臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1202號110年4月22日辯論終結原 告 謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所訴訟代理人 蔡岳泰 律師被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 黃世傑（局長）訴訟代理人 俞旺程
江美瑤黃聿安上列當事人間醫療法事件，原告不服臺北市政府中華民國108年5月14日府訴三字第1086102602號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告診所（負責醫師為謝明吉，機構代碼：0000000000）於醫療機構「風華聯合診所」網站（網址：http://www.mch-o
ms.tw，下稱系爭網站）分別刊登內容略以：「……3D客製化額頭美型手術/3D客製化顴骨內折手術/3D客製化正顎手術/3D客製化下巴整形手術……豐額手術：打造飽滿的額頭弧形，連同填補太陽穴的凹陷，達到臉部線條自然的美感。……網球小將……經3D列印導航正顎、豐額、顴骨手術……」及「……3D客製化後腦勺植入手術……透過3D電腦斷層掃描（CT SCAN），依照患者頭殼形狀，客製化符合患者需求後腦勺弧度線條……事前就可以知道結果，並且機器打印更可靠……」（下載日期：民國107年10月16日）等詞句之醫療廣告（下分稱系爭廣告1及系爭廣告2，合稱系爭廣告）經被告查認涉有違反醫療法規定情事，乃以107年10月19日北市衛醫字第10760853672號函通知原告陳述意見（下稱107年10月19日函）後，審認原告刊登之系爭廣告難以積極證明為真實，違反醫療法第86條第7款規定，且原告前因違反醫療法第86條第7款規定，經原告依醫療法第103條第1項第1款、第115條第1項等規定，先後以107年1月25日北市衛醫字第10731292701號、107年6月21日北市衛醫字第10730199502號、107年8月15日北市衛醫字第1076009378號裁處書（下依序稱系爭第1次處分、系爭第2次處分、系爭第3次處分），各裁處負責醫師謝明吉罰鍰新臺幣（下同）5萬元、10萬元、15萬元在案，本次原告係第4次違規，被告遂依醫療法第103條第2項第3款及臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準（下稱統一裁罰基準）第3點項次42規定，以107年11月13日北市衛醫字第10760752762號裁處書，處原告停業1個月〔108年1月1日起至108年1月31日止（尚未執行），下稱原處分〕。原告不服，提起訴願，經臺北市政府以108年5月14日府訴三字第1086102602號訴願決定駁回（下稱訴願決定），原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
⒈系爭廣告1係於104年12月5日更新張貼，以轉貼「醫療保健
網」的新聞內容作為醫療新知之介紹；系爭廣告2則係於107年9月29日更新張貼，提供患者術後之恢復週記，作為醫療機構資訊之公開，均係原告為提供相關醫學知識為目的，以口語化的形式輔以案例介紹，利於社會大眾更易吸收醫療知識，並得藉由透明化的醫療資訊以選擇合適之醫療機構所刊登，非屬醫療廣告，而為醫療法第87條第2項及醫療機構網際網路資訊管理辦法（下稱資訊管理辦法）第2條第2項等規定之所許。
⒉原告於系爭第2次處分時，即已提供「"德易達"臨床用樣板
」（衛部醫器製壹字第007085號）型號：鑽孔／截骨手術導板及欣美樂—定位板（下合稱系爭樣板）之仿單，分別明確記載「係透過3D列印技術所產出引導顏面顱頷骨切割或定位的輔助導板。」及「而每次所產出的定位板，均屬於單次使用且符合病患與診療過程之客製化產品。」等語，足見確有3D導航及3D客製化等相關內容，並非原告無中生有，難以積極證明為真實，被告卻僅以「經檢視原告提供之醫療器材許可證『"好美德卡"辛普勒P骨水泥』（下稱系爭骨水泥）未見有3D客製化之相關內容」，即機械化援引衛生福利部（下稱衛福部）105年11月17日衛部醫字第1051667434號令（下稱105年11月17日令釋），認定系爭廣告屬醫療法第86條第7款所定以不正當方式為宣傳之醫療廣告，未依職權調查證據，亦未對原告有利及不利事項一律注意，即恣意裁處，自有違誤。又商業廣告亦受憲法言論自由之保障，原處分所適用之醫療法第86條第7款規定違反比例原則，過度限制人民之言論自由。
⒊原告應屬違反行政法上「不得廣告」不作為義務之接續犯，
行為數的認定在法律上應評價為一行為。被告對系爭網站同時存在之「未見3D導航、3D客製化」用語，未於同次裁罰以增加則數計算加罰，而係另外作成個別處分方式為之，明顯違反一行為不二罰原則及統一裁罰基準；況且，被告所為系爭第2次處分業經被告以108年7月24日北市衛醫字第1083068549號函（下稱108年7月24日函）自行撤銷而溯及既往失其效力，本件即不屬1年內之第4次違規，應無醫療法第103條第2項第3款規定之適用。
㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈綜觀原告於系爭網站刊登之系爭廣告，係以病患至其診所接
受醫療服務及術前術後對照圖等為內容，其招徠他人醫療為目的之訴求及意圖明確，應屬醫療法第9條規定所稱之醫療廣告。
⒉本件調查期間，被告要求原告提供執行系爭廣告刊載之病患
病歷及手術使用之醫療器材，但原告於陳述意見書提出之佐據資料僅有系爭骨水泥仿單，並未提供病歷。經檢視該仿單，並無3D導航及3D客製化等內容。又醫療法第86條第7款規定醫療廣告不得以其他不正當方式為宣傳，衛福部亦以105年11月17日令釋，無法積極證明廣告內容為真實之宣傳屬前述不正當方式，故醫療機構刊登廣告，所稱之醫療方式、療效、相關說明等，應以事實為刊登內容，且應以衛福部許可之藥物、醫療器材等為之，並應以仿單核准內容為限。而原告於系爭第2次處分訴願時提出之系爭樣版仿單記載：「利用3D列印技術所產出引導顏面顱頷骨切割或定位的輔助導板」等內容，僅得證明系爭樣板係透過3D列印方式產出之輔助導板（非植入物）。而觀之原告於系爭網站刊登之系爭廣告整形手術內容，係宣稱透過3D列印客製化之植體及3D導航技術等，顯已超出該仿單內容；況且，系爭樣板係衛福部於107年1月19日始核發醫療器材許可證之醫療器材，而系爭廣告1之報導日期為104年12月5日，由其刊登內容可知，該病患應於該日前已進行手術，當無使用該醫療器材之可能。
⒊醫療業務非屬營利事業，有別於一般商品，被告為系爭第1
次處分時，已明確告知原告違規事實及違反法條。原告作為系爭網站刊登內容之負責人，應自行檢視系爭網站刊登內容違反相同規定部分，並進行修正，以提供正確資訊維護民眾就醫權利；惟原告經被告為系爭第1次處分後，並未修正系爭網路刊登內容，又經民眾檢舉、被告調查，經被告作成系爭第2次處分後，被告仍未修正系爭網路刊登內容，復經民眾檢舉、被告調查，經被告作成系爭第3次處分後，被告猶未修正系爭網路刊登內容，再經民眾檢舉、被告調查，始作成原處分，並未違反一行為不二罰原則及統一裁罰基準。至於系爭第2次處分係被告依臺灣臺北地方法院行政訴訟庭107年度簡字第306號事件承審法官之審理意旨，為符合處罰明確性而自行撤銷，另為108年9月23日北市衛醫字第1083041903號裁處書裁處（下稱108年9月23日處分），自不影響原告本件違規次數之認定，本件仍該當醫療法第103條第2項第3款規定之構成要件。是被告審認原告於系爭網站刊登之系爭廣告無法積極證明廣告內容為真實之宣傳，違反醫療法第86條第7款規定，依醫療法第103條第2項第3款及統一裁罰基準第3點項次42規定作成原處分，並無違誤。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：㈠系爭廣告是否屬於醫療法第9條所稱之醫療廣告，且該當於
醫療法第86條第7款所定「以其他不正當方式為宣傳」之構成要件？㈡原處分所適用之醫療法第86條第7款規定，是否違反比例原
則，而侵害憲法所保障之言論自由？㈢原處分是否違反一事不二罰原則？
五、本院的判斷：㈠前提事實：
上開爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭廣告列印資料（乙證1）、被告107年10月19日函及原告107年10月30日陳述意見書（乙證2）、系爭第1次處分及送達證書（乙證3、18）、系爭第2次處分及送達證書（乙證4、19）、系爭第3次處分及送達證書（乙證5、20）、原處分及送達證書（甲證1、6）、訴願決定及送達證書（甲證2、訴願決定卷末頁）可查，堪信屬實。
㈡應適用的法令及其說明：
⒈醫療法第1條規定：「為促進醫療事業之健全發展，合理分
布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律規定。」第9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」第11條規定：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；……。」第85條第1項、第3項規定：
「（第1項）醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。四、診療科別及診療時間。五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。……（第3項）醫療機構以網際網路提供之資訊，除有第103條第2項各款所定情形外，不受第1項所定內容範圍之限制，其管理辦法由中央主管機關定之。」第86條規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。
三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。五、藉採訪或報導為宣傳。六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳。」第87條規定：「（第1項）廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。（第2項）醫學新知或研究報告之發表、病人衛生教育、學術性刊物，未涉及招徠醫療業務者，不視為醫療廣告。」第103條第1項第1款、第2項第3款規定：「（第1項）有下列情形之一者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反……第85條、第86條規定……。
（第2項）醫療廣告違反第85條、第86條規定或擅自變更核准內容者，除依前項規定處罰外，其有下列情形之一者，得處1個月以上1年以下停業處分或廢止其開業執照，並由中央主管機關吊銷其負責醫師之醫師證書1年：……三、1年內已受處罰3次。」其第2項之立法理由為：「二、又邇來醫療廣告泛濫，經處以罰鍰後，仍不能遏止其持續之違規情形，爰定明第2項，以資遏阻。」第116條規定：「本法所定之罰鍰、停業及廢止開業執照，除本法另有規定外，由直轄市、縣（市）主管機關處罰之。」⒉衛福部依醫療法第85條第3項規定授權訂定之資訊管理辦法
第2條規定：「（第1項）本辦法所稱醫療機構網際網路資訊（以下稱網路資訊），指醫療機構透過網際網路，提供之該機構醫療相關資訊。（第2項）前項資訊之內容，除本法第85條第1項規定者外，得包括有關該醫療機構之一般資料及人員、設施、服務內容、預約服務、查詢或聯絡方式、醫療或健康知識等資訊。」第6條規定：「網路資訊內容，應由醫療機構負責其正確性，不得有與事實不符或無法積極證明其為真實之內容。」第7條規定：「網路資訊所載之醫療或健康知識，應標示製作或更新日期，並加註內容來源或主要科學文獻依據。」⒊醫療法於75年11月24日制定公布，當時醫療法第61條即規定
：「醫療廣告，不得以左列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。
五、藉採訪或報導為宣傳。六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳。」行政院送請立法院審議之草案說明記載：「一、近來登載或散播醫療廣告之方式日趨複雜繁多，例如以他人名義，利用出售或贈與醫療刊物，公開祖傳秘方或公開答問、摘錄醫學刊物內容，藉記者採訪或工傷報導等不正當方式為宣傳，其增強廣告效果之行為，層出不窮，爰定本條，以為限制。二、第2款規定情形，例如醫療機構印行某刊物，其內說明某病人患有某種疾病，經如何治療而痊癒等。三、第4款規定情形，例如摘錄整篇醫學刊物之內容，再於旁加註醫療機構之名稱、電話、地址等以為宣傳。四、第5款規定情形，例如利用記者招待會或工商報導方式以招徠患者就醫。五、第6款規定情形，例如刊登一則未具醫療機構名稱且違反第55條規定之廣告，然後再並排刊登一則該醫療機構之醫療廣告，以規避違法之責任」等語（立法院公報75卷25期1927號第67頁）。嗣93年4月28日修正公布醫療法全文123條，原第61條規定移列至第86條，並將條文中之「左列」修改為「下列」，其餘內容則維持至今。醫療法第86條第7款所稱「以其他不正當方式為宣傳」，係同條第1款至第6款規定外之概括規範，屬有待價值填充之不確定法律概念。細繹醫療法第86條第1款至第6款所定要件及上開行政院送請立法院審議之草案說明，再參照醫療法第1條、第85條第1項規定可知，醫療行為涉及醫療資源與病患權益，宣傳醫療業務招徠患者醫療之醫療廣告，除名稱、執照證號、地址、電話、醫師姓名、學歷、經歷、是否為健保特約醫院、診療科別及時間等基本資訊外，應避免刺激或創造不必要之醫療需求、傳達與事實不符或有使就醫需求之患者陷於認知錯誤之情形。前行政院衛生署（102年7月23日改制為衛福部，下稱前衛生署）95年2月17日衛署醫字第0950006238號函釋：「主旨：針對『醫療法第103條第2項第3款規定所稱：『1年內已受處罰3次。』之1年認定方式之疑義』乙案……說明：…….二、……其中『1年內已受處罰3次。』之認定方式，係以行為日往前推算1年。」前衛生署101年8月10日衛署醫字第1010016091號函釋：
「……說明……三、……醫療廣告刊登醫療儀器其可宣稱之效能應以核定之產品中文仿單刊載者為限……。」衛福部105年11月17日令釋：「核釋醫療法第86條第7款所稱『以其他不正當方式為宣傳』之範圍，指符合下列各點情形之一宣傳；本發布令自105年11月17日起生效……八、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳……。」經核上開釋示內容，無非係中央主管機關依醫療法之立法意旨，就醫療法第86條第7款所稱「不正當方式」所為例示性之說明，及第103條第2項第3款所定「1年內已受處罰3次。」所為認定方式疑義之說明，以協助下級機關或屬官統一解釋而訂頒之解釋性行政規則，上開內容未逾越醫療法第86條第7款及第103條第2項第3款之規範文義，且與法律規範意旨相符，自得採用。
⒋由前述醫療法及其授權命令規定、解釋性行政規則可知，醫
療機構網際網路資訊應由醫療機構負責其正確性，不得有與事實不符或無法積極證明其為真實之內容，且醫療廣告不得以無法積極證明廣告內容為真實等不正當方式為宣傳，違者，於私立醫療機構，處罰其負責醫師5萬元以上25萬元罰鍰，如其負責醫師於行為日往前推算1年內已受處罰3次，得併處1個月以上1年以下停業處分或廢止其開業執照，並由中央主管機關吊銷其負責醫師之醫師證書1年。
⒌臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告：「
主旨：公告修正……有關本府主管衛生業務委任事項自即日起生效。……公告事項：……六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：……㈩醫療法中有關本府權限事項……。」是被告依前揭權限委任，對於臺北市政府所主管醫療法所定之罰鍰、停業及廢止開業執照之處罰，具有裁處權限。
⒍統一裁罰基準第3點規定：「本局處理違反醫療法事件統一
裁罰基準如下表：（節錄）」┌─┬──────┬────┬──────┬────────┐│項│ 違反事實 │法規依據│法定罰鍰額度│ 統一裁罰基準 ││次│ │ │或其他處罰 │ ││ │ │ │ │ │├─┼──────┼────┼──────┴────────┤│42│醫療廣告違反│第103條 │處1個月以上1年以下停業處分或廢││ │第85條、第86│第2項 │止其開業執照，並由中央主管機關││ │條規定或擅自│ │吊銷其負責醫師之醫師證書1年。 ││ │變更核准內容│ │ ││ │者，且有下列│ │ ││ │情形之一者：│ │ ││ │1.內容虛偽、│ │ ││ │ 誇張。 │ │ ││ │2.歪曲事實或│ │ ││ │ 有傷風化、│ │ ││ │ 非法墮胎為│ │ ││ │ 宣導。 │ │ ││ │3.醫療機構1 │ │ ││ │ 年內已受處│ │ ││ │ 罰3次。 │ │ │└─┴──────┴────┴───────────────┘而上述統一裁罰基準是被告為處理違反醫療法事件，就法律授予裁罰裁量權之行使，在遵循法律授權目的及範圍內，為實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致性及符合平等原則，就醫療法第103條第2項所定違規案件為原則性或一般性裁量基準，如因情節特殊而有加重或減輕處罰之必要，並設有例外規定（統一裁罰基準第4點參照），與法律授權目的尚無牴觸，被告自得援引上述統一裁罰基準作成行政處分。㈢系爭廣告屬於醫療法第9條所稱之醫療廣告，且該當於醫療
法第86條第7款所定「以其他不正當方式為宣傳」之構成要件：
⒈原告於系爭網站刊登之系爭廣告，其內容包括：「……3D客
製化額頭美型手術/3D客製化顴骨內折手術/3D客製化正顎手術/3D客製化下巴整形手術……豐額手術：打造飽滿的額頭弧形，連同填補太陽穴的凹陷，達到臉部線條自然的美感。……網球小將……經3D列印導航正顎、豐額、顴骨手術……」及「……3D客製化後腦勺植入手術……透過3D電腦斷層掃描（CT SCAN），依照患者頭殼形狀，客製化符合患者需求後腦勺弧度線條……事前就可以知道結果，並且機器打印更可靠……」等詞句，並載有診所地址、服務專線、手術案例及手術前後比對圖像等資訊，有系爭廣告列印資料（乙證1）可稽。通觀系爭廣告文字及圖像之刊載，明顯省略手術執行之步驟及細節，僅專注於成功之術後個案，刻意模糊手術風險，無非藉此讓不特定多數人知悉其宣傳以3D列印客製化植體及3D導航技術，進行正顎、豐額、顴骨整型手術之醫療訊息，宣傳其醫療業務，以達招徠不特定多數人前往該診所進行相同整型手術醫療之目的，業已滿足醫療法第9條所規範之定義，且此等刊登內容，難認與醫療法第87條第2項所容許刊登之醫學新知，且未涉及招徠醫療業務之要件相當。
是原告所為系爭廣告非屬醫療廣告之主張，並不可採。
⒉原告於系爭網站所刊登系爭廣告之手術內容，宣稱所進行之
正顎、豐額、顴骨手術，係透過3D列印客製化植體及使用3D導航技術等。原告雖主張該等內容係出於手術時所使用系爭骨水泥及系爭樣板仿單之記載等語，然依原告於107年10月30日陳述意見書所提供豐額手術及3D後腦杓植入手術使用之醫療材即系爭骨水泥之許可證（原處分卷第31-32頁），並無系爭廣告所述：「3D列印導航及3D客製化」等內容。再觀之原告於系爭第2次處分訴願時提出之系爭樣板仿單，其適應症亦僅記載：「"鑽孔／截骨手術導板"係針對手術中切割或定位之流程進行規劃模擬後，利用3D列印技術產出引導顏面顱頷骨切割或定位的輔助導板。」（原處分卷第71頁），及「"欣美樂—定位板"是藉由手術前規劃，並利用3D列印產出之定位板，……於手術進行時使用之輔助醫療器材。……而每次所產出的定位板，均屬於單次使用且符合病患與診療過程之客製化產品。」（原處分卷第73頁）等語，至多僅能證明系爭樣板係透過3D列印方式產出，引導顏面顱顎頷骨切割或定位的輔助導板而已，系爭廣告所載「3D列印導航及3D客製化」等內容，顯已超出上開仿單內容。況且，系爭樣板係衛福部於107年1月19日始核發醫療器材許可證之醫療器材，亦有系爭臨床用樣板許可證查詢資料（乙證12）足憑，而系爭廣告1之報導日期為104年12月5日，該病患又係於104年1月21日進行正顎、豐額、顴骨手術，此據原告訴訟代理人陳明在卷（本院卷第151頁），則該病患進行手術時間，顯在該醫療器材許可前，該病患進行手術時，是否確有使用該醫療器材，亦屬有疑。此外，原告復未提出系爭廣告所載2名病患之病歷或其他佐證，以積極證明系爭廣告宣稱原告所進行之正顎、豐額、顴骨手術，係以3D列印客製化植體及使用3D導航技術等內容為真實，依衛福部105年11月17日令釋意旨，系爭廣告應屬醫療法第86條第7款所稱之不正當方式為宣傳之醫療廣告。又以原告行為日107年10月16日往前推算1年間，原告已同因在系爭網站刊載之醫療廣告，同樣違反醫療法第86條第7款規定，先後遭被告以系爭第1次處分、第2次處分及第3次處分裁罰，猶未改善，繼續違法刊登系爭廣告，足見原告於本件違章行為具有故意。是原告主張系爭樣板仿單有3D導航及3D客製化等相關內容，原處分違反職權調查證據、有利及不利事項一律注意原則等語，亦不足採。㈣原處分所適用之醫療法第86條第7款規定，並未違反比例原則，亦未侵害憲法所保障之言論自由：
⒈憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨
礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」是就上開規定保障之權利若係為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益之必要，並非不得以法律限制之。「憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經本院釋字第414號、第577號及第617號解釋在案。」司法院釋字第623號解釋在案。醫療行為非等同於一般商業行為，因其具有公益性質，且直接涉及民眾健康，為提高醫療品質及保障民眾就醫權利及維持社會秩序，故衛生主管機關應就醫療廣告加以監督管理，衛生主管機關為使民眾之醫療服務品質獲得保障，適當規範廣告刊登之內容，自有其必要，符合憲法第23條規定意旨。
⒉原告不能積極證明系爭廣告係為廣告內容為真實之宣傳，違
反醫療法第86條第7款規定，已如前述。而衛生主管機關為使民眾之醫療服務品質獲得保障，避免醫療廣告刺激或創造不必要之醫療需求、傳達與事實不符或有使就醫需求之患者陷於認知錯誤等情形，而於醫療法第86條適當規範廣告刊登之內容，自有其必要。尤其醫師之醫療行為與人民之生命、身體、健康有直接、立即之重大關連，且醫療行為具高度專業性，醫病雙方對醫學知識之理解有相當落差，醫療廣告在內容上，相較於其他商品或服務之商業廣告，自更不容許為虛偽不實或引人錯誤之表示，以免對有接受醫療服務需求之人民受錯誤廣告招徠，在不完全資訊下接受醫療服務，對其生命、身體、健康造成直接、立即且難以回復之危害。況且，醫療法第86條僅於違法行為時追懲，非屬事前審查管控制度（Censorship），故該規定合於比例原則，難謂有違憲侵害人民言論自由之虞。是原告主張原處分所適用之醫療法第86條第7款規定，違反比例原則，侵害憲法所保障之言論自由等語，尚難憑採。
㈤原處分並未違反一事不二罰原則：
⒈「藥事法第65條：『非藥商不得為藥物廣告。』違反此規定
者，應依同法第91條規定裁罰。因此，藥事法第65條係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。又同法第24條規定：『本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。』而『廣告』乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。……。」業經最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。該決議雖非針對醫療法第86條規定作成，然觀諸醫療法第86條規定，係課予醫療機構不得以該條各款所定方式宣傳之不作為義務，核與藥事法第65條課予非藥商不得從事藥物廣告之行政法上義務之類型相同，皆屬違反行政法上「不得廣告」之不作為義務之接續犯，本於相同之法理，上開決議就違規宣傳醫療廣告之行為數認定之見解，自得作為本件法律適用之參考。
⒉原告前因於系爭網站刊登之醫療廣告無法積極證明廣告內容
為真實之宣傳，違反醫療法第86條第7款規定，經被告依醫療法第103條第2項第3款及統一裁罰基準第3點項次39規定，先後以107年1月25日系爭第1次處分、107年6月21日系爭第2次處分、107年8月15日系爭第3次處分，各裁處負責醫師謝明吉罰鍰5萬元、10萬元、15萬元在案，並分別於107年1月29日、107年6月25日、108年8月17日送達，有系爭第1次處分及送達證書（乙證3、18）、系爭第2次處分及送達證書（乙證4、19）、系爭第3次處分及送達證書（乙證5、20）可佐。原告雖主張系爭廣告1係於104年12月5日更新張貼，然並未舉證以實其說，自難憑信。又系爭廣告下載日期為107年10月16日，已在上開處分裁處後，依前開說明，已切斷違規行為之單一性，而與前揭3次違規行為非屬同一違規行為，自應分別處罰，故原處分並非對原告單一違章行為之重複評價，自不違反一行為不二罰原則。是原告主張原處分違反一行為不二罰原則，不足採據。
⒊原告雖又主張系爭第2次處分業經被告以108年7月24日函自
行撤銷而溯及既往失其效力，本件即非屬1年內之第4次違規，應無醫療法第103條第2項第3款規定之適用等語。惟由前述醫療法第103條第2項規定之立法理由可知，該條項之規範目的在於遏止行為人持續違法刊登醫療廣告，故只要在1年內違法刊登醫療廣告之行為已受處罰3次，仍未改善，即足彰顯行為人有持續違規之情形，而得依醫療法第103條第2項第3款規定予以加重處罰，以遏止行為人持續之違規行為，避免人民因受錯誤之醫療廣告招徠，而接受醫療服務，造成其生命、身體、健康直接、立即且難以回復之危害。原告既於本件行為日即107年10月16日往前推算1年間，已同因在系爭網站刊載違反醫療法第86條第7款規定之醫療廣告，先後遭被告以系爭第1次處分、系爭第2次處分及系爭第3次處分裁罰後，猶未改善，仍於系爭網站刊登系爭廣告，顯見其確有持續違法刊登醫療廣告之情形，即符合醫療法第103條第2項第3款之處罰要件及規範目的。雖系爭第2次處分嗣為被告自行撤銷，但被告係因系爭第2次處分有內容不明確之程序上瑕疵，而非違規事實認定錯誤，且被告已重新作成108年9月23日處分予以裁罰，有被告108年7月24日函（甲證4）、108年9月23日處分及送達證書（乙證14、21）可佐，可見原告第2次違規刊登醫療廣告之行為猶在，故原告本次行為仍屬第4次違規，自不因此而受影響。是原告此部分主張，亦不足作為有利於其之認定。
㈥綜上所述，原告主張原處分違法之各種理由，皆不可採。被
告所作成之原處分，其認定事實及適用法律，均無違誤，訴願決定予以維持，亦於法相合。原告仍主張上情，起訴請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 梁哲瑋法 官 孫萍萍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
書記官 李虹儒