土地之所有權第一次登記，亦與常理有違。
⒌原告所舉事證既不足以證明系爭土地原為其等先祖所有，是
原告以其等為系爭土地原所有權人之繼承人身分，依離島建設條例第9條第6項規定，向被告申請返還系爭土地，即不符合法定要件，故被告以原處分否准，並無違誤。
㈢綜上所述，原告主張原處分違法的理由，為不可採。被告以
原處分駁回原告的系爭申請，其認定事實及適用法律，均無違誤，訴願決定予以維持，亦於法相合。原告仍主張上情，起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並判命被告應依系爭申請，作成准予將系爭土地返還登記予其等之行政處分，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許麗華
法 官 梁哲瑋法 官 孫萍萍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
書記官 李虹儒